nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE SAN MIGUEL

CERTIFICO: Que se anunciaron, escucharon relación y alegaron por el recurso el abogado señor Hugo Castellón y contra el recurso el abogado señor Gustavo Canessa. San Miguel, 22 de marzo de 2022. Camila Galle Aravena, Relatora. (Hora de inicio 09:35 am) – Hora de término 10:02 am.)

San Miguel, veintidós de marzo de dos mil veintidós.

Proveyendo escritos folios 14103, 14113 y 14222: Téngase presente Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece nombre reservado, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado, funcionaria municipal, con domicilio en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de San Miguel, representada legalmente por su Alcaldesa Erika Martínez Osorio, ingeniera civil industrial, ambos con domicilio en domicilio reservado (sic), debido al acto, que estima ilegal y arbitrario, consistente en la dictación del Decreto Alcaldicio N°1877/2021, de fecha 22 de noviembre de 2021, que declara la vacancia de su cargo por salud incompatible.

Explica que durante 37 años ha sido funcionaria de la Municipalidad recurrida, desde 1984 a 1990, bajo el Plan de Empleo Mínimo; desde 1991 a 1994, contratada a honorarios; y desde 1994 a 2021, en cargo de planta, y que sin embargo, mediante Decreto Alcaldicio N°1877/2021, de 22 de noviembre pasado, se declaró que su salud es incompatible con el cargo, por haber hecho uso de licencias médicas por 372 días de licencia médica por accidente o enfermedad común, entre el 1 de septiembre de 2019 y el 1 de septiembre de 2021, declarando la vacancia de su cargo, y pese a que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (Compin), mediante Resolución Exenta N°141 832 de 14 de septiembre de 2021 declaró que su salud es recuperable.

Señala que el Decreto impugnado le fue notificado el 24 de noviembre de 2021 y frente a él dedujo recurso de reposición, el que fue rechazado por Decreto Alcaldicio N°1953/2021 de 6 de diciembre de 2021, notificado el 18 del mismo mes.

Agrega que al momento de la dictación del decreto que declara su salud incompatible, ella se encontraba haciendo uso de licencia médica, desde el 31 de mayo, dado que había sido intervenida quirúrgicamente de un hombro producto de un accidente laboral, lo que implicaba que concurría presencialmente a su lugar de trabajo de lunes a jueves de 08:30 a 13:00 y los días viernes hasta las 12:30, por lo que de todas formas se encontraba en ejercicio de sus funciones, las cuales cumplía en la modalidad de media jornada.

Sostiene que la ilegalidad del Decreto Alcaldicio N°1877/2021 es patente toda vez que ella no fue examinada por la COMPIN, adoleciendo de falta de motivación necesaria e infringiendo lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 148 de la Ley N°18.883. Añade que de todas formas, la COMPIN declaro que su salud es recuperable, lo que determina la arbitrariedad del acto impugnado.

Afirma que la recurrida vulnera el derecho a la igualdad ante la ley, respecto de otros funcionaros en los que su continuidad en funciones o su desvinculación del servicio, se evalúa en base a parámetros objetivos establecidos en la normativa. Se transgrede además el derecho a un juez natural, al aplicársele una sanción que no emana de una autoridad legalmente constituida que ejerza jurisdicción, sin conocer los cargos que se le imputan. Asimismo, se afecta el respeto y protección a la vida privada y a la honra de su persona y su familia, toda vez que el Decreto impugnado es un mal antecedente en su hoja de servicio, desprestigiándola. Finalmente, reclama que se atenta en contra la libertad de trabajo y su protección, al coartársele la posibilidad de seguir ejerciendo su cargo y el derecho de propiedad, en relación a la estabilidad en el empleo y la privación de los derechos provenientes de su actividad.

Enfatiza que el 18 de diciembre de 2021 le fue entregada en su domicilio la carta certificada que contenía el Decreto Alcaldicio N°1953/2021 de fecha 6 de diciembre de 2021, que rechazó la reposición administrativa en contra del Decreto Alcaldicio N°1877/2021 de fecha 22 de noviembre del 2021 que declara vacante su cargo.

Pide se deje sin efecto el Decreto Alcaldicio N°1877/2021, se disponga el reintegro a sus funciones, se ordene el pago de sus remuneraciones correspondientes al tiempo intermedio, y cualquier otra medida para restablecer el imperio del derecho, con costas.

Segundo: Que informa al tenor del recurso el abogado Gustavo Canessa Toro, por la recurrida Municipalidad de San Miguel, solicitando su rechazo.

Primeramente alega la extemporaneidad del arbitrio deducido pues la recurrente tuvo conocimiento del acto que está impugnando, desde al menos el 24 de noviembre de 2021, excediéndose el plazo de 30 días para interponer el recurso.

En cuanto al fondo, sostiene que la facultad de declarar la salud incompatible con el cargo es una facultad discrecional del Alcalde, propio de quien es la autoridad máxima de la municipalidad, una vez producidas las circunstancias de hechos requerida por la normativa, correspondiéndole a este calificar la procedencia de esta vacancia. Así, los artículos 63 y 64, de la Ley N°21.050, establecen una exigencia para ejercer la facultad de declarar la salud incompatible de un funcionario, consistente en el informe de COMPIN, para que esta se pronuncie sobre la irrecuperabilidad de la salud del empleado.

Señala que, en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo y resolver la vacancia de este por esa causal. Concluye que la decisión contenida en el Decreto Alcaldicio N°1877, de fecha 22 de noviembre de 2021, se adoptó teniendo en consideración los dictámenes pertinentes de la Contraloría General de la República y observando, además, lo prescrito por los artículo 11 y 41, ambos de la Ley N°19.880, de Bases de los procedimientos administrativos En cuanto a la razonabilidad y motivación del Decreto impugnado, señala que es un hecho indiscutido que la recurrente hizo uso de licencia médica por más 180 días, precisamente, 409 días, de los cuales 372 días corresponden a licencia médica por accidente o enfermedad común, por lo que se solicitó pronunciamiento a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, emitiendo esta última la Resolución Exenta N°141.832, de 14 de septiembre de 2021, a través de la cual resolvió que la recurrente presentó actualmente un estado de salud recuperable, para los fines estatutarios correspondientes. Añade que el Decreto contra el cual se recurre hizo aplicación de un criterio sentado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, a efectos de fundar razonablemente la decisión adoptada, hace además aplicación de lo resuelto por la Contraloría General de la República y cita entre sus considerandos, a fin de dar contenido sustantivo a la decisión atacada, el Rol N°8.261-2020, del Excmo. Tribunal Constitucional. Finalmente, la resolución impugnada razona en torno a la aplicación del artículo 3, inciso primero de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que consagra el principio de servicialidad y continuidad que informa todos los órganos públicos, para decidir, en base a todo lo anterior, declarar que la salud doña nombre reservado, es incompatible con el desempeño del cargo.

Refiere que con fecha 29 de noviembre de 2021, la recurrente presentó recurso de reposición en contra del Decreto Alcaldicio N°1877, aduciendo que no se cumplieron los presupuestos para la declaración de salud incompatible toda vez que se ha incluido licencias por accidente del trabajo en el cómputo del tiempo y se reproducía mecánicamente jurisprudencia aplicable a la especie, más no señalaba alguna motivación para determinar la razón del actuar de la recurrida, que no fue evaluada efectivamente por la COMPIN ni se citó a su médico tratante, siendo ello esencial para la aplicación de salud incompatible con el desempeño del cargo, desatendiéndose el deber de recabar fehacientemente su estado de salud; solicita la aplicación del artículo 71 de Ley N°10.336, que establecía la imposibilidad de aplicar las medidas disciplinarias de petición de renuncia, declaración de vacancia y destitución para funcionarios fiscales.

Dichas alegaciones fueron todas descartadas mediante Decreto Alcaldicio N°1953, de 6 de diciembre de 2021, pronunciándose expresamente, y en extenso, respecto de cada una de ellas. Así, en cuanto a la primera de las argumentaciones esgrimidas por la recurrente, esta resolución de término señaló que para el cómputo del plazo exigido por la normativa del ramo se excluyeron los 37 días de licencia médica por accidente laboral. Luego se señaló que estaba debidamente motivada, aplicándose la normativa de forma uniforme respecto a distintos funcionaros. En cuanto a la tercera alegación, la resolución impugnada refuta la por cuanto el artículo que fundó dicha alegación, se entiende referida a la tramitación de las licencias médicas, mas no a la evaluación que debe realizar la COMPIN sobre la declaración de irrecuperabilidad de un funcionario municipal. A continuación, en lo relativo a la infracción al artículo 71 de la Ley N°10.336, se señaló que dicho artículo se encontraba actualmente desactualizado y que la disposición más atingente al caso se encontraba en ubicada en el artículo 156, pero que únicamente se refiere a la imposibilidad del Presidente de la República de aplicar la medidas disciplinarias de petición de renuncia y de destitución, situación que no acontece en el caso en comento.

Señala en otro orden de consideraciones, que si bien la actora alega que al momento de la dictación del Decreto agraviante ella se encontraba ejerciendo su cargo pero trabajando a media jornada, producto de una lesión en el hombro sufrida en horario laboral, este planteamiento no fue sostenido en las etapas administrativas correspondiente y, por otro lado, mal podría ser hacer desaparecer el supuesto de hecho que motivó la decisión que impugna en estos autos.

Concluye que no se han vulnerado los derechos fundamentales alegados por la recurrente y que la entidad edilicia ha declarado el cargo vacante de nombre reservado, siguiendo todas las formalidades exigibles por el Ordenamiento Jurídico, dando expresos motivos para concluir que la actora quien, habiendo hecho uso de licencia médica por 372 días en el lapso de 2 años, no cuenta con salud compatible para el cargo en la Municipalidad de San Miguel, siendo de toda lógica que aquel fuera declarado vacante, sin se aprecie una vulneración arbitraria e ilegal a sus derechos fundamentales.

Tercero: Que el recurso de protección, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, tal como lo ha sostenido reiteradamente nuestra jurisprudencia, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a adoptar medidas de resguardo para restablecer el imperio del derecho en el evento de haberse vulnerado el libre ejercicio de las garantías constitucionales que en esa misma disposición se enumeran, ante un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, dificulte, entorpezca o perturbe dicho ejercicio.

Cuarto: Que es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley; o arbitrario, es decir, sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón; y que provoque alguna de las efectos o consecuencias que se han indicado, perjudicando o menoscabando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, aspecto que resulta esencial y necesario para el estudio y decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Asimismo, resulta importante destacar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deban concurrir de manera copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría concurrir ambas condiciones a la vez.

Quinto: Que una primera cuestión a ser abordada es la alegación de extemporaneidad de la recurrida. Al respecto, cabe señalar que el plazo de treinta días corridos para interponer la acción constitucional de protección debe ser analizado en conformidad a los antecedentes hechos valer por las partes y, en el presente caso, hace necesario considerar que, de acuerdo a los documentos acompañados junto al libelo, la notificación de la resolución que se pronunció sobre su reposición administrativa tuvo lugar el 18 de diciembre de 2021, lo que lleva a concluir que, al haberse interpuesto el recurso el 17 de enero de 2022, lo fue dentro del citado plazo estatuido.

Sobre el particular, es pertinente señalar que el inciso segundo del artículo 46 de la Ley 19.880 contempla una presunción simplemente legal que es posible desvirtuar demostrando que la comunicación de la resolución respectiva fue entregada en una fecha específica a una persona determinada, y es justamente lo acontecido en la especie, según se expresó en el acápite anterior, por lo que lo previsto en la disposición legal en referencia se ha visto superada con esa constatación. Así lo ha resuelto en un caso similar la Excma. Corte Suprema en el ingreso ECS N° 17.031-2019;

Sexto: Que el acto que se estima arbitrario e ilegal es el Decreto Alcaldicio N°1877/2021 de 22 de noviembre de 2021, que declaró la vacancia del cargo de la recurrente, por salud incompatible.

La cuestión que corresponde dilucidar es si el alcalde tenía la facultad de declarar la vacancia del cargo, no obstante existir una resolución del COMPIN de salud recuperable.

Séptimo: Que de acuerdo al mérito de los antecedentes que obran en autos, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, es posible tener por cierto los siguientes antecedentes de relevancia jurídica:

1.-Que nombre reservado comenzó a prestar funciones en la Ilustre Municipalidad de San Miguel, al menos, desde 1 de febrero de 1994, siendo actualmente funcionaria de Grado 13, Escalafón de Auxiliares, en calidad de planta.

2.- La recurrente hizo uso de licencias médicas por un lapso discontinuo superior a 6 meses en los últimos 2 años, a partir del 1 de enero de 2021.

3.-Por Resolución Exenta N° 141832 de 14 de septiembre de 2021 la Seremi de Salud, Región Metropolitana, Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez declaró la salud de la actora como recuperable;

4.- Por Decreto Alcaldicio N°1877 de 22 de noviembre de 2021, se declaró vacante el cargo por considerarse su salud incompatible con el desempeño del cargo al haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a los seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Octavo: Que el artículo 146 de la Ley N°18.883 dispone: "El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: (...) c) Declaración de vacancia". Por su parte, el artículo 147 establece: "La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo (...)".

A su turno, el artículo 148 prescribe: " El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo." Por último, el artículo 151 de la ley en análisis prescribe: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo." Noveno: Que para que tenga lugar la declaración de vacancia en el cargo por salud incompatible deben concurrir los siguientes requisitos copulativos:

a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean continuas o no;

b) Que las licencias tengan lugar en los dos últimos años;

c) Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicios, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad;

d) Que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por la Compin competente.

Décimo: Que de lo que viene de reseñarse, se desprende que la recurrida ha hecho uso de una potestad discrecional, la cual sólo puede ser ejercida con fines públicos, pues de lo contrario se incurre en la denominada desviación de fin o poder. Asimismo, los tribunales de justicia están habilitados para realizar un control de razonabilidad de la decisión, toda vez que no es admisible que una autoridad ejerza la facultad acudiendo al sólo capricho.

El control judicial del ejercicio de la facultad discrecional se proyecta en varios sentidos: a) que el acto cumpla con las exigencias previstas en la ley, cuestión que determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza; b) que la Administración ejerza sus atribuciones con razonabilidad y de manera fundada; c) que la medida impuesta sea proporcional a la falta y sea establecida por la ley en forma previa a los hechos (proporcionalidad, legalidad y tipicidad); y d) que la facultad discrecional sea ejercida con fines públicos, sin incurrir en la desviación de fin o poder. Con todo, la ponderación de los hechos corresponde primariamente a los órganos de la Administración activa.

Undécimo: Que es pertinente tener en consideración, además, que el acceso a las prestaciones que ofrece el servicio público a los ciudadanos, que es deber de las municipalidades prestar a sus vecinos, supone el cumplimiento de un conjunto de obligaciones previstas en la normativa sectorial aplicable, encabezada entre otras por las leyes Nº 18.695 y 18.575, todas ellas encaminadas a cumplir con los deberes que el Estado, en este caso a nivel de la administración local, impone para con los ciudadanos y la comunidad en general.

Es así como el Estado debe contar con el personal adecuado y disponible para el desarrollo de las labores que le son propias bajo el riesgo que, de así no hacerlo, incurrir en responsabilidades por falta de servicio, es decir, el principio de servicialidad consagrado en el artículo 1° de la Carta Fundamental en virtud del cual, la Administración del Estado debe cumplir las necesidades públicas en forma continua y permanente mediante los servicios públicos.

En este sentido, uno de los requisitos para acceder a la función pública es contar con una salud compatible con el cargo, ello en armonía con el objetivo de dicha labor que como ya se dijo es prestar el servicio de atención pronta y eficiente a los usuarios, lo que conforme a la situación fáctica descrita no aparece cumplida, pues el estado de salud de la funcionaria, no ha permitido sino que obstaculizado la labor permanente y continua a la está obligada la Administración del Estado. Es así, entonces, que la ley en cumplimiento de este principio, facultó al Jefe del Servicio, en la especie, el Alcalde, a subsanar la situación a través de esta vía.

Duodécimo: Que el acto impugnado no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley N° 18.883, ley 18.695 y artículo 4 de la Ley 19.378; tampoco es arbitrario, puesto que expresa los motivos por las que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que sirve, cumpliendo con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.

Décimo tercero: Que en el caso de autos es necesario resaltar que, conforme se enfatiza en el recurso, el período considerado por el jefe del servicio para la declaración de salud incompatible materia de la controversia, esto es, desde el 1 de septiembre de 2019 al 1 de septiembre de 2021, contiene algunos períodos de licencia médica por medio día, aunque no era el tipo que regía a la segunda de esas fechas, según el documento denominado Certificado N°061, de 12 de noviembre de 2021, acompañado por la recurrida, momento en que nuevamente la licencia médica de la recurrente era de reposo total.

En lo que concierne a ese aspecto, es útil recordar que con arreglo al artículo 6º del Decreto Supremo N° 3 del Ministerio de Salud que contiene el Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por las COMPIN e Instituciones de Salud Previsional, la prescripción de un reposo parcial tiene igualmente la naturaleza de una licencia médica y la característica que la distingue es la condición de ser parcial, lo que se traduce en que el trabajador está autorizado para reducir su jornada laboral por el período que el profesional que emite la licencia señala en ella.

Como se ve, el cómputo del plazo de seis meses normado en el artículo 148 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, Ley 18.883, admite conformarse con los lapsos de licencia médica, sea que el reposo prescrito sea total o parcial. Así, el hecho que la recurrente haya hecho uso de licencias médicas bajo esa segunda modalidad no es un elemento que obste a la aplicación de la causal de vacancia del cargo que es materia de esta causa;

Décimo cuarto: Que de esta manera, se constata que la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional sin que se divise arbitrariedad en su ejercicio, motivo por el cual el recurso de protección se rechazará.

Por estas consideraciones, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile, y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección y demás normas pertinentes; se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de San Miguel, representada por su alcaldesa doña Erika Martínez Osorio.

Comuníquese, regístrese y en su oportunidad, archívese.

N° 97-2022 Protección.