CONSTRUCTORA JOMAR SPA con SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL MEDIO AMBIENTE REGION DE LA ARAUCANIA

C.A. de Temuco Temuco, catorce de noviembre de dos mil veintitrés.

VISTO:

A folio N°1 comparece Francisco Javier Calderón Barbas, abogado, en representación convencional, de CONSTRUCTORA JOMAR SpA, quien interpone acción de protección en contra del MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, y en contra de la SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DEL MEDIO AMBIENTE DE LA REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, por haber inferido privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio por parte de su representada de los siguientes derechos consagrados por nuestra Constitución:

i)

Derecho al debido proceso (Art. 19 N° 3°).

ii)

Derecho a la libre iniciativa económica ( Art. 19 N° 21°) y iii)

Derecho de propiedad (Art. 19 N° 24°)

Señala que la conducta ilegal y arbitraria en que han incurrido los recurridos ha consistido, en el excesivo retardo en la conclusión del procedimiento administrativo de reconocimiento de nombre reservado denominado “Llakolén”, de la comuna de Lautaro y, en la omisión de pronunciamiento respecto a la solicitud de certificación presentada por su representada para determinar que dicho proceso no ha sido resuelto dentro de plazo legal.

Expone que con fecha 12 de junio de 2023, y mediante carta dirigida al Secretario Regional Ministerial del Medio Ambiente de la Región de La Araucanía, Constructora Jomar SpA, en adelante e indistintamente “JOMAR”, solicitó se certificará que el procedimiento de reconocimiento de nombre reservado “Llakolén” de la comuna de Lautaro, no había sido resuelto conforme a lo establecido en el artículo 65 de la ley N° 19.880 (Silencio administrativo negativo).

La referida solicitud se justificó atendido a que la duración del procedimiento administrativo, había cumplido con creces los plazos establecidos por Ley N° 21.202 para su tramitación. En efecto, considerando que la solicitud se ingresó por parte de la Ilustre Municipalidad de Lautaro el día 12 de enero de 2022, el plazo original de 6 meses se cumplió según lo dispuesto en el art. 11 de la Ley N° 21.202(sic), el día 12 de julio de 2022. Sin embargo, la declaratoria de humedal ha sido objeto de dos ampliaciones de plazo por parte del Ministerio de Medio Ambiente. La primera fue otorgada mediante Resolución Exenta N°759/2022 de fecha 08 de julio de 2022 por 3 meses y la segunda, mediante Resolución Exenta N° 1095/2022 de fecha 09 de septiembre de 2022 por 3 meses adicionales, cumpliéndose con ello el nuevo plazo otorgado para su conclusión, el día 13 de enero de 2023, plazo que se encuentra totalmente vencido, sin que a la fecha exista pronunciamiento formal respecto a la solicitud de reconocimiento de nombre reservado.

DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO “LOTEO MIRADOR DE VOLCANES 7”.

Hace presente que Constructora Jomar SpA, es dueña del denominado Lote 2B de una superficie aproximada de 49.573,50 metros cuadrados ubicado en domicilio reservado, de la comuna de Lautaro, inscrito a su favor a Fs. 2008 N° 1642 del Registro de Propiedad del año 2021, del Conservador de Bienes Raíces de Lautaro, y se emplaza en la zona de extensión urbana residencial (ZE) según el Plan Regulador comunal de Lautaro, colindante con el límite del inicio de la zona rural, el cual entre otros, admite el uso de suelo residencial.

En dicho inmueble, Jomar proyectó la construcción de un conjunto habitacional denominado “Mirador de Volcanes Etapa 7” que forma parte del programa de integración social y territorial, según las disposiciones del D.S.19/2016, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.

El referido conjunto habitacional considera la edificación de un total de 197 viviendas, de las cuales el 25,38%, equivalentes a 50 viviendas, se encuentran destinadas a que sean adquiridas por parte de familias vulnerables; además considera locales comerciales, áreas de equipamiento, áreas verdes y vías de circulación, que se indican en imagen ilustrativa que se acompaña.

El referido proyecto, resultó seleccionado por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, mediante Resolución Exenta Nº 1486 de fecha 15 de septiembre de 2021, publicada en Diario Oficial de fecha 21 de septiembre de 2021. Así también, con fecha 02 de noviembre de 2021 su representada suscribió con el Serviu Región de La Araucanía, el correspondiente “Convenio D.S 19 (V. y U.) de 2016”, en los términos que indica el Art. 14 de dicho cuerpo normativo, el que fue aprobado por Resolución Exenta Nº 3680 de fecha 18 de noviembre de 2021 del mismo Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de La Araucanía.

Este proyecto está destinado a dar solución habitacional a las familias más vulnerables de la comuna de Lautaro, que llevan años esperando por su vivienda y se enmarca en el Plan de Emergencia Habitacional, impulsado por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, para abordar con sentido de urgencia el déficit habitacional que afecta al país, especialmente en nuestra región. Para la ejecución de este proyecto, Constructora Jomar SpA y Constructora Manitoba SpA (ésta última antigua propietaria del inmueble y del proyecto) solicitaron y obtuvieron de parte de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Lautaro, las siguientes aprobaciones tanto urbanísticas como constructivas:

1. Certificado de Aprobación de Anteproyecto de Loteo N° 15 de fecha 12 de septiembre de 2019; 2.

Certificado de Aprobación de Anteproyecto de Edificación N° 16 de fecha 12 de septiembre de 2019; 3. Permiso de Edificación Nº 223 de fecha 23 de septiembre de 2021; 4.

Resolución de Aprobación de Loteo Nº 5 de fecha 23 de septiembre de 2021; 5.

Resolución Nº 32 de cambio de propietario de fecha 06 de diciembre de 2021; 6.

Resolución de Modificación de Proyecto de Loteo N° 10 de fecha 17 de diciembre 2021 y 7. Resolución de Modificación de Proyecto de Edificación N° 271 de fecha 17 de diciembre 2021.

En las referidas autorizaciones municipales no se consideró ningún tipo de restricción para la ejecución de la obra dentro del perímetro del predio respectivo.

La relación del proyecto “Mirador de Volcanes Etapa 7”, con la solicitud de declaración de nombre reservado, es que en esta última se solicita una delimitación geográfica de un área que es justamente la superficie predial total del Lote 2B de su representada, en donde se pretende ejecutar el referido proyecto inmobiliario.

ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RECONOCIMIENTO DE nombre reservado “LLAKOLEN”, DE LA COMUNA DE LAUTARO.- Como punto de partida contextualiza en detalle, cuáles han sido las tramitaciones que se han generado respecto del proceso de declaración de nombre reservado “Llakolén” de la comuna de Lautaro, las que se prolongan por más de dos años contados desde el primer ingreso.

- PRIMER INGRESO DE LA DECLARACIÓN DE nombre reservado.- La Municipalidad de Lautaro, haciendo uso del procedimiento establecido en la ley 21.202 y su reglamento, con fecha 14 de enero de 2021, decidió iniciar el proceso de declaración del sector en donde se emplaza el proyecto habitacional antes descrito, como nombre reservado y con fecha 09 de febrero de 2021, mediante Ord Nº 210034, la Seremi de Medio Ambiente de la Región de la Araucanía, acogió a trámite la solicitud del municipio de Lautaro.

Posteriormente, con fecha 10 de marzo de 2021, mediante Ord Nº 222, la Municipalidad propuso modificar los límites propuestos en la Ficha Técnica de Declaración de nombre reservado, pasando de 28,6 hectáreas primitivas a únicamente 9,6 hectáreas.

Sin embargo, mediante Ord Nº 371 de fecha 06 de mayo de 2021, la Municipalidad solicitó a la Seremi de Medio Ambiente, el retiro del expediente de declaración de nombre reservado, lo que fue aceptado por la Seremi de Medio Ambiente de La Región, mediante Ord Nº 210134 de fecha 19 de mayo de 2021, en donde se dispuso el archivo de los antecedentes.

- SEGUNDO INGRESO DE LA DECLARACIÓN DE nombre reservado.- A pesar del inconcluso y errático primer ingreso, la Municipalidad de Lautaro gestionó con fecha 12 de enero de 2022, una nueva solicitud de declaración de nombre reservado, esta vez por un área de 4,5 hectáreas (misma superficie que posee el Lote 2B en donde se pretende ejecutar el proyecto Mirador de Volcanes 7 afectando directa e íntegramente el terreno del proyecto habitacional). Dicha solicitud fue declarada admisible mediante Resolución Exenta N°08, de fecha 21 de enero de 2022, de la Seremi de Medio Ambiente de la Región de La Araucanía.

Su representada, dentro de plazo y con fecha 21 de febrero de 2022, presentó observaciones a la solicitud, las que fueron acompañadas de un informe técnico elaborado por una empresa dedicada principalmente a la gestión ambiental y en donde se incorporó el análisis de (i) flora y vegetación (ii) hidrología, (iii) fauna, y (iv) paisaje y se hizo presente una serie de elementos y argumentos técnicos, sociales y jurídicos de suma relevancia que sustentaban la exclusión del referido proyecto de Loteo Mirador de Volcanes 7 de Lautaro, en la declaración del nombre reservado. También se analizó extensamente la figura de parte interesada en el procedimiento administrativo, dejando constancia que su representada tiene dicha calidad para todos los efectos legales.

Agrega que el MMA a la presente fecha no ha puesto a disposición de la comunidad ninguna de las presentaciones de información que se ingresaron en el expediente administrativo digital del humedal.

Señala que el proceso administrativo de declaración de nombre reservado, aún se encuentra en trámite. El plazo original de 6 meses se cumplió según lo dispuesto en el art. 11 de la Ley N° 21.202, el día 12 de julio de 2022. Sin embargo, la declaratoria de humedal ha sido objeto de dos ampliaciones de plazo por parte del Ministerio de Medio Ambiente. La primera fue otorgada mediante Resolución Exenta N°759/2022 de fecha 08 de julio de 2022 por 3 meses y la segunda mediante Resolución Exenta N° 1095/2022 de fecha 09 de septiembre de 2022 por 3 meses adicionales, cumpliéndose con ello el nuevo plazo otorgado para su conclusión el día 13 de enero de 2023, plazo que se encuentra totalmente vencido, sin que a la fecha exista pronunciamiento formal.

RECURSO DE PROTECCIÓN EN CONTRA DEL PROYECTO DE LOTEO MIRADOR DE VOLCANES 7 DE LA COMUNA DE LAUTARO.- Refiere que el proyecto “Loteo Mirador de Volcanes 7” de la comuna de Lautaro, se ha visto enfrentado a diversas acciones tanto judiciales como extrajudiciales y violentas como no violentas, que han buscado impedir el normal desarrollo del proyecto habitacional y que tuvieron su punto inicial con la interposición por parte de un vecino de la ciudad de Lautaro, de un recurso de protección en contra de ella, que se ventiló bajo el Rol 9941-2021 de la Iltma Corte de Apelaciones de Temuco, caratulado “nombre reservado con Inmobiliaria nombre reservado y Otra”.

El fundamento de dicha acción tuvo relación – según las alegaciones de recurrente - con las afectaciones que podrían configurarse al estar el proyecto emplazado en un “nombre reservado”, ante lo cual se manifestó que el predio en donde se emplaza el proyecto “Mirador de Volcanes 7”, no reviste las características para ser considerado un nombre reservado ni existe sobre él una declaración de humedal de parte del Ministerio del Medio Ambiente.

Finalmente, la referida acción de protección fue fallada por esta Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco, acogiéndola solo en cuanto ordenó la paralización de las obras del proyecto “Loteo Mirador de Volcanes 7”, mientras no existiera pronunciamiento formal en relación a la condición de humedal del llamado “nombre reservado”, de la comuna de Lautaro, efectuado por los organismos administrativos correspondientes, paralización que se mantiene y se ha prolongado hasta el día de hoy.

La actuación arbitraria e ilegal del Ministerio de Medio Ambiente: RETARDAR EXCESIVAMENTE EL PROCESO DE DECLARACIÓN Y NO OTORGAR LA CERTIFICACIÓN REQUERIDA.- Del análisis de los antecedentes queda de manifiesto que estamos en presencia de un comportamiento (i) arbitrario e (ii) ilegal.

El comportamiento errático que ha existido por parte de los órganos de la Administración del Estado, respecto a la declaratoria de nombre reservado y el retardo que ha existido en su conclusión junto con la omisión en el pronunciamiento sobre la solicitud de certificación presentada por su representada para establecer que el referido procedimiento administrativo no ha sido resuelto dentro de los plazos legales, constituyen a todas luces conductas arbitrarias carentes de racionalidad y justificación suficiente, que le impiden ejercer, entre otros, el derecho a desarrollar una actividad económica en el predio involucrado y vulneran el derecho a un debido proceso administrativo.

El contexto de la certificación requerida por JOMAR proviene de la inactividad dada por el MMA de más de 18 meses de tramitación el procedimiento administrativo de declaración de nombre reservado en circunstancias que lo permitido por el legislador son únicamente 6 meses de tramitación. Si a ello, le sumamos el tiempo de tramitación del primer ingreso, llegamos a más de 2 años en los que su representada se ha visto en la imposibilidad material de disponer del inmueble denominado Lote 2B involucrado en la declaratoria de humedal y de llevar a cabo y ejecutar una obra que se encuentra amparada por un Permiso de Edificación legalmente otorgado y, a su vez también, ha privado a 197 familias a poder adquirir y cumplir con el sueño de la casa propia.

Hace presente que mediante la interposición de esta acción constitucional, no se ha pretendido ni tampoco se pretende incumplir las exigencias ambientales establecidas para la ejecución del proyecto inmobiliario, sino que mantiene un compromiso permanente con el cuidado del medio ambiente y el respeto de toda la normativa que les es aplicable en ese ámbito. Lo que se ha solicitado, es que la autoridad competente concluya dentro de plazo “racional y prudente” establecido en la ley, el proceso administrativo de declaración de humedal lo que por cierto no se ha cumplido, quedando en la imposibilidad material de continuar con su prosecución atendido a la aplicación del silencio negativo configurado en el artículo 65 de la ley 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos, que establece:

“Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en los casos en que la Administración actúe de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la Constitución Política. En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan”.

En efecto y como jurisprudencialmente se ha sostenido, el silencio administrativo opera como una ficción legal basada en el transcurso del tiempo, lapso durante el cual la administración no se ha pronunciado respecto de la solicitud que haya originado un procedimiento administrativo. Esta institución ha sido creada para combatir los efectos derivados de la inactividad formal de la administración, ya que, según lo establece el artículo 8° de la citada ley 19.880, todo procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad, evitando con ello la lesión de los principios de celeridad, de eficiencia y eficacia (todos reconocidos explícitamente en la referida ley) y además por cierto el derecho a la defensa del administrado, que constituyen elementos esenciales de la garantía constitucional que posee toda persona a contar con un procedimiento racional y justo, ya sea en sede judicial o administrativa.

Ahora bien, el silencio administrativo negativo, opera respecto de una solicitud que no ha sido resuelta dentro de plazo, en los siguientes casos: a) Cuando la solicitud afecte el patrimonio fiscal; b) Cuando la administración actúe de oficio (como ocurre en nuestro caso), c) cuando se trate de impugnaciones o revisiones de actos; c) Cuando se trate del Derecho de Petición.

Conforme a lo anterior, la solicitud de certificación que no ha sido resuelta por el MMA, cumple con los requisitos establecidos y descritos en la ley, toda vez que la solicitud de declaratoria de nombre reservado no fue resuelta dentro de plazo legal y el proceso se inició a requerimiento expreso de la administración del Estado, en este caso de la Ilustre Municipalidad de Lautaro. A partir de lo anterior, la ley exige a la administración dictar una resolución expresa, tanto en los procedimientos que se hubieren iniciado a solicitud de un interesado, como en aquellos que se hubieren iniciado de oficio por la administración como ocurre en el caso del nombre reservado, en virtud de la cual se certifique que el procedimiento no ha sido resuelto dentro de plazo legal.

Hace presente, que otro de los requisitos para la configuración del silencio administrativo, tiene que ver con la calidad de interesado que debe poseer quien lo alega. Al respecto, los artículos 20 al 22 de la ley 19.880, señala que se consideran como interesados a “Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte”, y asimismo se señala que dichos interesados podrán actuar por medio de apoderados, tal y como ocurre en su caso. De esta forma y a partir de lo anteriormente expuesto, no cabe sino concluir que Constructora Jomar SpA, es parte interesada en la presente gestión administrativa de declaración de humedal, toda vez que puede resultar seriamente afectado por el proceso de declaración del nombre reservado denominado “Llakolén”.

En consecuencia, se cumplen todos los requisitos establecidos para la configuración del silencio administrativa, pues: i) estamos en presencia de una solicitud que no fue resuelta dentro de plazo legal, ii) que se origina a partir de una solicitud de declaración de nombre reservado presentada por la Ilustre Municipalidad de Lautaro y iii) se ha hecho valer por persona interesada en el proceso.

Expone que el recurso de protección de autos debe ser acogido porque la actuación de las recurridas, constituye una privación, perturbación o amenaza del derecho de su representada a un debido proceso, consagrado en el Nº 3 del artículo 19 de la Constitución Política.

Tal como es sabido, la institución del debido proceso fue incluida en nuestro ordenamiento constitucional empleando la expresión “garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”, al referirse, en el inciso 6° del número 3° del artículo 19 de la Carta Fundamental, al deber que pesa sobre el Legislador.

La disposición recién referida forma parte, según se adelantó, del número 3° del citado artículo 19°, donde se consagra el derecho a “la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”.

Según se ha afirmado por la doctrina y resuelto por la jurisprudencia, estos criterios han de aplicarse también a la sede administrativa. No se trata de sostener que ésta deba regirse exactamente por las mismas reglas que se aplican a los Tribunales de Justicia, sino de asegurar que su actuación se mantenga dentro del marco general que supone un procedimiento racional y justo. No es otra cosa la que se busca garantizar, como es sabido, con las disposiciones contenidas en la Ley N° 19.880.

Es por lo que se ha venido señalando que la actuación del MMA resulta contraria a este derecho y a su respeto efectivo en el caso de su representada. En efecto, no sólo la demora en la tramitación del procedimiento de declaración de nombre reservado sino que la falta de pronunciamiento ante la legítima solicitud de certificación de silencio administrativo negativo, y a los efectos que ello representa, supone desconocer la lógica básica del usualmente denominado debido proceso.

El recurso de protección de autos debe ser acogido porque la actuación del Ministerio del Medio Ambiente, constituye una privación, perturbación o amenaza del derecho de su representada a desarrollar cualquier actividad económica respetando las normas legales que la regulen, consagrado en el Nº 21º del artículo 19 de la Constitución Política.

Según ha señalado la doctrina y reconocido la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, lo que se garantiza en este caso es tanto la libertad para desarrollar cualquier actividad económica, como la seguridad de que las regulaciones que se establezcan han de tener rango legal y serán respetadas por todos los involucrados, particularmente por aquellos entes públicos que desarrollan funciones establecidas y determinadas por el propio ordenamiento. Esto último, es decir, lo referido a la regulación legal de las actividades económicas, lo que cobra especial relevancia para efectos del caso de autos. Ello, desde el momento que el Constituyente ha consagrado una regla que supone dos consecuencias fundamentales: i) que la regulación ha de tener fuente legal, y ii) que la regulación no puede exceder el marco que supone la razonabilidad y el debido respeto a los derechos de los involucrados.

Desde el momento que el MMA no ha resuelto el procedimiento de declaración de nombre reservado dentro de plazo legal, importa una conducta contraria a los principios más básicos del Derecho, y, por cierto, a la garantía constitucional a que se viene haciendo referencia, toda vez que su representada se ve imposibilitada de desarrollar una actividad económica en el inmueble involucrado en la declaración de humedal. Lo anterior, sumado a la sentencia de esta Corte (Causa Rol N° 9941-2021) en donde se resolvió paralizar las obras del proyecto de Loteo Mirador de Volcanes 7 hasta que el MMA no concluya el proceso de declaración de nombre reservado, conlleva una situación fáctica y jurídica que impide a su parte ejercer tanto sus derechos patrimoniales sobre el inmueble ya señalado como desarrollar en él una actividad económica legítima. Esto último, resulta doblemente grave, pues la actividad económica que pretender desarrollar su representada es un proyecto inserto en una política de Estado, con un fin específico e imperioso, orientado a satisfacer una necesidad habitacional en aumento de la Región de La Araucanía.

En ese contexto, destaca la misión y objetivo del Decreto Supremo N° 19 que reproduce y agrega que durante el debate de la sesión número 15 de la Comisión sobre Asentamiento Humano y el Segundo Comité Preparatorio de la Conferencia de Nairobi (abril y mayo de 1995), la totalidad de los países participantes se comprometieron a fomentar el acceso a viviendas adecuadas para todos los grupos sociales y muchos de los Estados miembros de las Naciones Unidades afirmaron que la vivienda es un componente esencial de los derechos fundamentales reconocidos a cada individuo para participar plenamente en el progreso y desarrollo de nuestra sociedad. Destacó además, el artículo 25.1., de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del año 1948, que reprodujo, así como lo estatuido por el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966, suscrito y ratificado por Chile.

Señala en síntesis, que con el retardo excesivo en la conclusión del proceso declarativo de nombre reservado y con la falta de certificación a que se ha hecho alusión, se está vulnerando directamente el derecho de su representada a ejercer libremente una actividad económica, consagrado en el Nº 21 del artículo 19 de la Constitución Política, y además le compele a incumplir las obligaciones contraídas mediante los convenios DS19 que ya se han señalado, lo que probablemente traerá como consecuencia la aplicación de multas y sanciones.

Adiciona que el recurso de protección que se ha deducido en autos debe ser acogido porque la conducta del Ministerio del Medio Ambiente, constituye una privación, perturbación o amenaza del derecho de propiedad de su representada consagrado en el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política.

Señala que la protección de este derecho conlleva, entre otras cosas, la prohibición de que una persona sea privada de sus bienes o de cualquiera de los atributos esenciales del dominio de forma arbitraria o desproporcionada.

Agrega que la infracción a esta garantía constitucional dice relación con que se vulnera el patrimonio de su representada en el sentido de privarla de la utilidad que presta el predio involucrado en la declaratoria de humedal.

Tradicionalmente se ha entendido que el dominio sobre toda clase de bienes corporales o incorporales comprende la facultad de usar, gozar y disponer de éstos y si bien no existe propiamente tal una privación absoluta al derecho de dominio, sí existe una limitación a las facultades esenciales de uso y goce que su representada tiene sobre el inmueble de su propiedad, provocada por el actuar negligente y arbitrario del MMA al retardar excesivamente y sin causa justificada el procedimiento de declaración de nombre reservado directamente relacionado con el Lote 2B en donde se pretende ejecutar actividades de desarrollo inmobiliario. Este estándar de razonabilidad y justificación en la adopción de medidas que impliquen limitaciones al ejercicio de garantías, tiene por objeto evitar la absoluta discrecionalidad en las decisiones que adopte la autoridad administrativa. En consecuencia, la conducta del MMA, ha sido del todo arbitraria e ilegal pues acarrea la existencia de enormes perjuicios y pérdidas patrimoniales para nuestra representada, dadas por la imposibilidad de usar el inmueble en cuestión.

Pide se acoja el presente recurso y se ordene al MMA abstenerse de seguir adelante con el procedimiento de declaración de nombre reservado atendido a la configuración del silencio administrativo dispuesto en el artículo 65 de la ley 19.880, y a la imposibilidad material de continuar con su tramitación.

Acompañó los siguientes documentos: 1. Copia de la carta ingresada a la Seremi del Medio Ambiente de la Región de La Araucanía con fecha 12 de julio de 2023 en que se solicita la certificación que el procedimiento de declaratoria de nombre reservado no ha sido resuelto dentro de plazo legal. 2. Certificación emitida por el Notario de Temuco don nombre reservado, de fecha 09 de junio de 2023 en virtud de la cual se da cuenta que la declaración de nombre reservado no ha sido resuelta dentro de plazo legal. 3. Expediente completo de primera solicitud de declaración de nombre reservado presentada por la Municipalidad de Lautaro con fecha 14 de enero de 2021; 4. Expediente completo de segunda solicitud de declaración de nombre reservado presentada por la Municipalidad de Lautaro con fecha 12 de enero de 2022; 5. E-book del Recurso de Protección presentado en contra de Jomar SpA., ventilado bajo el Rol N° 9941-2021 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco; 6. Copia de la inscripción de dominio Fs. 2008 N° 1642 del Registro de Propiedad del año 2021, del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Lautaro; 7. Copia del Certificado de Aprobación de Anteproyecto de Loteo N° 15 de fecha 12 de septiembre de 2019, otorgado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Lautaro; 8. Copia del Certificado de Aprobación de Anteproyecto de Edificación N° 16 de fecha 12 de septiembre de 2019, otorgado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Lautaro; 9. Copia del Permiso de Edificación Nº 223 de fecha 23 de septiembre de 2021 otorgado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Lautaro; 10.

Copia de Resolución de Aprobación de Loteo Nº 5 de fecha 23 de septiembre de 2021 otorgado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Lautaro; 11.

Copia de la Resolución Nº 32 de fecha 06 de diciembre de 2021, de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Lautaro, mediante la cual se autoriza el cambio de propietario y por ende de titular del Permiso de Edificación Nº 223 de fecha 23 de septiembre de 2021 y la Resolución de Aprobación de Loteo Nº 5 de igual fecha; 12. Copia de la Resolución de Modificación de Proyecto de Loteo N° 10 de fecha 17 de diciembre 2021, otorgado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Lautaro; 13. Copia de la Resolución de Modificación de Proyecto de Edificación N° 271 de fecha 17 de diciembre 2021, otorgado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Lautaro; 14. Copia de Ord Nº 142 de fecha 23 de diciembre de 2021 de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Lautaro, mediante el cual se establece que la Municipalidad no registra declaración de nombre reservado dentro del límite urbano de la comuna;15.

Copia de la Resolución Exenta Nº 1486 de fecha 15 de septiembre de 2021 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo; 16. Copia de Resolución Exenta Nº 3680 de fecha 18 de noviembre de 2021 del Serviu Región de La Araucanía;17. Estudio Técnico elaborado por Solutos Ingeniera y Proyectos, respecto de la solicitud de reconocimiento de nombre reservado denominado Llakolen, de la comuna de Lautaro; 18.

Copia de la presentación de observaciones a solicitud de reconocimiento de nombre reservado denominado “Llakolen”, de la comuna de Lautaro, ingresado con fecha 21 de febrero de 2022 a la Seremi del Medio Ambiente de la Región de la Araucanía; 19. Certificado de Factibilidad N°F-2021-0248, de 08 de febrero de 2021, de Aguas Araucanía S.A; 20. ORD. GI N°1484, de fecha 04 de octubre de 2021, de Aguas Araucanía S.A., se informó la aprobación técnica del proyecto “Extensión Red de Agua Potable” de “Loteo Mirador de Volcanes 7” por 197 viviendas; 21. ORD. GI N°1221, de fecha 18 de agosto de 2021, de la misma empresa, se informó la aprobación técnica del proyecto “Extensión Red de Alcantarillado de Aguas Servidas” de “Loteo Mirador de Volcanes 7” por 197 viviendas; 22. Cartas dirigidas a la Ilustre Municipalidad de Lautaro y a su concejo municipal por beneficiarios de subsidios habitacionales del proyecto habitacional, Mirador de Volcanes 7, a la Municipalidad de Lautaro; 23.- Formulario de solicitud de audiencia por ley de lobby N° 20.730 a la Seremi MMA de la Región de La Araucanía, de fecha 31 de octubre de 2023 para revisar situación actual del proceso de declaración de nombre reservado; 24.- Formulario de solicitud de audiencia por ley de lobby N° 20.730 a la Seremi MMA de la Región de La Araucanía, de fecha 13 de septiembre de 2023 para revisar situación actual del proceso de declaración de nombre reservado; 25.- Formulario de solicitud de audiencia por ley de lobby N° 20.730 a la Seremi MMA de la Región de La Araucanía, de fecha 24 de mayo de 2023 para revisar situación actual del proceso de declaración de nombre reservado; 26.- Formulario de solicitud de audiencia por ley de lobby N° 20.730 a la Seremi MMA de la Región de La Araucanía, de fecha 13 de marzo de 2023 para revisar situación actual del proceso de declaración de nombre reservado; 27.- Formulario de solicitud de audiencia por ley de lobby N° 20.730 a la Seremi MMA de la Región de La Araucanía, de fecha 22 de junio de 2022 para revisar situación actual del proceso de declaración de nombre reservado.

A folio N°12 evacua informe nombre reservado, Subsecretario del Medio Ambiente, en representación del Ministerio del Medio Ambiente, quien solicita el rechazo del recurso, con costas, conforme a lo siguiente:

(I) NOMPLEN LOS SUPUESTOS QUE ADMITEN LA INTERPOSICIÓN DE UN RECURSO DE PROTECCIÓN.

Sostiene que el recurso de protección no es el medio idóneo para debatir contenciosos administrativos de carácter ambiental ni para discutir las atribuciones asignadas por ley a los órganos de la Administración del Estado, atendido al contenido eminentemente técnico y de política regulatoria especializada que implican los procesos de declaratoria de nombre reservado, por lo que tales asuntos exigen un procedimiento de lato conocimiento, ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección y al carácter breve y sumario del procedimiento que lo rige.

En este sentido, el recurso de protección no es el medio idóneo para debatir respecto de la sustanciación de un procedimiento administrativo que tiene como único fin el reconocer atributos y funciones ambientales de un territorio determinado conforme a la Ley. En efecto, las alegaciones formuladas por la recurrente, no tienen como fundamento una acción u omisión precisa y determinada que genere una situación de emergencia imputable a este Ministerio y que requieran un procedimiento de urgencia, sumario y cautelar para el restablecimiento del Derecho, sino que se cuestionan los objetivos establecidos por la Ley y las competencias de este Ministerio para alcanzar esos fines, de manera tal que la recurrente pretende por la vía de protección que se adopten medidas para dar por terminado un procedimiento administrativo, actualmente bajo tramitación, a efectos que no sea declarado un territorio como nombre reservado, de acuerdo a las disposiciones de la Ley N° 21.202 y su Reglamento, contenido en el D.S. N° 15, de 2020, del Ministerio del Medio Ambiente, reemplazando así la decisión técnica de la administración.

La Recurrente alude al trascurso del plazo fijado en la Ley para fundar la supuesta vulneración de garantías constitucionales, sin embargo, no considera que el procedimiento administrativo en cuestión se trata de un procedimiento reglado que tiene como objetivo cerciorarse de la concurrencia de los requisitos objetivos, de índole técnica, que fijó la Ley N° 21.202, para reconocer la existencia de un humedal dentro de los límites urbanos, para lo cual se han llevado adelante una serie de actos trámite, vinculados entre sí, que incluyen revisión en gabinete, inspección en terreno, análisis de imágenes satelitales, análisis y ponderación de aportes de la ciudadanía, entre otros, cuya finalidad es constatar con certeza la existencia de un humedal en los términos que dispone la Ley.

Afirma que es requisito de la acción de protección la existencia actual de un acto o una omisión ilegal o arbitraria que provoque algunas de las afectaciones que se han indicado, de manera tal que se requiere alguna medida que contrarreste, neutralice o anule los efectos indeseables de esa acción u omisión, lo que en la especie claramente no se produce, pues, la propia Contraloría General de la República ha señalado que el plazo al que se refiere el artículo 1° de la Ley N° 21.202, no es fatal, por lo que pretender por la vía recurso de protección se aplique una especie de medida-sanción de término del procedimiento excede el objeto de esta acción cautelar de urgencia.

Por otra parte, si bien la interposición del recurso de protección fue un mecanismo utilizado para impugnar actos u omisiones de carácter ambiental, ante la inexistencia de un Tribunal Contencioso Administrativo que resolviera estas controversias, ello cambió a partir de la dictación de la Ley N° 20.600, que crea a los Tribunales Ambientales (en adelante, “Ley N° 20.600”), entregándole a dicha jurisdicción la competencia de conocer las controversias medioambientales, de conformidad a lo establecido en su artículo 17 y ocuparse de los demás asuntos que la ley somete a su conocimiento, como la que motiva este informe, especialmente al considerar que fue la propia Ley N° 21.202, la que en su artículo 3° radicó la competencia para reclamar sobre el pronunciamiento de la calidad de nombre reservado en los Tribunales Ambientales, debiendo ser dicha sede jurisdiccional la encargada de dilucidar la procedencia o no de tal declaración. Cita jurisprudencia al efecto e indica que la existencia de sede especializada para tratar estas materias ha sido relevado recientemente también por el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 13.193-22 INA, de 29 de junio de 2023, que reproduce.

Adiciona que el recurso se limita a enunciar las garantías constitucionales que fueron supuestamente vulneradas, pero sin exponer cómo es que éstas fueron afectadas, dejando entrever que por la extensión del procedimiento se le estaría impidiendo ejercer las autorizaciones administrativas relativas a la construcción de un proyecto inmobiliario en el área, sin mencionar que, sin perjuicio de lo decidido en la causa Rol de ingreso N° 9941-2021 de esta Iltma. Corte, el impedimento para su ejecución no es la tramitación del procedimiento de declaración de nombre reservado, sino que la Ley misma, pues para ejecutarlas se requerirá de evaluación ambiental de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley N° 19.300, lo que ha llevado incluso a que la Superintendencia del Medio Ambiente iniciara un procedimiento administrativo por elusión al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental de parte de Constructora Jomar SpA, el cual fue notificado mediante Resolución Exenta N° 1878, de 25 de octubre de 2022, y que culminó recientemente a través de Resolución Exenta N° 1222, de 17 de julio de 2023, por medio de la cual la Superintendencia del Medio Ambiente requirió a la Constructora Jomar SpA el ingreso de su proyecto “loteo Mirador de volcanes 7” al Sistema de Evaluación Ambiental, bajo apercibimiento de sanción.

NO EXISTE OMISIÓN ILEGAL O ARBITRARIA POR PARTE DEL MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE.

El recurso de protección requiere, para prosperar, que se trate de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, esto es, carentes de fundamento o contrarias a la ley, como lo ha afirmado en reiteradas oportunidades la Excelentísima Corte Suprema, es decir, se requiere acreditar determinada acción u omisión y, además, su calificación de arbitraria o ilegal y dada la naturaleza sumaria de la acción, la infracción por la cual se recurre debe ser evidente y ostensiblemente arbitraria o ilegal. A este respecto, se aclara que este Ministerio ha actuado en todo momento con racionalidad y estricto apego al principio de legalidad, no existiendo conducta alguna de esta Secretaría de Estado que pueda ser calificada como arbitraria o ilegal, En cuanto a la ilegalidad, el actuar de la Administración ha de constreñirse por lo dispuesto en los artículos 6º y 7º de la Constitución. De esta manera, la legalidad de la actuación u omisión de la Administración constituye el estándar de revisión de cualquiera de sus actos, de conformidad al artículo 2° de la Ley Nº 18.575, “Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado”, que otorga acción contra los actos que impliquen exceso o abuso. Por lo anterior, la doctrina ha señalado que para poder precisar si un determinado acto es ilegal deberá estudiarse y analizarse la eventual contravención a una norma jurídica.

En el caso de autos, la Recurrente sostiene que, la conducta ilegal o arbitraria de este Ministerio estaría constituida “por el excesivo retardo en la conclusión del procedimiento administrativo de reconocimiento de nombre reservado denominado ‘Llakolen’, de la comuna de Lautaro y por la omisión ilegal y arbitraria en pronunciarse sobre la solicitud de certificación presentada” por la propia recurrente para “determinar que dicho procedimiento administrativo no ha sido resuelto dentro de plazo legal”.

Dicha alegación carece de todo sustento, por cuanto este Ministerio ha actuado en el marco de sus competencias legales, en la forma que ha prescrito la Ley, considerando que los plazos estatuidos para la tramitación del procedimiento en cuestión no son fatales, que no resulta procedente la figura del silencio administrativo y que se han llevado adelante todos y cada uno de los requisitos y acciones necesarios para la debida resolución del procedimiento cuestionado. En consecuencia, este Ministerio no ha incurrido en la acción u omisión ilegal o arbitraria imputada, pues ha sustanciado el procedimiento de acuerdo a sus competencias legales, en la forma que establece la Ley y el reglamento respectivo y con debida racionalidad y proporcionalidad en todas sus gestiones.

A continuación, expone la normativa aplicable a la declaración de nombre reservado, así como el procedimiento concreto que a la fecha se ha tramitado en el reconocimiento del nombre reservado.

1. De la normativa aplicable a la declaración de nombre reservado

Las competencias del Ministerio se contienen principalmente en el artículo 69 de la Ley N° 19.300, que señala: “Crease el Ministerio del Medio Ambiente, como una Secretaría de Estado encargada de colaborar con el Presidente de la República en el diseño y aplicación de políticas, planes y programas en materia ambiental, así como en la protección y conservación de la diversidad biológica y de los recursos naturales renovables e hídricos, promoviendo el desarrollo sustentable, la integridad de la política ambiental y su regulación normativa”. Este marco general de facultades se compone por aquellas establecidas en su artículo 70, más aquellas que se definan en leyes especiales.

Dentro de las leyes especiales es necesario referirse a la Ley N° 21.202 y su Reglamento (“D.S. N°15/2020” o “Reglamento de la Ley N°21.202”). Este es el marco normativo para determinar si, en virtud del principio de legalidad, esta Secretaría de Estado ha actuado válidamente dentro de su ámbito de competencias y en la forma prescrita por la ley.

La Ley N° 21.202 tiene por objeto regular de manera específica los ecosistemas de humedales ubicados, total o parcialmente, dentro de áreas urbanas e introducir en la legislación nacional, por primera vez, el concepto de nombre reservado, en virtud de la gran relevancia que estos ecosistemas tienen para las ciudades y, las fuertes amenazas bajo las cuales se encuentran. Lo anterior, al alero de compromisos internacionales suscritos por Chile. En este contexto, la Ley N° 21.202 busca asegurar la protección de los humedales que se encuentren total o parcialmente dentro del radio urbano, declarados por el Ministerio bajo la figura de “nombre reservado”, de oficio o a petición de los Municipios. De igual forma, la Ley N° 21.202 entrega a los municipios herramientas concretas que permitirán proteger a los nombre reservado, a través de la elaboración de Ordenanzas Generales para su protección y la postergación de permisos de subdivisión predial, loteo, urbanización y de construcciones respecto de aquellos humedales cuya declaración fue solicitada por los municipios. Además, esta ley modificó la Ley N° 19.300 en su artículo 10, literales p), q), r) y creó una nueva letra s), y estableció que los nombre reservado declarados por el MMA deberán ser incluidos en los Instrumentos de Planificación Territorial a toda escala como “área de protección de valor natural”.

De esta manera, el artículo 1º de la Ley Nº 21.202 establece que tiene por objeto proteger los nombre reservado declarados por el MMA, entendiendo por tales todas aquellas extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean estas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulce, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina, cuya profundidad en marea baja no exceda los seis metros y que se encuentren total o parcialmente dentro del límite urbano.

El procedimiento de declaración de nombre reservado a solicitud de los municipios se encuentra regulado en los artículos 6° y siguientes del Reglamento. Dicho artículo establece que el municipio respectivo deberá solicitar el reconocimiento de un nombre reservado mediante oficio dirigido al Ministro(a) del Medio Ambiente a través de la Secretaría Regional Ministerial (“SEREMI”) del Medio Ambiente respectiva. Con dicha solicitud se generará un expediente público que dará cuenta de toda la tramitación del procedimiento de declaración de nombre reservado. El Ministerio contará con un plazo de 6 meses, contado desde la presentación de la solicitud, para concluir con este procedimiento, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento, plazo que, en todo caso, no reviste el carácter de fatal.

Por su parte, el procedimiento de declaración de nombre reservado de oficio se encuentra regulado en el artículo 13 y siguientes del Reglamento, en tanto el artículo 14, indica que el Ministerio desarrollará un análisis técnico de los antecedentes que concluirá con la declaración de los nombre reservado respectivos, que será publicada en el Diario Oficial y reclamable en sede especializada, dentro del plazo de 30 días contados desde tal publicación.

Respecto de la solicitud de reconocimiento, se dictará una resolución de admisibilidad, en tanto se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 8° del Reglamento, por parte de la SEREMI respectiva. Con posterioridad, el MMA publicará en el Diario Oficial y en su sitio web, el primer día hábil de cada mes, el listado de aquellas solicitudes que hayan sido declaradas admisibles el mes anterior, de conformidad a lo dispuesto en el inciso final del artículo 9° del Reglamento. Con dicha publicación comenzará el plazo de 15 días hábiles para que cualquier persona aporte antecedentes adicionales sobre los humedales respecto de los cuales se ha iniciado el procedimiento de declaración, también de conformidad a lo dispuesto en el artículo 9° del Reglamento.

Luego, considerando los antecedentes que obren en el expediente, tanto para el procedimiento a solicitud municipal o de oficio, el Ministerio desarrollará un análisis técnico, necesario para la declaración de nombre reservado, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 10 y 14 del Reglamento, respectivamente. En caso de verificarse que se está en presencia de un humedal, ubicado total o parcialmente, dentro del límite urbano y definido su perímetro en atención a los criterios técnicos establecidos en el artículo 8° del Reglamento, el Ministerio dictará una resolución de reconocimiento o de rechazo de la solicitud de declaración de nombre reservado que deberá ser publicada en el Diario Oficial. Con dicha publicación comenzará el transcurso del plazo de 30 días para reclamar de la resolución en sede especializada.

En relación con la delimitación de los nombre reservado, conforme al artículo 8º del Reglamento deberá considerar al menos uno de los siguientes criterios: (i) la presencia de vegetación hidrófita; (ii) la presencia de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje; y/o (iii) un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica. Estos tres criterios señalados se encuentran desarrollados en la Guía de Delimitación y Caracterización de nombre reservado en Chile disponible en la dirección electrónica que indica.

Agrega que el citado artículo 8° resulta, crucial para comprender si la labor del Ministerio en la tramitación de la declaración del nombre reservado se ha ajustado a Derecho, toda vez que para evaluar la legalidad del procedimiento cuestionado, deberá verificarse que el procedimiento se ha concretado de manera rigurosa con el fin de comprobar si el nombre reservado cumple con los requisitos establecidos por la Ley N° 21.202 (ser un humedal conforme a su artículo 1° y ubicarse total o parcialmente al interior del límite urbano) y la definición de su polígono cumple con alguno de los criterios descritos en el artículo 8° del Reglamento, los cuales se refieren únicamente a aspectos técnicos de delimitación, y no, por ejemplo, al dominio o destinación que sobre esa porción de territorio puedan detentar terceros.

Adicionalmente, la Ley N° 21.202 dejó pocos aspectos de la declaración de nombre reservado sometidos a la discrecionalidad del MMA. Lo anterior, por cuanto es la propia ley la que reconoce el valor ambiental de estos ecosistemas y acota el rol del Ministerio a su reconocimiento en la medida que se cumplan los supuestos legales que lo habilitan. Por su parte, el Reglamento, para la definición de los límites del humedal, en su artículo 8°, entrega los criterios, de eminente carácter técnico que se deben considerar para tal efecto. Basta la concurrencia de cualquiera de estos criterios para poder delimitar la existencia de un humedal, como se desprende del artículo 8°, cuando señala que las solicitudes de reconocimiento de nombre reservado “deberán contener, a lo menos, la representación cartográfica del área objeto de la solicitud, cuya delimitación deberá considerar al menos uno de los siguientes criterios:” señalando, a continuación, los criterios ya descritos.

En consecuencia, el acto administrativo por el cual el MMA reconoce un nombre reservado, es de carácter declarativo, esto es, que “reconoce la existencia de un derecho previo, que mediante el acto que se dicta permite su ejercicio” y de esta forma, el procedimiento administrativo que culmina con la resolución exenta por la cual el MMA reconoce un nombre reservado, reconoce una determinada condición con relevancia jurídica de dicho territorio en específico, esto es, el valor ambiental de dichos ecosistemas.

Agrega que los expedientes de todos los procesos de declaración de nombre reservado se encuentran permanentemente a disposición del público en el siguiente enlace: https://humedaleschile.mma.gob.cl/.

2. Del plazo legal para la tramitación de una solicitud de declaración de nombre reservado.

En lo medular, el recurso de protección se funda en el hecho que la tramitación de la solicitud municipal de reconocimiento del nombre reservado ha excedido el plazo de 6 meses que dispuso el inciso segundo del artículo 1° de la Ley, dando a entender que por este solo hecho se han vulnerado las garantías constitucionales que enuncia.

Sobre el particular destaca, en primer lugar, que los plazos para la Administración del Estado no son fatales. Así, tal como lo ha señalado en reiteradas ocasiones la Contraloría General de la República, y salvo disposición legal expresa en contrario, los plazos contemplados para las actuaciones de la Administración no son fatales, puesto que ellos tienen por finalidad el logro de un buen orden administrativo para el cumplimiento de las funciones o potestades de los órganos públicos, de modo que la expiración de dichos términos no impide que aquellas se lleven a cabo con posterioridad (CGR, Dictamen N° 30.964/2018. En su texto, reitera criterio de dictámenes N°s. 61.059/2011, 96.251/2015 y 3.860/2018).

Por lo anterior, y aun cuando la resolución que reconozca un nombre reservado se dicte más allá de los seis meses desde iniciado el proceso de declaración, dicha circunstancia no acarrea un vicio a la legalidad del respectivo acto administrativo terminal.

No obstante lo anterior, con el objeto de dar un adecuado orden al proceso, tal como expuso la recurrente, el Ministerio del Medio Ambiente dictó las Resoluciones N° 759, de 08 de julio de 2022 y N° 1095, de 09 de septiembre de 2022, por medio de las que se dispuso la prórroga del plazo de tramitación. Dichas ampliaciones de plazo, se materializaron conforme al artículo 26 de la Ley N° 19.880, y aun cuando no eran necesarias para resguardar la legalidad del procedimiento en cuestión, fueron dictadas con el objeto de dar una adecuada transparencia respecto al proceso de declaración, así como un debido orden al proceso.

Sin perjuicio de lo expuesto hasta hora, cabe tener presente que con posterioridad a la Resolución N° 1095, de 2022, la Contraloría General de la República emitió su Dictamen E271028, de 26 de octubre de 2022, por medio del que informó que “por disposición del artículo 1° de la ley N° 21.202, la solicitud de reconocimiento de la calidad de nombre reservado presentada por el respectivo municipio debe ser resuelta por el MMA a través de un procedimiento que no puede exceder de seis meses desde la presentación de aquella, sin que se haya contemplado la posibilidad de que ese lapso sea prorrogado por alguna causa legal, por lo que es dable concluir que dicho ministerio carece de facultades para extender su vigencia”, razón por la que este Ministerio dejó de emitir Resoluciones de ampliación de plazo.

Luego, tras solicitud de la Subsecretaría del Medio Ambiente, la Contraloría General de la República, a través de su Dictamen N° E312592, de 16 de febrero de 2023, aclaró lo señalado en el citado Dictamen E271028, de 2022, recordando en primer lugar que “de acuerdo con una uniforme jurisprudencia administrativa, contenida entre otros, en los dictámenes N°s. 96.251, de 2015; 3.860, de 2018; 19.288, de 2019, y E249979, de 2022, de este origen, los plazos que la ley establece para los trámites y decisiones de la Administración no son fatales, ya que ellos tienen por finalidad el logro de un buen orden administrativo para el cumplimiento de las funciones o potestades de los órganos públicos, y su vencimiento no implica, por sí mismo, la caducidad o invalidación del acto respectivo, a menos que hubiese un precepto legal que así lo disponga de forma explícita”.

Prosigue el mentado Dictamen E312592 señalando que “no puede dejar de considerarse que mediante la ley N° 21.202 se ha establecido un mecanismo para proteger los nombre reservado existentes en Chile, a fin de resguardar sus características ecológicas y su funcionamiento, lo cual debe entenderse en el contexto del deber del Estado de tutelar la preservación de la naturaleza, consagrado en el artículo 19, N° 8°, de la Carta Fundamental, en relación con los artículos 69 y 70 de la ley N° 19.300, referidos a las facultades del MMA”, para luego concluir que “el legislador no le asignó al plazo de seis meses dentro del cual el Ministerio del Medio Ambiente debe pronunciarse sobre una solicitud de declaración de nombre reservado la naturaleza de plazo fatal, de manera que su vencimiento no impide que dicha declaración se efectúe válidamente con posterioridad a su expiración, sin perjuicio del deber de esa Cartera de realizar todas las gestiones y adoptar todas las medidas para dar estricto cumplimiento a dicho término”.

Resulta central lo dictaminado por el Contralor para la resolución del presente recurso de protección, por cuanto aclara que el plazo fijado en el artículo 1° de la Ley N° 21.202: i) no es fatal: ii) lo obrado en exceso del plazo legal no importa vicios de legalidad del procedimiento; iii) el vencimiento del plazo no implica la caducidad, invalidación o, como postula la recurrente, la concurrencia de figuras como el silencio administrativo, por cuanto no existe precepto legal que así lo disponga; iv) lo dispuesto en la Ley N° 21.202 y su Reglamento, son expresión del deber estatal de tutelar la preservación de la naturaleza, conforme al artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República, por lo que el fin último que debe custodiar este Ministerio es dar curso progresivo a todos los actos que tengan por objetivo comprobar de forma fehaciente si la solicitud municipal se ajusta a los requisitos legales y reglamentarios, determinando con certeza los límites del humedal a reconocer.

Por todo lo anterior, debe descartarse el vicio de legalidad alegado por la recurrente, ya que el plazo legal de 6 meses no reviste el carácter de fatal, de modo que no habiendo disposición alguna que determine como consecuencia del vencimiento de dicho plazo, la caducidad o aplicación del silencio administrativo, puede concluirse que no existe, a este respecto acción u omisión arbitraria o ilegal por parte del Ministerio del Medio Ambiente, por lo que no puede prosperar el recurso de protección intentado al faltar uno de los requisitos esenciales de su procedencia.

3. De la correcta tramitación de la declaración de nombre reservado:

Mediante Ordinario Alcaldicio N°42, de 14 de enero de 2021, la I. Municipalidad de Lautaro, con fecha 21 de enero del año 2021, ingresó a la Seremi del Medio Ambiente de la región de La Araucanía, la primera solicitud de declaratoria de humedad urbano el nombre reservado, siendo declarada admisible a través de Resolución Exenta N°5, 09 de febrero de 2021 y posteriormente retirada, ya que con fecha 6 de mayo 2021 el municipio de Lautaro solicitó mediante ordinario N°371 el retiro del expediente de declaración nombre reservado, lo cual fue correctamente informado y publicado.

Luego, con fecha 13 de enero de 2022, ingresó a la Seremi del Medio Ambiente de la región de La Araucanía una segunda solicitud de declaratoria de nombre reservado, mediante Ordinario Alcaldicio N° 52 de 12 de enero de 2022, adjuntando la respectiva ficha técnica de solicitud de declaración y antecedentes complementarios. En esta ocasión el municipio solicitó el reconocimiento como nombre reservado de una superficie de 4,5 hectáreas. Este segundo ingreso de declaratoria del nombre reservado, fue declarado admisible mediante Resolución Exenta N° 8, de 21 de enero de 2022, de la Seremi del Medio Ambiente de La Araucanía y, siguiendo lo dispuesto en el inciso final del artículo 9°, publicada en el diario oficial el 01 de febrero de 2022, dando inicio al plazo de 15 días para recepción de antecedentes adicionales, que estableció el inciso 5° del citado artículo 9°.

A partir de la publicación en el Diario Oficial, 5 personas presentaron antecedentes adicionales, incluyendo los relativos al recurso de protección Rol de ingreso 9941-2021, de esta Corte. Con fecha 21 de febrero, ingresó al correo de nombre reservado de la región de La Araucanía y oficina de partes de la Seremi del Medio Ambiente de la región de Los Lagos, información proporcionada por nombre reservado, en representación de la Constructora Jomar Spa, propietario de una superficie aproximada de 5 ha, de las cuales 4,39 ha corresponden al área donde se emplaza el humedal solicitado a ser reconocido como nombre reservado por parte de la I.M. de Lautaro, según consta en informe presentado por el propietario en “Estudio Técnico nombre reservado”. El aportante de información y recurrente en estos autos, presentó observaciones a la solicitud de reconocimiento de nombre reservado denominado “Llakolén”, de la comuna de Lautaro, adjuntando antecedentes tales como: certificado de dominio vigente, certificados de autorizaciones administrativas sectoriales como permiso de edificación y resolución de loteos, expediente observaciones del humedal, estudio de paisaje, de flora y fauna, entre otros.

Atendidos los objetivos de la Ley y el carácter declarativo del acto terminal en torno el valor ambiental del área, se considera pertinente la información que diga relación a la existencia del humedal en los términos señalados por la Ley y su Reglamento, en concreto respecto de corroborar si el humedal se encuentra total o parcialmente dentro del límite urbano y si cumple con alguno de los criterios de delimitación del artículo 8° La información presentada por la Constructura Jomar SpA, se consideró pertinente para la declaratoria del nombre reservado al contener antecedentes que se refieren a los aspectos mencionados, por lo que está siendo considerada, junto con el resto de antecedentes recabados durante el proceso de delimitación del humedal, actualmente en curso, lo que permitirá definir la cartografía final del nombre reservado.

Para concretar la delimitación del nombre reservado propiamente tal, el Ministerio ha seguido los siguiente pasos metodológicos, propuestos de manera referencial por la “Guía de delimitación y caracterización de nombre reservado de Chile”, los cuales consideran el desarrollo de 3 fases: (i) trabajo de gabinete, (ii) una fase de trabajo de campo, para la aplicación en terreno de los criterios que definen un humedal; y (iii) una fase posterior para el desarrollo de la cartografía de los límites del humedal estudiado.

Cabe indicar que la fase i) y ii) pueden ser realizadas de manera iterativa dado que para la rectificación cartográfica (trabajo en gabinete), se utilizan insumos levantados en terreno (fase de campo), por lo que normalmente estas fases se desarrollan paralelamente, en un trabajo que compromete a equipos profesionales, del ámbito técnico y jurídico, tanto de la Seremi del Medio Ambiente respectiva, como del nivel central del Ministerio:

-Trabajo de Gabinete: La cartografía original fue revisada por el Ministerio del Medio Ambiente (MMA), a través de un trabajo de gabinete. Dicho trabajo consistió en un análisis de series temporales, de Google Earth Pro., evidenciándose la necesidad de precisar algunos de los límites originales propuestos por el municipio, para lo cual se procedió a realizar un trabajo de campo.

-Trabajo de Campo: Se realizó campaña de terreno el día 30 de septiembre de 2022, con la finalidad de identificar los límites del humedal acorde al cumplimiento de al menos uno de los tres criterios de delimitación establecidos en el Art. 8° del Decreto N°15/2020, MMA, dicho análisis detallado se encuentra en el respectivo informe de terreno de 30 de septiembre de 2022.

-Paralelamente, en la mencionada campaña de terreno, se contó con un vuelo de dron realizado por la Municipalidad de Lautaro, el cual permitió delimitar de mejor forma el humedal en toda su extensión, considerando que el humedal es inaccesible en cualquier momento ya que es propiedad privada.

-A partir de las fotografías de dron levantadas en terreno, se procedió a elaborar un ortomosaico para ajustar de la mejor forma la delimitación del humedal.

Adjunta Fotografías de terreno del 30 de septiembre de 2022 y del ortomosaico.

En este contexto, a fin de dar cuenta exhaustiva de la existencia de los criterios de delimitación que fija la Ley y el Reglamento, la Seremi del Medio Ambiente en conjunto con profesionales de Nivel Central del MMA, iniciaron un proceso de definición de la cartografía definitiva, y es así como a través de memorándum N° 6, de 18 de enero de 2023, la Seremi del Medio Ambiente de La Araucanía remitió a la División de Recursos Naturales y Biodiversidad el expediente para su revisión final.

Con todo, durante el mes de febrero de 2023, en el marco de los incendios forestales que afectaban a la zona centro y sur del país, se emitió la Resolución Exenta N°122, del 8 de febrero 2023, que suspendió todos los procedimientos para reconocimiento de nombre reservado en las regiones de Ñuble, del Biobío y La Araucanía, en atención al estado de excepción constitucional de catástrofe vigente en la zona. Durante este periodo los profesionales de nivel central del MMA y de la Seremi, así como profesionales de diversos Ministerios y Servicios Públicos, abocaron gran parte de sus labores a generar insumos necesarios para dar respuesta a la catástrofe.

Finalizada la emergencia, mediante Resolución Exenta N°229, de 17 de marzo de 2023, del MMA, se puso término a la suspensión de los procedimientos, retomando el trabajo de análisis técnico correspondiente.

Tras una acuciosa revisión en gabinete que comprometió el trabajo iterativo de los equipos del nivel central del Ministerio y de la Seremi del Medio Ambiente de La Araucanía, con fecha 07 de julio 2023, se remitió el ORD N°214, de la Seremi del Medio Ambiente de La Araucanía, dirigido al municipio de Lautaro, mediante el cual se solicitó revisar y hacer observaciones, de ser pertinentes, a la propuesta de delimitación del nombre reservado en cuestión. A la fecha el municipio no ha dado respuesta respecto a este ORD.

Como se puede apreciar, el MMA ha llevado adelante una serie de diligencias necesarias a efectos de constatar el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para declarar el nombre reservado, lo que implica una serie de actos de alto nivel de especialización técnica para la delimitación, los que a la fecha se encuentran en su fase final de ajuste para la adopción de la medida administrativa correspondiente, debiendo descartarse que exista cualquier tipo de inacción o dilación en la tramitación objeto del recurso de protección y sin que se perciba forma alguna en cómo es que dicho procedimiento ha podido significar la vulneración de garantías fundamentales como las enunciadas por la recurrente, y, al contrario, pareciera que lo que la recurrente en realidad plantea, es su disconformidad con los objetivos de la Ley N° 21.202 y el tener que someter su proyecto inmobiliario al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, exigencia que en todo caso debe cumplir con o sin declaración de nombre reservado.

4. Sobre la solicitud de certificación de Constructora Jomar SpA para efectos del silencio administrativo:

El 12 de junio de 2023, Constructora Jomar SPA ingresó a la Seremi del Medio Ambiente de La Araucanía, una solicitud de “certificación sin más trámite” de que a la fecha no ha sido resuelto el procedimiento administrativo de reconocimiento de nombre reservado denominado “Llakolén”, de la comuna de Lautaro, argumentando que se ha excedido el plazo de resolución de la declaración del nombre reservado en cuestión, plazo ampliado, y en sus palabras, fijado para el 13 de enero de 2023, sin que exista un pronunciamiento formal de parte de este Ministerio.

La solicitud de certificación antedicha pretendía encuadrar los antecedentes de marras a la hipótesis del silencio administrativo negativo establecida en el artículo 65 de la Ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado, amparándose en el incumplimiento del plazo de 6 meses establecido en la Ley N°21.202.

El silencio administrativo es una forma anormal de poner término al procedimiento administrativo, y se ha definido como “una ficción legal en cuya virtud, incumplido por la administración el deber de resolver en un cierto plazo, se tiene por dictada una resolución administrativa al efecto de imponer, ex lege, determinados efectos jurídicos propios de esa clase de actos administrativos”, pudiendo ser negativo o positivo. El primero, se encuentra regulado en el artículo 65 de la Ley Nº 19.880 y ha sido precisado como aquel que “entiende producido el rechazo o desestimación de la solicitud del interesado, facultándolo para interponer los recursos que procedan en contra del acto”. Este último, procede en los siguientes casos: (i) cuando la solicitud afecta el patrimonio fiscal; (ii) en los casos de procedimientos iniciados de oficio por la administración; (iii) solicitudes de impugnación o revisiones de actos administrativos; y, (iv) ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 19 Nº 14 de la Constitución.

Es del caso señalar que el procedimiento de reconocimiento y declaración de nombre reservado denominado “Llakolén” ha sido solicitado por la Ilustre Municipalidad de Lautaro, y tal como su nombre lo indica, este es un procedimiento declarativo regulado en la Ley N°21.202 y su reglamento establecido por Decreto N°15, de 2020, y que recae sobre bienes indisponibles por parte del Ministerio del Medio Ambiente, siendo su fin otorgar protección jurídica a intereses colectivos y no de carácter individual, tratándose los humedales de ecosistemas indispensables para la comunidad por los beneficios o servicios ecosistémicos que brindan a la humanidad.

Sin embrago, la solicitud resulta del todo improcedente puesto que no se da cumplimiento a ninguna de las causales que expresamente menciona el legislador para conceder al interesado la facultad de solicitar la referida certificación conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 65 de la Ley N° 19.880, que en particular establece que el silencio administrativo negativo procede en caso de darse alguna de cuatro causales taxativamente enunciadas, entendiéndose rechazada una solicitud no resuelta dentro de plazo legal, solo: i) cuando ella afecte el patrimonio fiscal, -que no es el caso-, ii) cuando la Administración actúe de oficio -cuestión que tal como se ha señalado anteriormente, no ocurre, dado que es la Municipalidad de Lautaro el solicitante de la declaración del nombre reservado en comento-, iii) cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos o iv) cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la Constitución Política, dos hipótesis que tampoco tienen lugar en la declaración de nombre reservado a la que se alude, por lo que ha de descartarse la procedencia de lo solicitado.

Así las cosas, concebir la aplicación del silencio administrativo negativo en este caso, que como ya se ha dicho, no resulta procedente, significaría aceptar que por no efectuarse la declaración del nombre reservado en un tiempo determinado, el acto se tornaría en ineficaz, cuestión que sería del todo inadmisible, ya que no puede dejar de considerarse que mediante la ley N° 21.202, el legislador ha establecido un mecanismo para proteger los nombre reservado existentes en Chile, a fin de resguardar sus características ecológicas y su funcionamiento, cimentado sobre la base de que es deber del Estado tutelar la preservación de la naturaleza, consagrado en el artículo 19, N° 8 de nuestra actual Constitución Política de la República, en relación con los artículos 69 y 70 de la ley N° 19.300, referidos a las facultades de este Ministerio.

En este sentido, debe considerarse que el principio de celeridad que rige a los órganos de la Administración del Estado, “no puede ser motivo para que las autoridades se abstengan de considerar todos los argumentos y pruebas” (nombre reservado, L. 2015), necesarios para que la medida a adoptar sea eficaz a la luz de los fines que la Ley ha buscado alcanzar a través de la protección a los nombre reservado.

Cabe indicar, que esto ha sido confirmado por la jurisprudencia del Segundo Tribunal Ambiental, quien ha señalado en el considerando noveno del fallo de fecha 24 de octubre de 2022, causa Rol R- Nº 297-2.021 (acumuladas R Nº 298 y 299, de 2.021), que: “[…] de esta forma, la potestad que el legislador le ha conferido al MMA para reconocer nombre reservado tiene una naturaleza reglada, pues se encuentra limitada a la verificación de los supuestos de hecho para tal efecto, esto es, la existencia de un humedal ubicado total o parcialmente dentro del límite urbano y delimitado conforme con los criterios previstos en el artículo 8° del Reglamento de la Ley Nº 21.202. En efecto, ante la concurrencia de los supuestos referidos el Ministerio carece de la posibilidad de rechazar la solicitud de reconocimiento”. Dicho de otro modo, la constatación de los requisitos que la Ley fija a efectos de reconocer el valor ambiental de nombre reservado no es una materia de la cual el MMA pueda disponer, y, por ejemplo, denegar tal declaración si es que los requisitos establecidos por el legislador se cumplen, por lo que más allá incluso de la improcedencia del silencio administrativo en este caso, en base al texto expreso de la Ley N° 19.880, resultaría contraria a derecho la denegación de una solicitud de declaración de nombre reservado si es que se constatan los elementos que dispuso la Ley para su existencia.

En idéntico sentido se pronuncia el Segundo Tribunal Ambiental en Sentencia en autos Rol R-305-2021, al indicar en su considerando trigésimo que “la potestad que el legislador le ha conferido al MMA para reconocer nombre reservado […] se encuentra limitada a la verificación de los supuestos de hecho para tal efecto, esto es, la existencia de un humedal ubicado total o parcialmente dentro del límite urbano y delimitado conforme con los criterios previstos en el artículo 8° del Reglamento de la Ley Nº 21.202. En efecto, ante la concurrencia de los supuestos referidos, el Ministerio carece de la posibilidad de rechazar la solicitud de reconocimiento”

Que a lo expuesto debe sumarse lo ya revisado a propósito del Dictamen N° E312592, de 2023, de la Contraloría General de la República, respecto a que el plazo de 6 meses consignado en la Ley no reviste el carácter de fatal, de forma que no habiendo norma expresa que faculte a aplicar la ficción legal del silencio administrativo, no resulta procedente acceder a la certificación pretendida por la recurrente, especialmente por el carácter reglado del procedimiento en cuestión cuya única finalidad, y habilitación legal, radica en la existencia de un humedal en los términos establecidos en la Ley.

Todo lo anterior fue expuesto en la Resolución N° 777, de 04 de agosto de 2023, que resolvió sobre la solicitud de certificación en comento.

En consecuencia, el actuar del Ministerio demuestra todo lo contrario a aquello sostenido por la recurrente, esto es, que en todo momento ha actuado dentro de la esfera de sus competencias, con el objetivo de alcanzar los fines que establece la Ley de modo razonable, coherente y fundado, evitando precisamente arbitrariedades como lo sería resolver en contra del mandato contenido en la Ley N° 21.202.

(III) INEXISTENCIA DE UNA PRIVACIÓN, PERTURBACIÓN O AMENAZA DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES INVOCADAS, POR UNA OMISIÓN IMPUTABLE A ESTA SECRETARÍA DE ESTADO.

En cuanto a las afectaciones a las garantías constitucionales de la recurrente, señala que el artículo 20 de la Constitución, para hacer procedente el recurso de protección, exige que este se interponga en contra de “actos u omisiones arbitrarias e ilegales”, debiendo existir una relación causal entra la acción u omisión arbitraria o ilegal con la vulneración invocada. De modo que ante la inexistencia de tales acciones u omisiones no existe la relación causal señalada. Cita doctrina y jurisprudencia.

Así las cosas, la acción de protección no constituye una instancia mediante la cual se busque debatir sobre la procedencia o no de un derecho, y mucho menos determinar si la autoridad ha interpretado de manera correcta o no el ordenamiento jurídico.

En el presente caso no se trata de derechos indubitados o incontrovertibles que requieran una protección inmediata, sino que la controversia que se pone bajo el conocimiento de esta Iltma. Corte dice relación con una interpretación de la recurrente sobre la legislación supletoria en materia de procedimientos administrativos y no con la existencia indubitada de un derecho o garantía constitucional conculcada.

En este caso no existe una privación, perturbación o vulneración a las garantías constitucionales que la Recurrente alega como conculcadas.

1.-Declaración de nombre reservado como expresión del deber estatal de tutelar la preservación de la naturaleza y protección del patrimonio ambiental del país:

Como consideración de carácter general a tener en cuenta a la hora de examinar la supuesta afectación de derechos y garantías constitucionales producto de la tramitación de una solicitud de declaración de nombre reservado, resulta imperativo contextualizar que la normativa base, esto es la Ley N° 21.202 y su reglamento, son expresión del artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República, precepto que aborda la protección del medio ambiente sobre tres pilares: i) el derecho de toda persona a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; ii) el deber del Estado de velar por que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza; iii) la posibilidad, a través de una Ley como lo es la Ley N° 21.202, de establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades con el fin de proteger el medio ambiente.

Las implicancias de los deberes estatales y garantía fundamental contenida en el artículo 19 N° 8 de nuestra Carta Fundamental en los procedimientos de declaración de nombre reservado, ha sido abordada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia en causa Rol 13.193-22, de 23 de junio de 2023, por medio de los considerandos noveno al undécimo, que reproduce:

De este modo, habiéndose constatado que el actuar de este Ministerio se enmarca dentro de las disposiciones de la Ley N° 21.202 y su Reglamento, es sostenible asegurar que los procedimientos administrativos cuyo objetivo es pronunciarse por una solicitud de declaración de nombre reservado, se enmarca dentro de los fines del artículo 19 N° 8.

2. No se vulnera la garantía al debido proceso.

Señala que en el recurso no se indica la relación de causalidad o cómo es que la afectación se produjo de manera concreta, imputación que en todo caso ha de ser descartada en razón de la ausencia de ilegalidades o arbitrariedades por parte del MMA.

De igual forma, como señala la recurrente, el derecho que estima conculcado se ampara en lo dispuesto en el inciso sexto del numeral 3, del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Sin embargo, el artículo 20 de la Carta Fundamental establece de forma taxativa los casos en los que resulta procedente el recurso de protección, estableciendo de forma clara que en el caso del numeral 3, sólo procederá el recurso de protección respecto de lo establecido en su inciso quinto, adicionando, que en todo caso, la recurrente pudo participar a través del mecanismo que prevé la ley, aportando antecedentes adicionales de acuerdo al inciso quinto del artículo 9° del Reglamento.

3. No se vulnera la garantía a desarrollar cualquier actividad económica.

Señala que la recurrente no señala si se ha privado, perturbado o bien amenazado tal derecho y sólo lo enuncia, y al parecer, de los dichos de la recurrente en su escrito, la “afectación” a la que hace mención dice más bien relación con lo fallado en la causa Rol de ingreso N° 9941-2021, de esta Corte, que resolvió paralizar las obras que la empresa había iniciado al interior del nombre reservado, hasta la conclusión del proceso de declaración de nombre reservado.

Sin embargo, lo que ignora u omite la recurrente es que con o sin dicha orden judicial, el proyecto inmobiliario que busca desarrollar no puede ejecutarse actualmente, al menos no sin haber ingresado a evaluación ambiental conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley N° 19.300, toda vez que la Ley N° 21.202 introdujo modificaciones a la Ley N° 19.300, incorporando dos nuevas causales de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) referidas a nombre reservado declarados y humedales al interior del radio urbano.

En efecto, la Ley N° 21.202, modificó el artículo 10, letra p), en orden a exigir que toda ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas, nombre reservado o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, debe ingresar a evaluación ambiental. Es decir, los nombre reservado, declarados como tal por el MMA, y que por ende poseen el carácter de área sometida a protección oficial deben ingresar al SEIA en base a esta causal.

A su vez la Ley N° 21.202 incorporó un nuevo literal al citado artículo 10, en orden a establecer que debe ingresar al SEIA toda “ejecución de obras o actividades que puedan significar una alteración física o química a los componentes bióticos, a sus interacciones o a los flujos ecosistémicos de humedales que se encuentran total o parcialmente dentro del límite urbano, y que impliquen su relleno, drenaje, secado, extracción de caudales o de áridos, la alteración de la barra terminal, de la vegetación azonal hídrica y ripariana, la extracción de la cubierta vegetal de turberas o el deterioro, menoscabo, transformación o invasión de la flora y la fauna contenida dentro del humedal, indistintamente de su superficie”. En otras palabras, la Ley dispuso como causal de ingreso al SEIA la ejecución de obras o actividades en nombre reservado declarados como tal por el MMA (letra p) y en humedales, que cumplen con la definición contenida en la Ley y que se encuentren dentro del radio urbano, sin exigir respecto de ellos que cuente con declaración previa de la autoridad.

Lo anterior ha sido confirmado por la Contraloría General de la República en su Dictamen N° E157665, de 2021, que razonó en el sentido que “del tenor de la mencionada letra p), el legislador solo en esta se refiere expresamente a los “nombre reservado” como una de las áreas colocadas bajo protección oficial, por lo que necesariamente debe entenderse que se trata de aquellos que cuentan con la declaración de “nombre reservado”, conforme a la ley N° 21.202 y su reglamento”, agregando luego que “en cuanto a la citada letra s), por la que se consulta, cabe señalar que la norma no contempla expresamente a los nombre reservado, sino que alude a los “humedales que se encuentran total o parcialmente dentro del límite urbano”, de lo cual se colige que no se refiere, necesariamente, a humedales que cuenten con protección oficial, sino que a todos aquellos que se vean afectados por la ejecución de obras o actividades que impliquen una alteración física o química en los mismos, en los términos que en esa norma se establecen”, concluyendo en definitiva que “es posible afirmar que los literales p) y s) se refieren a situaciones diversas y, por ende, los proyectos que afecten humedales en los términos que establece el literal s), deben someterse al SEIA aun cuando a su respecto no haya mediado declaración de nombre reservado o esta se encuentre en trámite, si concurren los presupuestos correspondientes. De este modo, para estos efectos, debe entenderse que es objeto de protección cualquier humedal, sus componentes y las interacciones entre estos, así como los flujos ecosistémicos de aquellos que se hallen total o parcialmente dentro del límite urbano, independiente de la declaratoria de “nombre reservado” a cargo del Ministerio del Medio Ambiente”.

Tal conclusión, recuerda el Contralor, se encuentra además acorde con el criterio de la Excma. Corte Suprema, contenido en sus fallos causa Rol N° 21.970, de 2021 y Rol 129.273, de 2020, en el sentido que el hecho de que un humedal no se encuentre declarado como urbano en conformidad con la ley N° 21.202 y su reglamento, no obsta a que deba ingresar al SEIA en virtud del literal s) del artículo 10 de la ley N° 19.300.

Por lo demás, es importante relevar que el derecho consagrado en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución supone, tal y como se desprende de su tenor literal, que la actividad económica debe ser realizada “respetando las normas legales que las regulen”, cuestión que en este caso no se ha cumplido, ya que la recurrente no ha podido desarrollar su actividad no producto del procedimiento administrativo que dirige esta Secretaría de Estado, sino que por no respetar las normas legales que la regulan.

Señala que resulta incomprensible que se busque imputar a la debida tramitación de la solicitud municipal de declaración de nombre reservado como el elemento que impediría la ejecución del proyecto inmobiliario de titularidad de la recurrente, y por consecuencia la supuesta afectación a la garantía contenida en el numeral 21 del artículo 19, en tanto la Superintendencia del Medio Ambiente inició un proceso administrativo en contra de Constructora Jomar SpA, precisamente por eludir su obligación legal de someter su proyecto al SEIA, proceso que finalizó a través de Resolución Exenta N° 1222, de 17 de julio de 2023, concluyendo que “el proyecto "Loteo Mirador de Volcanes 7" se encuentra en elusión al SEIA, en circunstancias que cumple con la tipología descrita en el literal s) del artículo 10 de la ley N"19.300”, por lo que se resolvió, bajo apercibimiento de sanción, requerir a Constructora Jomar SpA el ingreso de dicho proyecto al SEIA, previniendo además en su resuelvo sexto, que, “de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley n° 19.300, las actividades que han eludido al SEIA no podrán seguir ejecutándose mientras no cuenten con una RCA que las autorice”.

En armonía con lo señalado, el Tribunal Constitucional ha establecido que “el derecho a desarrollar cualquier actividad económica significa que toda persona, sea ésta persona natural o jurídica, tiene la facultad de iniciar y mantener con libertad cualquiera actividad lucrativa en las diversas esferas de la vida económica, garantizando, por consiguiente, la norma constitucional, entre otras actividades, la realización de actividades productivas, de servicios y de comercialización de todo tipo de bienes, bajo dos grandes condiciones: la primera, que la actividad a realizar no sea, considerada en sí misma, ilícita, y lo son sólo las que la propia CPR menciona genéricamente, esto es, las contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad nacional, y la segunda, que la actividad económica a realizarse se ajuste a las normas legales que la regulen”.

Luego, el derecho de la recurrente a desarrollar su actividad económica no es de carácter absoluto y reconoce limitaciones basadas tanto en el respeto a la moral, el orden público, la seguridad nacional, como en la normativa legal que regule su ejercicio. La consideración que establece la CPR para una limitación legítima es que la regulación sea establecida por ley. En consecuencia, la CPR sujeta a reserva legal la regulación de la actividad económica lícita. En el presente caso, la tramitación de la solicitud municipal de declaración del nombre reservado se enmarca dentro de las facultades entregadas por la Ley N° 21.202 al Ministerio y, en el caso de autos, puede significar el ingreso al SEIA de aquellos proyectos o actividades que generen impactos ambientales, según lo dispuesto por la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente (Ley N° 19.300). Lo señalado, por tanto, ha de ser considerado como una limitación legítima a la actividad de la reclamante.

En línea con lo señalado, la jurisprudencia del Tercer Tribunal Ambiental recientemente sostuvo: “Que, por otra parte, no es efectivo que la consecuencia jurídica que se deriva de la dictación del acto administrativo de reconocimiento de nombre reservado sea “la paralización del ejercicio legítimo de la actividad inmobiliaria en el área”. En efecto, la Ley N° 21.202 no establece un régimen de prohibición absoluta para desarrollar actividades o proyectos en los humedales declarados sino únicamente la necesidad de someterlos en forma previa al SEIA, precisamente por el especial valor ambiental que poseen estos ecosistemas. Este instrumento de gestión ambiental es el que permite a la autoridad compatibilizar la protección del medio ambiente con el desarrollo de actividades económicas. Por ende, la finalidad que la Reclamante le atribuye al acto impugnado – paralización de actividades inmobiliarias- no resulta jurídicamente correcto desde que no es un efecto de la declaración de nombre reservado. Por otro lado, si bien el Municipio deberá reconocer en el IPT al respectivo humedal y fijar las condiciones para el otorgamiento de los permisos urbanísticos, esto último no supone paralizar una actividad económica, y en estricto rigor jurídico, es una potestad que el Municipio puede ejercer siempre y con presidencia de la declaración de nombre reservado.”

4. No se vulnera la garantía al derecho de propiedad.

Al igual que respecto de la garantía del artículo 19 N° 21, la recurrente asevera de forma en sumo genérica que “la conducta del MMA (…) representa una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio del derecho de propiedad, sobre lo cual reitera los fines de la Ley N° 21.202 y su reglamento como expresión de los derechos y deberes consagrados en el artículo 19 N° 8 de la CPR y agrega que el artículo 19 N° 24, inciso primero de la Constitución, deja claro que corresponde a la ley “establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella”. Lo que en palabras del profesor nombre reservado permite estimar que:

“[…] La CPR no garantiza una propiedad, sino que el derecho de propiedad en sus diversas especies, razón por la cual el concepto del Código Civil es uno más de los diversos tipos o especies de propiedad garantizados por la CPR, no constituyendo el modelo único. Además, la CPR reconoce la facultad del legislador para configurar distintos tipos de propiedad, al disponer que le corresponde imponer “las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”, con lo cual se habilita al legislador para configurar distintos regímenes o tipos de propiedad al determinar como contenido intrínseco de cada una de ella su respectiva función social. Por otra parte, el propio artículo 582 del Código Civil reconoce que la propiedad no es un derecho absoluto, pues no se puede gozar ni disponer de la propiedad contra la ley o contra derecho ajeno.”

Es decir, la génesis misma del derecho de dominio contempla la posibilidad de que el legislador lo limite y regule en atención a su función social, específicamente, en atención a la conservación del patrimonio ambiental.

En concordancia con lo indicado, y como fue revisado previamente, el artículo 19 N° 8 inciso primero de la Constitución garantiza el “derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”. Por lo mismo, dicho artículo agrega en su inciso segundo que la ley “[…] podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.” Lo anterior, en armonía con lo dispuesto en el artículo 19 N° 24, inciso primero, que señala: “Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.” A su vez, la conservación del patrimonio ambiental cuenta con definición legal que se encuentra contenida en el artículo 2º, letra b), de la Ley N° 19.300: “el uso y aprovechamiento racionales o la reparación, en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del país que sean únicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regeneración”.

La tramitación de la solicitud municipal de declaración del nombre reservado se ha producido precisamente como una actuación de la Administración del Estado que corresponde a una manifestación del interés general del país, como lo es la conservación del patrimonio ambiental y de la naturaleza, por medio de la cual se ejerce una potestad legítima del Estado, y da cumplimiento al mandato constitucional del artículo 19 N° 8, inciso primero, de la Constitución. Luego, siguiendo el precepto constitucional citado, la Ley N° 21.202 contempla la posibilidad de limitar ciertas facultades del derecho de dominio de los propietarios de inmuebles respecto de los cuales exista la necesidad de declarar un nombre reservado que se ubica en su interior, en atención a la protección del medio ambiente y la conservación del patrimonio ambiental del país, lo que se condice cabalmente con lo dispuesto expresamente por el artículo 19 N° 24 de la Constitución, ya señalado.

De este modo, es pertinente señalar que los distintos tipos de propiedad llevan consigo un contenido intrínseco que incluye su función social, como es el caso de los comprendidos en una declaración de nombre reservado, donde su valor ambiental los ha hecho susceptibles de ser sometidos a la protección oficial que consagra la Ley N° 21.202.

De esta manera, el procedimiento cuestionado busca corroborar la calidad de nombre reservado del nombre reservado, lo cual es materia del procedimiento y del acto administrativo terminal que se pronuncie sobre la solicitud de la I.M. de Lautaro.

De esta forma, podemos concluir que el legislador ha establecido ciertas limitaciones para los propietarios de predios que sean declarados nombre reservado con la finalidad de conservar el patrimonio ambiental. Lo anterior, en sintonía con lo dispuesto por la CPR en atención a la función social de la propiedad. En consecuencia, no constituye una situación de expropiación regulatoria.

Cabe destacar que dichas limitaciones consisten en que las obras o actividades que se ejecuten al interior del nombre reservado, o que puedan afectar sus características propias, deben ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental de manera previa a su ejecución. Asimismo, implica que los instrumentos de planificación territorial deberán reconocer dichos humedales como áreas de valor natural para efectos de establecer las condiciones bajo las que deberán otorgarse los permisos de urbanizaciones o construcciones que se desarrollen en ellos. Tales limitaciones se encuentran dentro de aquellas que forman parte de la función social del derecho de propiedad, según lo ya expuesto.

5. El proceso de reconocimiento de nombre reservado no es la instancia oportuna para abordar la colisión de fines estatales que puedan generarse por el reconocimiento de un nombre reservado.

En su recurso Constructora Jomar SpA, vincula la supuesta vulneración a su derecho a ejercer actividad económica lícita con el hecho que su proyecto inmobiliario se enmarca dentro del denominado Programa de integración Social y Territorial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (D.S. N° 19/2016, del MINVU).

Sobre el particular es necesario recordar que el reconocimiento de los nombre reservado está regulado específicamente por la Ley Nº 21.202 y su reglamento y en ese sentido, la institucionalidad de nombre reservado creada a partir de la Ley Nº 21.202 y su Reglamento, se construye una vez terminado el procedimiento de reconocimiento, en este caso aún en trámite, con dos fines regulatorios: (i) protección negativa, en el sentido de no se podrán ejecutar acciones o actividades que puedan afectar un nombre reservado, sin previo ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, por los literales p), q) y s) del artículo 10 de la Ley Nº 19.300. Posteriormente, el desarrollo del proyecto, deberá dar cumplimiento a la normativa urbanística, como “área de protección de valor natural” en conformidad con los instrumentos de planificación territorial pertinentes (artículo 5° de la Ley Nº 21.202, que incluyó un nuevo inciso tercero al artículo 60 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones); y, (ii) protección positiva, en el sentido de permitir la formulación de regulaciones positivas destinadas a la protección, conservación y preservación de los nombre reservado (artículo 2° de la Ley Nº 21.202 y 15 de su Reglamento, las que deberán aplicarlos los criterios mínimos de sustentabilidad del artículo 3° del Reglamento), así como una adecuada gestión (artículo 4° del Reglamento) y gobernanza (artículo 5° del Reglamento) de los mismos. En este marco, los procesos de reconocimiento de nombre reservado tienen una función y objeto específico: identificar la existencia de un nombre reservado; y, delimitar su superficie.

Conforme a lo anterior, el reconocimiento de un nombre reservado requiere definir cuándo nos encontramos frente a un humedal, su delimitación y su emplazamiento total o parcial dentro del límite urbano, lo cual es el objeto de un proceso de reconocimiento de nombre reservado, tanto a solicitud municipal como de oficio. Así, y cómo es posible apreciar del párrafo anterior, la Ley Nº 21.202 y su Reglamento dejaron pocos aspectos de la declaración de nombre reservado sometidos a la discrecionalidad del Ministerio del Medio Ambiente.

Cabe indicar, que esto ha sido confirmado por la jurisprudencia del Segundo Tribunal Ambiental, en causa Rol R- Nº 297-2.021 (acumuladas R Nº 298 y 299, de 2.021), a la que antes se hizo referencia y en la misma línea pueden citarse los autos Rol R-305-2.021 (nombre reservado Piedras Blancas), considerando vigésimo segundo, del mismo tribunal, en donde se dispone: “Que, atendido que la actuación del MMA se ha ajustado a la legalidad en cuanto a la dictación de la R.E. Nº 783/2.020, no contraviene el principio de proporcionalidad, puesto que la proporcionalidad y razonabilidad del mecanismo para la protección de humedales fue ponderado en la misma ley por el legislador, formando parte del análisis de legalidad del acto administrativo. En este sentido, debe recordarse que el interés público que justifica el otorgamiento de esta nueva atribución conferida al MMA reside en la protección de los humedales, tal como quedó establecido en la historia fidedigna del establecimiento de la Ley Nº 21.202, y según ha sido relevado por la Corte Suprema (Cfr. Corte Suprema, Rol Nº 129.273-2.020, de 13 de septiembre de 2.021)”. Consecuentemente con lo anterior, el considerando trigésimo del mismo fallo señala: “Que, de esta forma, la potestad que el legislador le ha conferido al MMA para reconocer nombre reservado […] se encuentra limitada a la verificación de los supuestos de hecho para tal efecto, esto es, la existencia de un humedal ubicado total o parcialmente dentro del límite urbano y delimitado conforme con los criterios previstos en el artículo 8° del Reglamento de la Ley Nº 21.202. En efecto, ante la concurrencia de los supuestos referidos, el Ministerio carece de la posibilidad de rechazar la solicitud de reconocimiento” (subrayado agregado).

El mismo razonamiento de los fallos previamente citados, el Segundo Tribunal Ambiental lo adopta en autos Rol R-339-2022 (nombre reservado Los Juanes), considerando decimotercero; y Rol R-316-2021 (nombre reservado Los Molles), considerando trigésimo noveno.

Por último, cabe señalar que incluso el Tercer Tribunal Ambiental, ha aplicado tácitamente dicho criterio, señalando en los autos Rol R-4-2022 (nombre reservado nombre reservado Teja), considerando cuadragésimo cuarto:

“Que, de lo expuesto hasta ahora, se sigue que el MMA, para colocar a un nombre reservado bajo protección oficial, debe motivar su decisión y, con ello, dar cuenta de elementos de convicción que sustentan la concurrencia de aquellos hechos jurídicamente relevantes, capaces de producir el efecto que determina la declaratoria de nombre reservado, conforme lo dispone la Ley Nº 21.202 y su Reglamento. El Ministerio, en consecuencia, debe producir –en el marco del procedimiento– información idónea que, por un lado, sea adecuada para establecer la existencia de un humedal; y que, por otro, permita comprobar la concurrencia de aquellos criterios de delimitación del citado art. 8° ordinal II letra d) del Reglamento, que fijen su extensión o superficie”. También, ha señalado en la causa Rol R-1-2022 (nombre reservado Angachilla, Estero Catrico), considerando décimo séptimo, “Que, al efecto se debe tener presente que el art. 1° de la Ley Nº 21.202, define los nombre reservado como “todas aquellas extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean estas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina, cuya profundidad en marea baja no exceda los seis metros y que se encuentren total o parcialmente dentro del límite urbano”. Por su parte, el art. 8° letra d) del Reglamento de nombre reservado establece que la delimitación de estos deberá considerar al menos uno de los siguientes criterios: (i) la presencia de vegetación hidrófita; (ii) la presencia de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje; y/o (iii) un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica. Corresponde a la autoridad administrativa proporcionar información suficiente para acreditar los supuestos de hecho contenidos en las normas transcritas y que permiten un ejercicio correcto de su potestad. Con esta información deberá, por un lado, establecerse la existencia de un humedal, y por el otro, definirse su extensión y principales características. El Tribunal revisará si efectivamente concurren los criterios de delimitación utilizados por la autoridad administrativa para la declaración de nombre reservado Angachilla–Estero Catrico, al haber sido estos cuestionados y controvertidos por la Reclamante”.

Ahora bien, todo lo anterior no significa que no exista una ponderación de otros fines estatales en relación a los efectos que tendrá el reconocimiento de un nombre reservado y será materia del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, la regulación urbanística del área, de la ordenanza de nombre reservado (artículo 15 del Reglamento), o bien, del ejercicio de las competencias de los otros ministerios cuando comprendan acciones o regulaciones en nombre reservado (por ejemplo, autorización de modificaciones de cauce conforme al artículo 41 del Código de Aguas, en relación al orden de prelación establecido en el artículo 5 bis del mismo Código). Es en dichas instancias, en que se ponderarán los otros bienes jurídicos o fines estatales en el área.

En conclusión, el legislador, mediante la adopción de la Ley Nº 21.202, reconoció el valor ambiental de los ecosistemas de nombre reservado y la urgencia en su protección. Los requisitos contemplados por la Ley Nº 21.202 para la declaración de un nombre reservado consisten en que se trate de un humedal y que éste se ubique total o parcialmente dentro del límite urbano. Ese es el objeto del proceso, y que, por su finalidad, tiene un carácter reglado e inexcusable para el Ministerio del Medio Ambiente, so pena, de infringir el artículo 6 de la Constitución Política de la República. Por lo anterior, no corresponde que en dicho proceso se ponderen y resuelvan las colisiones con otros fines estatales que puedan advertirse con el reconocimiento del nombre reservado. Como lo es la política habitacional a la que tangencialmente alude la recurrente.

LO SOLICITADO EN EL PETITORIO NO DICE RELACIÓN CON LA CAUTELA INMEDIATA DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.

Finalmente, la parte petitoria del recurso de protección de Constructora Jomar SpA, solicita a esta Iltma. Corte se “ordene al MMA abstenerse de seguir adelante con el procedimiento de declaración de nombre reservado atendido a la configuración del silencio administrativo dispuesto en el artículo 65 de la Ley N° 19.880 y a la imposibilidad material de continuar su tramitación”.

Como consecuencia de no existir acciones u omisiones arbitrarias o ilegales por parte de este Ministerio, ni privación, perturbación o amenaza en alguna al legítimo ejercicio de los derechos fundamentales y de las garantías expresamente señalados en la Carta Fundamental invocados por la recurrente como vulnerados, ni menos la existencia de un derecho indubitado que deba ser protegido mediante esta acción cautelar, excepcional y de urgencia, la parte petitoria no se vincula a los objeticos de la acción de protección, pues no apunta al restablecimiento del Derecho, sino que se centra en simplemente solicitar el reemplazo de la decisión técnica-administrativa del MMA por la de la ficción legal del silencio negativo, a fin de prescindir del análisis fundado de constatación de los elementos que corroboran la existencia de un nombre reservado. Es decir, se solicita a esta Iltma. Corte que adopte una decisión administrativa como lo es el silencio negativo, que como vimos resulta improcedente, y se ordene al MMA que incumpla la Ley, absteniéndose de concluir el procedimiento de declaración del nombre reservado, lo que por supuesto excede el ámbito de la acción de protección, por lo que ha de ser rechazada en todas sus partes.

Acompañó los siguientes documentos: Ordinario Alcaldicio N° 52, de 12 de enero de 2022, de la I. Municipalidad de Lautaro; Resolución Exenta N° 8, de 21 de enero de 2022, de la Seremi del Medio Ambiente de La Araucanía; Publicación en Diario oficial de 01 de febrero de 2022;

Escrito sobre información adicional presentada por don nombre reservado, en representación de Constructora Jomar SpA, en el marco de la tramitación de solicitud municipal de declaración del nombre reservado; Resolución exenta N° 759, de 08 de julio de 2022, del Ministerio del Medio Ambiente; Resolución exenta N° 1095, de 09 de septiembre de 2022, del Ministerio del Medio Ambiente; Informe de terreno de 30 de septiembre de 2022, del Ministerio del Medio Ambiente; Memorándum N° 6, de 18 de enero de 2023, de la Secretaría Regional Ministerial del medio Ambiente de La Araucanía; Resolución Exenta N°122, del 8 de febrero 2023, del Ministerio del Medio Ambiente; Resolución Exenta N°229, de 17 de marzo de 2023, del Ministerio del medio Ambiente; Resolución Exenta N° 1222, de 17 de julio de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente; Decreto Supremo N° 23, de 2022, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a don nombre reservado en el cargo de Subsecretario del Medio Ambiente.

A folio N° 16 se hace parte el Consejo de Defensa del Estado.

A folio N°19 el Subsecretario de Medio Ambiente solicita que, toda vez que la Secretaria Regional Ministerial depende técnica y administrativamente del Ministerio del Medio Ambiente, se tenga por evacuado el informe solicitado a la aludida Secretaría Regional Ministerial, CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el Recurso de Protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

SEGUNDO: Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quién incurre en él, carente de racionalidad y justificación suficiente y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión que ha de adoptarse.

Esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye, además, una vía destinada a dar protección, respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada, toda vez que no constituye una instancia de declaración de derechos.

TERCERO: Que, CONSTRUCTORA JOMAR SpA, interpone acción de protección en contra del MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, y en contra de la SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DEL MEDIO AMBIENTE DE LA REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, por la privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de derechos contemplados en el artículo 19 N° 3 inciso sexto, N°21 y N° 24, sosteniendo que la conducta ilegal y arbitraria en que han incurrido la parte recurrida, ha consistido, en el excesivo retardo en la conclusión del procedimiento administrativo de reconocimiento de nombre reservado denominado “Llakolén”, de la comuna de Lautaro y, en la omisión de pronunciamiento respecto a la solicitud de certificación presentada para determinar que dicho proceso no ha sido resuelto dentro de plazo legal, lo que señala haber peticionado con fecha 12 de junio de 2023.

Para tales efectos, la recurrente expone ser dueña del denominado Lote 2B de una superficie aproximada de 49.573,50 metros cuadrados ubicado en la comuna de Lautaro, en que proyectó la construcción de un conjunto habitacional denominado “Mirador de Volcanes Etapa 7” que forma parte del programa de integración social y territorial, según las disposiciones del D.S.19/2016, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, habiendo obtenido distintas aprobaciones tanto urbanísticas como constructivas de parte de la I. Municipalidad de Lautaro.

Señala que dicho Municipio, haciendo uso del procedimiento establecido en la Ley 21.202 y su reglamento, con fecha 14 de enero de 2021, decidió iniciar el proceso de declaración del sector en donde se emplaza el proyecto habitacional antes descrito, como nombre reservado, solicitando el retiro del expediente con fecha 19 de mayo de 2021, por lo que se dispuso el archivo de los antecedentes.

Y luego, con fecha 12 de enero de 2022, ingresó una nueva solicitud de declaración de nombre reservado, por un área de 4,5 hectáreas, misma superficie que posee el denominado Lote 2B de su propiedad, afectando directa e íntegramente el terreno del proyecto habitacional, solicitud que fue declarada admisible mediante Resolución Exenta N°08, de fecha 21 de enero de 2022, de la SEREMI de Medio Ambiente de la Región de La Araucanía, habiéndose efectuado observaciones, por su parte, en la oportunidad correspondiente Refiere, en tal sentido, que el proceso administrativo de declaración de nombre reservado, aún se encuentra en trámite, en circunstancias que el plazo original de 6 meses, se cumplió el día 12 de julio de 2022. Adiciona que la declaratoria de humedal fue objeto de dos ampliaciones de plazo por parte del Ministerio del Medio Ambiente: la primera fue otorgada mediante Resolución Exenta N°759/2022 de fecha 08 de julio de 2022 por 3 meses y la segunda, mediante Resolución Exenta N° 1095/2022 de fecha 09 de septiembre de 2022 por 3 meses adicionales, cumpliéndose con ello el nuevo plazo otorgado para su conclusión el día 13 de enero de 2023, que se encuentra totalmente vencido, sin que a la fecha exista pronunciamiento formal.

Pide se acoja el recurso y se ordene al Ministerio del Medio Ambiente, abstenerse de seguir adelante con el procedimiento de declaración de nombre reservado atendido a la configuración del silencio administrativo dispuesto en el artículo 65 de la ley 19.880, y a la imposibilidad material de continuar con su tramitación.

La recurrida, por su parte, solicitó el rechazo del recurso por las razones que expuso latamente en su informe.

CUARTO: Que, en lo que respecta a la omisión de pronunciamiento respecto a la solicitud de certificación presentada por la actora, para determinar que el proceso no ha sido resuelto dentro de plazo legal, se informó por la recurrida que, estimándose que no resulta procedente acceder a la certificación pretendida por las razones que señaló, ello fue expuesto en la Resolución N° 777, de 04 de agosto de 2023, que resolvió sobre la solicitud de certificación en comento, y así se sostuvo también por la parte recurrente en sus alegatos, de manera tal que en esta parte, el recurso ha perdido oportunidad, siendo inoficioso emitir algún otro pronunciamiento al respecto.

QUINTO: Que, conforme a lo expuesto por las partes y antecedentes allegados al recurso, no existe controversia respecto de los distintos hitos de la tramitación en sede administrativa con motivo de la solitud de declaración de nombre reservado efectuada por la Municipalidad de Lautaro, ante la Seremi de Medio Ambiente de la Región de La Araucanía, y tampoco existe controversia en que se solicita la delimitación geográfica de un área, que se corresponde con la superficie predial del denominado Lote 2B, del cual la recurrente es propietaria, en el que proyecta la construcción de un conjunto habitacional.

Junto con lo anterior ha de tenerse presente, además, que en causa Rol N° Protección-9941-2021 seguida ante esta Corte de Apelaciones, con fecha ocho de agosto de dos mil veintidós, se dictó sentencia definitiva que se encuentra firme y ejecutoriada, por la cual se acoge el recurso de protección interpuesto por nombre reservado Ignacio Guzmán Tapia en contra de Constructora Jomar SpA, sólo en cuanto se ordena la paralización de la ejecución y tramitación del proyecto mientras no exista pronunciamiento formal en relación a la condición de humedal del llamado “nombre reservado”, de la comuna de Lautaro, efectuado por los organismos administrativos legalmente habilitados para ello. Disponiéndose, además, que en el evento de establecerse la condición de humedal, el proyecto deberá obtener la aprobación medioambiental correspondiente, para lo cual deberá ingresar en su oportunidad el Proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

SEXTO: Que, el artículo 1º la Ley 21.202, que Modifica diversos cuerpos legales con el objetivo de proteger los nombre reservado, establece lo siguiente:

“Artículo 1º La presente ley tiene por objeto proteger los nombre reservado declarados por el Ministerio del Medio Ambiente, de oficio o a petición del municipio respectivo, entendiendo por tales todas aquellas extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina, cuya profundidad en marea baja no exceda los seis metros y que se encuentren total o parcialmente dentro del límite urbano.

En el caso de que la solicitud sea efectuada por el municipio, el Ministerio del Medio Ambiente deberá pronunciarse dentro del plazo de seis meses.”

El Artículo 2º de la antedicha Ley, por su parte, establece que “Un reglamento expedido por el Ministerio del Medio Ambiente, suscrito también por el Ministro de Obras Públicas, definirá los criterios mínimos para la sustentabilidad de los nombre reservado, a fin de resguardar sus características ecológicas y su funcionamiento, y de mantener el régimen hidrológico, tanto superficial como subterráneo.

Las municipalidades deberán establecer, en una ordenanza general, los criterios para la protección, conservación y preservación de los nombre reservado ubicados dentro de los límites de su comuna, para lo que utilizarán los lineamientos establecidos en el reglamento indicado en el inciso anterior.

Finalmente, y en lo que interesa para efectos del presente recurso, el artículo 3º de la Ley 21.202, preceptúa en su inciso segundo que “El reglamento previsto en el artículo anterior establecerá el procedimiento mediante el cual el municipio podrá solicitar el reconocimiento de la calidad de nombre reservado.”

Por otra parte, el D.S. N° 15, de 2020, del Ministerio del Medio Ambiente que establece el Reglamento de la ley Nº 21.202, en lo que resulta relevante para este recurso, establece en su artículo 6º, inciso primero, que “La solicitud de reconocimiento de nombre reservado por parte de uno o más municipios se deberá presentar en la oficina de partes de la respectiva Seremi, mediante oficio dirigido al Ministro(a) del Medio Ambiente, debidamente firmada por el (la) Alcalde(sa) del municipio solicitante.”

El artículo 7º, del Reglamento referido, dispone a su vez, que “La solicitud señalada en el artículo anterior dará origen a un expediente público, que contendrá los documentos y actuaciones que guarden relación directa con el reconocimiento de nombre reservado.

Dicho expediente estará a cargo de la Seremi de la región donde se encuentre el nombre reservado.

Los documentos y actuaciones, debidamente foliados, se agregarán al expediente según el orden cronológico de su presentación, recepción o dictación, de conformidad con las etapas y plazos establecidos en este Reglamento. El expediente deberá llevarse a través de medios físicos y electrónicos, pudiendo accederse en las oficinas de las Seremi respectivas y en la página web del Ministerio del Medio Ambiente.”

En tanto, el artículo 11 del Reglamento, establece que “El Ministro(a), mediante resolución exenta, se pronunciará respecto de la solicitud de reconocimiento de la calidad de nombre reservado considerando los antecedentes que obran en el expediente. La resolución deberá ser publicada en el Diario Oficial y en el sitio web del Ministerio del Medio Ambiente.

El procedimiento mediante el cual el Ministerio del Medio Ambiente se pronuncie respecto a la solicitud de declaración de un nombre reservado, no podrá exceder el plazo de seis meses contado desde la presentación de la solicitud de declaratoria indicada en el artículo 6º del presente Reglamento.”

SÉPTIMO: Que, si bien resulta ser efectivo que ha transcurrido el plazo de seis meses contemplado en la Ley, sin que la recurrida, Ministerio del Medio Ambiente, haya emitido un pronunciamiento respecto a la solicitud de declaración del nombre reservado, efectuada con fecha 12 de enero de 2022 por la Municipalidad de Lautaro, lo anterior no conlleva que la actuación, de la recurrida, devenga en ilegal y/o arbitraria.

En efecto, la demora en que ha incurrido la recurrida no puede calificarse de ilegal, desde el momento que el plazo que la recurrente estima infringido, para la conclusión del procedimiento administrativo de marras, no constituye un plazo fatal.

Así se ha sostenido reiteradamente por la Excma. Corte Suprema, en relación al plazo establecido en el artículo 27 de la Ley 19.880 que establece Bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado, siendo relevante citar para estos efectos, la sentencia dictada en causa Rol N° 4.817-2012 en que se sostuvo que “la regla general es que la Administración no está sujeta a plazos para cumplir sus obligaciones, aun cuando la ley los fije determinadamente. Los actos de ejecución extemporánea de dichas obligaciones son, en consecuencia, válidos”, sin perjuicio de los casos en que la ley contemple expresamente la "caducidad" como sanción al incumplimiento del plazo, o bien, que la ley establezca expresamente un mecanismo de sustitución de dicha sanción que determine el destino de la obligación incumplida, de modo tal que, por regla general, el incumplimiento del plazo no tiene otra consecuencia que la de motivar la adopción de medidas correctivas y sancionatorias respecto de los funcionarios responsables de alterar dicho orden, pero no afecta la validez de los actos de ejecución extemporánea, toda vez que en el efectivo cumplimiento de las mismas existe un interés general comprometido, con prescindencia de su oportunidad”, relevándose por el Máximo Tribunal, el Mensaje con que el Poder Ejecutivo remitió al Congreso el proyecto de Ley de Bases, donde se expresa que: “En el derecho público, se sostiene, las obligaciones que se imponen a la Administración tienen relevancia colectiva y ello origina un interés general en su cumplimiento. De este modo, deben armonizarse la finalidad de los plazos y las consecuencias que involucra su incumplimiento.”

Lo anterior se justifica, además, tal como se razona en el voto de minoría de la sentencia dictada en causa Rol 170.451-2022 de la Excma. Corte Suprema, que esta Corte comparte y hace suyo, por cuanto, “salvo excepciones legales determinadas, el principio de celeridad y la existencia de plazos para las actuaciones o el ejercicio de las facultades propias de la administración no puede llevar a su supresión fáctica por el solo hecho del transcurso del tiempo”, lo cual resulta ser del todo aplicable al plazo de seis meses establecido en el artículo 1° de la Ley 21.202.

En el mismo sentido ha sido la jurisprudencia administrativa emanada de la Contraloría General de la República, citada por la recurrida, plasmada en su Dictamen Nº E312592 de fecha 16 de febrero de 2023, dictado a requerimiento del Subsecretario del Medio Ambiente, en tanto solicitó la aclaración del dictamen N° E271028, de 2022, en el sentido de que el plazo contemplado en el artículo 1° de la ley N° 21.202 no es fatal y, por ende, el acto administrativo de término dictado con posterioridad al lapso de seis meses es válido y no adolece de vicios de ilegalidad, dictaminándose al efecto lo siguiente:

“Como cuestión previa, cabe recordar que mediante dicho dictamen este Organismo de Control informó que la solicitud de reconocimiento de la calidad de nombre reservado presentada por el respectivo municipio debe ser resuelta por el Ministerio del Medio Ambiente -MMA- a través de un procedimiento que no puede exceder de seis meses desde la presentación de aquella, concluyendo que dicho ministerio carece de facultades para extender su vigencia.

Precisado lo anterior, es del caso reiterar que de acuerdo con una uniforme jurisprudencia administrativa, contenida entre otros, en los dictámenes N°s. 96.251, de 2015; 3.860, de 2018; 19.288, de 2019, y E249979, de 2022, de este origen, los plazos que la ley establece para los trámites y decisiones de la Administración no son fatales, ya que ellos tienen por finalidad el logro de un buen orden administrativo para el cumplimiento de las funciones o potestades de los órganos públicos, y su vencimiento no implica, por sí mismo, la caducidad o invalidación del acto respectivo, a menos que hubiese un precepto legal que así lo disponga de forma explícita.

A su vez, no puede dejar de considerarse que mediante la ley N° 21.202 se ha establecido un mecanismo para proteger los nombre reservado existentes en Chile, a fin de resguardar sus características ecológicas y su funcionamiento, lo cual debe entenderse en el contexto del deber del Estado de tutelar la preservación de la naturaleza, consagrado en el artículo 19, N° 8°, de la Carta Fundamental, en relación con los artículos 69 y 70 de la ley N° 19.300, referidos a las facultades del MMA.

Por consiguiente, el legislador no le asignó al plazo de seis meses dentro del cual el Ministerio del Medio Ambiente debe pronunciarse sobre una solicitud de declaración de nombre reservado la naturaleza de plazo fatal, de manera que su vencimiento no impide que dicha declaración se efectúe válidamente con posterioridad a su expiración, sin perjuicio del deber de esa Cartera de realizar todas las gestiones y adoptar todas las medidas para dar estricto cumplimiento a dicho término.

En virtud de lo anterior, se complementa el dictamen N° E271028, de 2022, de este origen.”

OCTAVO: Que, en consecuencia, toda vez que el plazo de seis meses establecido en el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 21.202, no reviste el carácter de fatal, ha de descartarse que la recurrida hubiese incurrido en una acción u omisión ilegal, al encontrarse sustanciando el procedimiento, no obstante haber transcurrido el aludido plazo.

NOVENO: Que, tampoco existe arbitrariedad, desde el momento que de acuerdo a lo informado, el procedimiento se ha desarrollado en conformidad a la Ley y al Reglamento, cumpliéndose las actuaciones que allí se contemplan, habiendo la recurrente hecho uso de la instancia respectiva para efectuar observaciones a la solicitud efectuada por la Municipalidad de Lautaro, siendo el estado actual de dicho proceso administrativo, que con fecha 07 de julio 2023, se remitió el ORD N°214, de la Seremi del Medio Ambiente de La Araucanía, dirigido al Municipio de Lautaro, mediante el cual se solicitó revisar y hacer observaciones, de ser pertinentes, a la propuesta de delimitación del nombre reservado en cuestión, sin que a la fecha el Municipio haya dado respuesta.

De esta manera, no aparece que la recurrente haya sido discriminada o su petición haya dejado de resolverse por el mero capricho, abuso o desviación de poder de la recurrida, máxime que según consta de los documentos incorporados por la recurrida, durante el mes de febrero de 2023, en el marco de los incendios forestales que afectaban a la zona centro y sur del país, se emitió la Resolución Exenta N°122, del 8 de febrero 2023, que suspendió todos los procedimientos para reconocimiento de nombre reservado en las regiones de Ñuble, del Biobío y La Araucanía, en atención al estado de excepción constitucional de catástrofe vigente en la zona, lo que conllevó una suspensión de carácter general, que se prolongó hasta el 17 de marzo de 2023, afectando la tramitación de todos procedimientos.

DÉCIMO: Que, en consecuencia, no concurriendo el presupuesto de la existencia de una acción u omisión ilegal o arbitraria de parte de la recurrida, para que la acción de protección pudiese prosperar, ha de rechazarse el recurso conforme se dirá a continuación, siendo inoficioso emitir pronunciamiento respecto de las garantías que se señalan como conculcadas, así como respecto de las demás defensas esgrimidas por la recurrida.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por CONSTRUCTORA JOMAR SpA, en contra del MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, y de la SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DEL MEDIO AMBIENTE DE LA REGIÓN DE LA ARAUCANÍA.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por la Ministra Suplente Cecilia Subiabre Tapia.

N°Protección-10036-2023 (pvb).