nombre reservado con nombre reservado

San Miguel, dieciocho de julio de dos mil veintitrés.

Vistos:

Comparece nombre reservado, ex Suboficial de Carabineros, quien interpone recurso de protección en contra del señor nombre reservado Este de Carabineros de Chile, teniente coronel don nombre reservado, domiciliado en la comuna de Lo Espejo, por los actos y omisiones arbitrarios e ilegales cometidos al dictar la Resolución Exenta Nº 121, de fecha 20 de marzo de 2023, Expresa que en virtud de dicha resolución, dispone la baja por conducta mala, con efectos inmediatos del suscrito, vulnerando derechos fundamentales, por cuanto se ha aplicado la medida disciplinaria sin que concurran los presupuestos reglamentarios para ello y no se ha cumplido con la debida motivación, razonabilidad, proporcionalidad.

Añade que dicha resolución dispone su desvinculación de las filas de Carabineros sin derecho a percibir las remuneraciones del empleo en actividad, decisión, esta última, que no encuentra respaldo expreso en disposición normativa alguna, por lo que no puede ser privado de sus remuneraciones como miembro activo mientras se sustancia el sumario que determina su situación definitiva, sumario que además se encuentra suspendido.

Sostiene que dicha actuación vulnera, en grado de privación, las garantías constitucionales de los artículos 19, N° 2, de la Constitución Política de la República; sobre igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos; del debido proceso en cuanto a la prohibición de ser juzgada por comisiones especiales contemplada en el artículo 19, Nº 3, inciso quinto, del texto constitucional; el derecho de propiedad del ejercicio de su cargo, remuneraciones y beneficios previsionales del artículo 19, Nº 24, de la Constitución Política de la República y el derecho a la honra e integridad psicológica previstas en su artículo 19, Nº 4 y 1, respectivamente, de la Carta Fundamental.

Explica que a la fecha de la resolución impugnada, ostentaba el grado jerárquico de “Suboficial de Carabineros”, contando con 27 años de servicio, 11 meses y 4 días, clasificado en lista 1 de méritos, con una hoja de vida intachable, teniendo dos felicitaciones en los últimos tres años, por lo que reunía todos los requisitos para ascender al grado máximo que le permite el escalafón que es “Suboficial Mayor”.

Luego de explicar las funciones específicas que cumplía, indica que el día lunes 20 de marzo de 2023, al encontrarse con la tarde libre atendido que había desarrollado primer turno en el sector de Plaza Baquedano, conducía el vehículo Camión Grúa Patente Única YT-6620, de propiedad de su Cónyuge nombre reservado, y al pasar al servicentro COPEC, ubicado en Bascuñán Guerrero de la Ruta 78, en el intertanto descendió del vehículo, fue víctima de hurto de un bolso banano particular, en el que mantenía la suma de $100.000 (cien mil pesos), arma de fuego particular, y su Placa de Servicio, por lo que al darse cuenta, actuó conforme a instrucciones y protocolo institucional, concurriendo de inmediato a la 40ª Comisaria nombre reservado, dando cuenta del hecho a sus superiores y efectuando la denuncia por el hurto en la 11ª Comisaria Lo Espejo.

Agrega que a consecuencia de lo anterior, pasó a presencia del Comisario de la 40ª Comisaria nombre reservado Este, Mayor nombre reservado, quien estimó, que los hechos antes descritos eran merecedores de una sanción mayor a las de sus facultades disciplinarias, por lo que fue puesto a disposición del Señor nombre reservado teniente coronel nombre reservado.

Sostiene que, al ser recibido en audiencia por el Prefecto Teniente Coronel Sr. nombre reservado, en dependencias de la Prefectura expone las circunstancias de cómo fue víctima de la sustracción de sus especies, se le pregunta si se dedicaba al servicio de grúas, informando que no, que la conducción de dicho vehículo ese día había sido circunstancial y no remunerada, atendido que es su cónyuge nombre reservado, la propietaria del vehículo, y es ella quien se dedica al rubro del servicio de grúa, teniendo un conductor para esto.

Que, en dicho acto el Prefecto teniente coronel Sr. nombre reservado, le dice que por su situación estaba siendo presionado, por lo que lo iba a dar de baja, así, se da por terminada la audiencia y luego es notificado de la baja por conducta mala, con efectos inmediatos. Después se dio cuenta que en esos días había tenido amplia difusión noticiosa la condena impuesta por el Primer Juzgado de Garantía de Santiago, al ex Jefe de nombre reservado de Tránsito, Carreteras y Seguridad Vial, General (R) de Carabineros nombre reservado, esto por el denominado “Caso Grúas”, situación mediática que en nada es parte el suscrito, pero que explica las presiones que recibió el Sr. nombre reservado, de sus mandos, para que a sabiendas dicte una resolución manifiestamente injusta, que si no hubiese existido tal presión, no habría aplicado tan drástica y excepcional sanción.

Sostiene que al revisar la Resolución Exenta Nº 121, de fecha 20 de marzo de 2023, se da cuenta que en ella se ha señalado que reconoce responsabilidad en el extravió del armamento particular, como también en el hecho de dedicarse al servicio remunerado de grúa con la finalidad de dar un bienestar a su familia, pero él no ha reconocido aquello, pues no extravió su armamento particular, sino que fue víctima del delito de hurto a pesar de haber tomado los resguardo para que esto no ocurriera, y ante tal circunstancia procedió a efectuar todas las cuentas administrativas y judiciales de inmediato, sin faltar a la verdad, por lo que no reconoce responsabilidad administrativa en este hecho, asimismo, afirma que no mantiene ni se dedica al negocio o empresa de grúas remunerado, es su cónyuge la que realiza dicha actividad, plasmándose en dicha resolución antecedentes que no ha declarado.

Alega que la resolución impugnada constituye un acto arbitrario o ilegal al resolver “Aplicar la medida disciplinaria consistente en la BAJA POR CONDUCTA MALA, con efectos inmediatos, a contar de las 00:00 horas del día siguiente de la notificación de dicha Resolución, de conformidad a lo establecido en el artículo 127, N° 4, letra a), del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal N° 8, de Carabineros de Chile, en relación con lo establecido en el artículo 22, N° 3, letra a) y N° 1, letra k), del Reglamento de Disciplina para Carabineros de Chile N° 11. por cuanto se ha dictado sin que concurran los presupuestos que la referida norma exige, en lo principal que el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, así, no se ha cumplido con la debida motivación, razonabilidad y proporcionalidad.

Añade, que la misma resolución dispone que el suscrito quedará desvinculado de las filas de Carabineros de Chile y, que desde esa data no tiene derecho a percibir las remuneraciones del empleo en actividad. Con ello no ha razonado que la baja por conducta mala, con efectos inmediatos, es de carácter condicional sujeta al término del sumario, sumario que dicho sea de paso se encuentra suspendido por aplicación del artículo 84 ter, inciso final de la ley 18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros, pues la expresión "baja inmediata" no puede sino conducir a entender que ésta tiene únicamente el alcance de suspender o liberar del Servicio al funcionario afectado, manteniendo su condición de personal activo, y como tal las remuneraciones inherentes al empleo.

Agrega que la facultad para disponer la baja inmediata de un funcionario de Carabineros es una facultad reglada, no discrecional, ahora si siendo reglada se ejerce como discrecional, se transforma en un acto arbitrario o ilegal.

Hace presente que la autoridad recurrida al dictar la Resolución Exenta Nº 121, de fecha 20 de marzo de 2023, no ha cumplido con los presupuestos que requiere el artículo 127, N° 4, letra a), del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal N° 8, esto es, la exigencia que dicha facultad queda reservada para la comisión de faltas graves de tal naturaleza o entidad que lesionen gravemente la moralidad funcionaría o el prestigio de la Institución, el sistema jerárquico o disciplinario que lo hagan merecedor de esta medida, pero que además, concurran los requisitos copulativos, (1) que esta fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y, (2) el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente; hecho que en la especie, no concurre.

Reitera que el actuar del recurrido no se ha ceñido al marco normativo al que se ha hecho referencia, ya que no ha considerado los presupuestos antes enumerados ni las circunstancias propias del caso para imponer tan gravosa y excepcional medida disciplinaria, pues de los antecedente si bien es razonable que exista una necesidad de investigar administrativamente los hechos, la baja inmediata es una medida extrema del todo desproporcionada, que no tiene ningún sustento, lo que denota que el actuar de la recurrida, además de precipitado, fue arbitrario.

Expresa que para que proceda aplicar la baja por conducta mala con efectos inmediatos, se debe tener en consideración que el marco normativo antes citado, exige un estándar de antecedentes que permita razonablemente concluir, primero, si efectivamente han ocurrido los hechos imputados; segundo, si estos hechos constituyen faltas graves; tercero, que estos hayan efectivamente lesionado gravemente la moralidad funcionaría o el prestigio de la Institución, el sistema jerárquico o disciplinario; cuarto, y aun si existiendo antecedentes que hagan razonablemente concluir los tres presupuestos anteriores, se debe además ponderar que efectivamente lo hagan merecedor de tan gravísima sanción. No suficiente con esto, la norma exige además, que el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, pues en los dichos vertidos por el suscrito no ha confesado responsabilidad administrativa alguna, y con los antecedentes ésta tampoco resulta evidente, por lo que es plenamente plausible el sumario administrativo, pero no la baja inmediata.

En la especie esta confesión no ha ocurrido y a falta de confesión, la norma reglamentaria exige que esta responsabilidad se haga evidente, ahora bien, de los antecedentes que señala la resolución exenta ya aludida, cabe cuestionarse si pudieron reunirse datos capaces de tornar “evidente” la responsabilidad funcionaria ya que en los considerandos de la misma resolución se señala que al momento de ocurridos los hechos el suscrito se encontraba saliente de 1er. Turno Plaza Baquedano; que se aprecia por las cámaras que un individuo se acerca, abre la puerta del camión grúa y sustrae especies desde el interior; que fue corroborado por el Sistema de Registro Civil que el camión grúa es de propiedad de su cónyuge y que se encontraba con su documentación vigente; asimismo el cuenta con licencia para conducir este tipo de vehículos; que el arma particular del suscrito está debidamente inscrita y declarada institucionalmente. Así, de los antecedentes no se justifica una decisión de esta naturaleza que, como efecto inmediato, trae consigo la inmediata separación del servicio.

Que, no hay antecedente para tener por cometidas las faltas aludidas, ni mucho menos para considerarla como graves, la ponderación de la gravedad debe efectuarse de manera razonada conforme derecho, sino bastaría que cualquier autoridad con facultades disciplinarias pudiera, a su antojo, calificar cualquier acción como “grave” y así justificar la inconveniencia de la permanencia del funcionario afectado en las filas de Carabineros, en este caso, la falta atribuida del Artículo 22 N° 3, Contra el buen Servicio, letra a), no cumplir con el debido interés los deberes policiales, profesionales o funcionarios, considerándose como agravante la circunstancia que con ello se contribuye a la comisión de hechos delictuosos. Pues el día de los hechos no me encontraba de servicio, por lo que no se dan los supuestos de la falta reglamentaria que exige, además, una “falta de interés”, lo cual dista totalmente del actuar de este funcionario, quien como ya se expuso, si dio cumplimiento a sus obligaciones, dando las cuentas pertinentes de la forma más expedita posible. Además, en lo que respecta a la falta del artículo 22, N° 1, relativas a la integridad moral del funcionario o al prestigio de la Institución, letra k), mantener o dedicarse a negocios, empresas comerciales o cualquier otra actividad incompatible con la fiscalización que corresponda a Carabineros o que menoscabe la dignidad profesional. Al respecto en la misma Resolución Exenta N° 121, se ha expresado que el vehículo grúa es de propiedad de mi cónyuge y es ella quien se dedica a dicha actividad remunerada, no el suscrito.

A mayor abundamiento, en el ordenamiento jurídico chileno desde la reforma constitucional del año 2005, se exige a todos órganos del estado la fundamentación o motivación de sus actuaciones, ya que el artículo 8° de la Carta Fundamental introduce como elemento de legitimidad de toda actuación estatal, la explicitación de los fundamentos o motivaciones del acto. Así respecto a los órganos de la administración del Estado, el legislador dispuso expresamente la obligación de fundar y motivar sus actuaciones en los artículos 11 inciso segundo y 41 inciso cuarto de la Ley N° 19.880.

Alude a los criterios que ha establecido la a jurisprudencia sobre la motivación, en especial se refiere a lo expresado por la sentencia de Tercera Sala de la Excma. Corte Suprema, Rol N° 7025-2017,”.

Añade que el Sr. nombre reservado, al dictar la Resolución Exenta N° 121, del modo que lo hizo, tampoco ha razonado en base a lo dispuesto en el artículo 84 ter, inciso final de la ley 18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros, que suspende la tramitación del procedimiento disciplinario si respecto de los hechos que lo motivaron se formula denuncia o querella por un hecho constitutivo de delito, en los términos que establece la ley, hasta el término de la causa penal. Norma que precisamente tiene por la finalidad evitar que los mandos apliquen sanciones gravosas de forma precipitada, sin fundamento y sin un adecuado razonamiento, afectando los derechos y garantías de los funcionarios. Esto ratifica que en la especie la sanción de baja por conducta mala con efectos inmediatos, es del todo desproporcionada, pues, el sumario instruido al efecto ha iniciado con la baja del funcionario y se ha suspendido su tramitación de inmediato, quedando sin fuente laboral y sin percibir remuneraciones como funcionario activo, por lo que el recurrido al dictar la resolución exenta ya señalada, juzgó al suscrito y le impuso la sanción administrativa más gravosa de las posibles, a sabiendas que luego de este acto se suspende la tramitación del sumario, y no existe una fecha cierta para su continuación, quedando este funcionario impedido de audiencia y contradicción, afectando la igualdad de armas procesales, el derecho a la defensa, a la prueba, y el derecho a los recursos, por ello, este actuar no cumple con las exigencias y estándares básico para ser considerado como un proceso justo.

En lo referente a que el suscrito no tiene derecho a percibir las remuneraciones del empleo en actividad, como se ha establecido en la Resolución Exenta Nº 121, de fecha 20 de marzo de 2023, dictada por el Señor nombre reservado ya individualizado. Cita la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia y la Rol N° 2843-2019 de la Excelentísima Corte Suprema, en la que se concluye que “el funcionario no puede ser privado de sus remuneraciones mientras se determina su situación definitiva mediante un sumario cuya tramitación y tiempo de conclusión no depende de su voluntad”.

Sostiene que en consecuencia, el recurrido al disponer la eliminación del funcionario por mala conducta, excedió los términos del citado precepto al declarar que el recurrente no tenía derecho a percibir sus remuneraciones en actividad, vulnerando con ello el artículo 7° de la Constitución Política de la República, cuando dispone que los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley, configurándose en este aspecto la ilegalidad del acto reprochado.

Enfatiza que, por su parte, la Corte Suprema ha resuelto que “la baja inmediata tiene entonces únicamente el alcance de suspender o liberar del servicio al funcionario afectado, manteniendo su condición de personal activo, pues está supeditada a lo que en definitiva se resuelva en el sumario administrativo que se encuentra, en este caso, ya iniciado en virtud de la misma resolución objeto de la presente acción. En dicho procedimiento el funcionario podrá formular sus descargos y presentar toda la prueba que estime pertinente para su adecuada defensa…” (Corte Suprema, Tercera Sala, rol 24914-2018)

Indica que reafirma lo anterior, lo dispuesto en el artículo 33° de la Ley N° 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros, “el personal de Carabineros tiene derecho, como retribución por sus servicios, al sueldo asignado al grado de su empleo y demás remuneraciones adicionales, asignaciones, bonificaciones, gratificaciones y estipendios de carácter general o especial que correspondan.” Y el hecho que, de manera temporal haya sido suspendido o liberado de prestar servicios a la institución, por una decisión institucional, no lo excluye ni exceptúa de recibir dicho sueldo. Lo contrario, podría considerarse un verdadero embargo de dicha remuneración, y este mismo artículo señala expresamente que las remuneraciones serán inembargables, haciendo la única salvedad la resolución ejecutoriada en juicio de alimentos hasta por un 50%.

Alega que el acto denunciado vulnera:

1.- El derecho a la integridad psíquica contemplado en el artículo 19, N° 1, de la Constitución Política de la República. Por la afectación psicológica que se ha producido al quedar injustamente desempleado, más aun habiendo tomado conocimiento que el Sr. nombre reservado fue presionado para tal efecto, y haber quedado sin recibir mi remuneración como funcionario activo, para afrontar compromisos económicos planificados conforme a dichos ingresos, acarrea sin duda un pesar emocional.

2.- El derecho de la igualdad ante la ley, contemplado en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política de la República, pues ha sido víctima de una discriminación arbitraria, toda vez que se ha hecho una diferenciación que no obedece a algún fundamento racional o proporcional, más bien parece ser fruto de una interpretación antojadiza o forzada, pues los escasos antecedentes que se han tenido a la vista, no puede ser justificación para sancionar de una manera tan gravosa.

3.- El derecho al debido proceso administrativo, en especial a no ser sometido a comisiones especiales, contemplado en el artículo 19, Nº 3, inciso quinto, de la Constitución Política de la República, debido a que al imponer primeramente la baja sin antecedentes de una confesión y sin que la falta sea evidente y, de inmediato suspender la tramitación del sumario, sin una fecha cierta para retomar la investigación, se actuó como una comisión especial que no respetó el debido proceso, máxime aún, cuando la medida de “Baja Por Conducta Mala”, es de ultima ratio, y precisamente el sentido del artículo 84 ter, inciso final de la ley 18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros, es evitar sanciones de esta índole de forma precipitada y carentes de fundamento, pues la expresión "baja inmediata" no puede sino conducir a entender que ésta tiene únicamente el alcance de suspender o liberar del Servicio al funcionario afectado, manteniendo su condición de personal activo, y como tal las remuneraciones inherentes al empleo en actividad, hecho que no fue respetado, por lo tanto no existe un proceso justo.

4.- El derecho a la honra de mi persona y familia, contemplado en el artículo 19, Nº 4, de la Constitución Política de la República, toda vez que pese a no existir antecedentes plausibles que permitían establecer en ese momento una determinación en cuanto al grado de responsabilidad del suscrito en los hechos, la autoridad recurrida aun así decidió aplicar de manera anticipada y sumarísima, una sanción extrema, lo que importa además quebrantar la presunción de inocencia que tienen todas las personas, mientras no se demuestre lo contrario, pues, de esta manera se afectado la honra y buen nombre de este funcionario, que mantiene una hoja de vida intachable, constando en ella solo felicitaciones, estando además, próximo a alcanzar el grado máximo en su escalafón que es “Suboficial Mayor” y terminar una buena carrera institucional de la mejor forma posible.

5.- El derecho de propiedad, en lo que dice relación al ejercicio de su cargo público y remuneraciones, contemplado en el artículo 19, Nº 24, de la Constitución Política de la República de Chile, ya que al disponer la baja con efectos inmediatos por conducta mala, se le ha privado del empleo sin fundamento y se ha afectado su legítima expectativa de percibir remuneración como funcionario activo de la institución.

Concluye solicitando, se declare que: 1.- la Resolución Exenta Nº 121, de fecha 20 de marzo de 2023, que dispone la baja por conducta mala, con efectos inmediatos del nombre reservado, sea dejada sin efecto y se ordene a la recurrida la inmediata reincorporación a la Institución de Carabineros de Chile del ex nombre reservado. 2.- Que, la Resolución es un acto arbitrario o ilegal, por cuanto la autoridad que lo dictó, no tiene facultades para cesar remuneraciones, y en la especie no procede dejar al suscrito sin remuneración como funcionario activo, por lo que en el evento de mantenerse la baja inmediata sujeta al término del sumario, se decrete que no puede ser privado de sus remuneraciones como funcionario activo, mientras no se determine su situación definitiva, por lo que el suscrito deberá seguir percibiendo su remuneración del empleo en actividad, sin que esta sea impetrada al beneficio contemplado en el artículo 75 del D.F.L. (I) N° 2, de 1968. 3.- Que, se adopte toda otra medida que se estime pertinente conforme al mérito de autos.

Informando la recurrida, hace presente el origen de los hechos en lo relativo a las circunstancias en que le fue sustraído el banano con su arma particular y la placa de servicio, agregando que luego de las denuncias efectuadas por el recurrente y en virtud de un levantamiento de cámaras en el servicio copec se percatan que el ex oficial concurre a la referida estación de servicios en un camión remolcando un vehículo liviano, Y que consultado manifestó que el vehículo conducido por él corresponde a una grúa de propiedad de su cónyuge reconociendo su responsabilidad tanto en extravío de la especie como en el hecho de dedicarse al servicio remunerado de grúa con la finalidad de dar un mejor bienestar a su familia.

Sostiene que atendida la gravedad de los hechos y quedando de manifiesto la comisión de graves faltas administrativas que lesionan el prestigio institucional como a sí mismo el principio de probidad administrativa consagrado en el artículo 52 de la ley 18575 debía adoptarse alguna medida en el ámbito administrativo, En razón de ello se dicta la resolución impugnada conforme a lo dispuesto en el artículo 127 número cuatro letra b inciso quinto del reglamento de selección y ascenso del personal de carabineros número 8 en relación con el artículo 23 número 2 letra e del reglamento de disciplina de carabineros número 11 y acorde a las competencias disciplinarias previstas en el artículo 35 ordinal cuatro del citado reglamento resolvió aplicar al ex oficial la medida disciplinaria prevista en el artículo 35 ordinal cuatro del citado reglamento resolvió aplicar al ex oficial la medida disciplinaria consistente en la baja por conducta mala con efectos inmediatos de las filas de la institución tipificando las faltas contempladas en el título quinto artículo 22 número uno letra k y número 3 letra a del Reglamento De Disciplina N° 11 de Carabineros de Chile Expresa que una vez emitida esta resolución que tiene el carácter de condicional a lo que se resuelva en el sumario administrativo se dictó la orden de sumario con el fin de esclarecer fehacientemente la forma y las circunstancias en las que ocurrieron los hechos indicados piezas material que se encuentra en actual tramitación lo que fue notificado al recurrente quién se encuentra interviniendo en todas y cada una de las instancias que le confiere el reglamento de sumarios para carabineros de Chile número 15 para luego una vez agotada la etapa de la investigación y resolutiva proceder a las instancias recursivas resolviendo en última instancia el señor general director de carabineros por lo anterior el procedimiento disciplinario no se encuentra afinado en cuyo caso la eliminación tiene el carácter de condicional como ya se indicó precedentemente pues se encuentra sujeta al resultado final de dicho proceso administrativo.

Hace presente que para que el actor promueva el recurso de protección debe estar en posesión de un derecho indubitado el que a juicio del recurrente sería el derecho de propiedad plasmado en el pago de sus remuneraciones situación que en este caso no es efectivo debido a que para ser acreedor del referido emolumento se requiere efectuar la contraprestación respectiva que es el desempeño de una labor hecho que en el caso concreto no ocurre toda vez que desde el día 21/03/2023 el ex oficial nombre reservado no ha prestado servicios en la institución razón por la que pagar sus remuneraciones por una labor no realizada se traduciría en un enriquecimiento sin causa por no existir el hecho fundante que origine la necesidad del pago respectivo concluyendo que se está en presencia de una cuestión de lato conocimiento que no corresponde conocer por la vía de esta acción constitucional, cita al efecto jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema.

En cuanto a la ilegalidad de la resolución impugnada señala que carabineros tiene un sistema disciplinario especial al cual está sujeto el personal institucional según se desprende del artículo 36 inciso final de la ley 18961 orgánica constitucional de carabineros, que dispone: el personal que infrinja sus deberes u obligaciones incurrirá en responsabilidad administrativa conforme lo determina el reglamento de disciplina sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda afectarle por su parte sostiene que el Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile Número 11 en su artículo 23 número 2 letra e) se remite para los efectos de la sanción a lo dispuesto en el Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros número 8 Agregando que la Contraloría General de la República ha indicado que la determinación de mayor o menor gravedad de la falta cometida por el personal institucional queda entregada a la calificación de la jefatura institucional respectiva esto es a la autoridad institucional la que aprecia y pondera los hechos para determinar la sanción o medida aplicar sin perjuicio que ello debe expresarse en un acto administrativo motivado lo que sí ocurrió en la especie mediante la resolución impugnada la cual debe ser confirmada a través del sumario administrativo instruido por estos hechos el que se encuentra en actual tramitación, resolución que queda supeditada a lo que se decida en el sumario administrativo correspondiente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 127 número cuatro letra b inciso quinto del reglamento de selección y ascensos del personal de carabineros número 8, que “ el funcionario que habiendo sido dado de baja de conformidad al inciso anterior se le aplicara en definitiva sanción que no importa necesariamente su baja, será ubicado en el escalafón o rol respectivo, considerando el tiempo que permaneció alejado de la institución”, indicando que lo anterior supone que su reincorporación a la institución corresponde con todos sus derechos y beneficios reglamentarios incluyendo la remuneración, todo de forma retroactiva inclusive, a fin de dejar al afectado indemne.

Sostiene que la improcedencia de continuar pagando las remuneraciones de los funcionarios a quienes se les ha aplicado la medida de baja con efectos inmediatos ha sido respaldada tanto por los Tribunales Superiores de Justicia como por la Contraloría General de la República por tanto al subsumirse legítimamente los hechos en la normativa institucional y en la jurisprudencia referida no es posible sostener que Carabineros de Chile actúe arbitraria o ilegalmente puesto que el acto administrativo que produjo la desvinculación se encuentra en actual tramitación mediante la instrucción de un sumario administrativo por lo que el derecho que el recurrente estima conculcado al dejar de percibir sus remuneraciones excede con creces la naturaleza cautelar del recurso de protección debiendo tramitarse esto en un juicio delato conocimiento.

En cuanto a la vulneración de las garantías referida al derecho de propiedad la referida alegación carece de sustento porque el acto reclamado se encuentra pendiente de la resolución final del sumario administrativo instruido por estos hechos y por otra parte y según lo señalado el recurrente no es poseedor de un derecho indubitado y además el pago de las remuneraciones del funcionario fue suspendido porque dejó de pertenecer a la institución producto de la baja con efectos inmediatos extinguiéndose la causa legal para proceder al pago que alega el recurrente.

En atención a la infracción al derecho de igualdad ante la ley señala que el estatuto de Carabineros de Chile así como la totalidad de su normativa es aplicable según sea el caso para la totalidad de los miembros de la institución no existiendo una arbitrariedad en cuanto a la regulación de los procesos administrativos esto es que ante conductas que revistan tal gravedad que hagan inconveniente la permanencia al funcionario las filas de la institución se disponga la eliminación de sus filas a lo que se debe agregar que la ponderación de esa gravedad queda sujeto a la apreciación del mando resolutivo como lo ha sostenido la Contraloría General de la República.

En relación a la supuesta infracción al debido proceso por haber actuado como comisión especial expone que el proceso sumarial que se encuentra instruyéndose a raíz de los hechos que afectaron al ex oficial están siendo debidamente sustanciado respetando todos los marcos de legalidad y judicial como asimismo el derecho a la defensa y principios del debido proceso razón por la cual la presente acción alegación debe ser desestimada.

En lo referido la infracción a la garantía contemplada en el número uno del artículo 19 de la constitución política analizado el recurso no figura argumento alguno o antecedente que permitan corregir una transgresión y en todo caso anota que el planteamiento efectuado no es preciso en los hechos y razones que la motivan.

Agrega que el artículo 56 de la ley 18575 reconoce a los empleados su derecho a desempeñar libremente una profesión industria comercio u oficio conciliable con su posición en la administración el mismo precepto en su artículo segundo expresa que son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades que se refieren a materias específicas o casos concretos que deben ser analizados informados o resuelto por el organismo al que pertenezcan. En consecuencia la libertad en el desarrollo profesional industrial o comercial se encuentra limitada por el principio de probidad administrativa conforme al cual los servidores están obligados a evitar que su prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actuar particular aunque la posibilidad de que se produzca un conflicto sea sólo potencial lo que ocurre cuando esa labor incida o se relacione con el campo de las tareas de la institución que integren.

Sostiene que de lo expuesto se advierte que la incompatibilidad comentada alcanza a todas las materias que atendida su competencia deben ser conocidas por la respectiva entidad como sucede en la situación en estudio considerando lo dispuesto en el artículo 4° de la ley 18290 que transcribe.

Por último en lo que respecta a la suspensión del procedimiento indica que el recurrente efectúa una interpretación errónea del artículo 84 ter de la ley 18961 Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, la suspensión opera en cuanto el ilícito sea cometido por el funcionario de carabineros no cuando sea en calidad de víctima y por otra parte ello no obsta a que se aplique la medida administrativa de baja con efectos inmediatos y el que como se dijo dicha medida está supeditada a lo que se resuelva en el procedimiento administrativo el cual si concurren los supuestos legales debe ser suspendido.

Concluye sosteniendo que conforme a las consideraciones expuestas aparece que no se han vulnerado, infringido o perturbado, ni menos amenazado los derechos o garantías denunciadas por el recurrente por lo que solicita rechazar con costas el recurso en cuestión.

Considerando:

1°) Que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Para tales efectos, deben concurrir los siguientes requisitos; que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección requerida.

Se trata, por consiguiente, de una acción de cautela de derechos garantizados a nivel constitucional cuya existencia sea indubitada y que se encuentren conculcados de manera suficiente para provocar la actividad jurisdiccional traducida en la adopción de medidas destinadas a restablecer el imperio de esos derechos amagados o perturbados en su legítimo ejercicio.

2°) Que en la especie, el acto que se califica como ilegal y arbitrario consiste en la dictación de la Resolución Exenta Nº 121, de fecha 20 de marzo de 2023, en virtud de la cual se dispuso la baja por conducta mala con efectos inmediatos, sin derecho a percibir las remuneraciones del empleo en actividad, mientras se sustancia el sumario que determina su situación definitiva, sumario que además se encuentra suspendido.

3°) Que, en lo pertinente, la resolución impugnada expresa: “ A.- Atendidos los considerandos, APLICASE, la medida administrativa consistente en la "BAJA POR CONDUCTA MALA, con efectos inmediatos", al nombre reservado, Cédula de Identidad Nro. RUT reservado, Código de Funcionario Nro. 950230-Q, de dotación de la 40 Comisaria nombre reservado, dependiente de esta Repartición Especializada, a contar de la 00:00 del día siguiente de la notificación de la presente resolución, de conformidad a lo establecido en el artículo 127, Nro. 4, letra a), del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal. Nro. 8, de Carabineros de Chile y en relación con lo establecido en el Reglamento de Disciplina para Carabineros de Chile Nro. 11,en su Artículo Nro. 22, Nro.3 letra a) y Nro. 1, letra k), del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile, Nro. 11., en atención a que el día lunes 20 de marzo del año 2023, en circunstancias que el nombre reservado, mientras conducía el vehículo de su cónyuge Placa Patente PPU YT-6620, concurrió a cargar combustible al Servicentro Copec, ubicado en Bascuñán Guerrero en la Ruta 78, manteniendo en el interior del móvil un bolso tipo banano que contenía en su interior la suma de 100.000 (cien mil pesos), en efectivo, además, portaba su armamento particular Marca Famae, Modelo FN-750, Numero de Serie 3808, 9 mm y su Placa de Servicio C/F Nro. 950230-Q, instantes que el citado PNI., dejo el vehículo estacionado, con la finalidad de conversar con los bomberos de servicio para verificar el tiempo de espera para poder cargar combustible, manifestándole que dicha diligencia se demoraría más del tiempo normal, razón por la cual, el mencionado funcionario, se sube nuevamente a su vehículo para continuar y se retira del lugar sin cargar combustible.”

“B.- Posteriormente a ello, y mientras el citado PM., se desplazaba por Camino a Melipilla en dirección al Norte, a la altura de la Base de la Fuerza Aérea de Chile, se percata que en el interior del móvil, no se encontraba su bolso con las especies antes descritas, razón por la cual, se dirigió a la 40' Comisaria nombre reservado, dependiente de esta Repartición, con la finalidad de efectuar la denuncia pertinente en la 1 la Comisaria Lo Espejo, dependiente de la Prefectura de Carabineros Santiago Rinconada.”

“E.- Que, de igual forma se constituyó en el lugar del hecho el Subcomisario Administrativo de la 40° Comisaria C.O.P, logrando establecer mediante imágenes facilitadas por el servicentro, que el citado P.N.I., llega al lugar en un camión, con un vehículo liviano en la parte posterior efectuando el remolque del mismo, instantes en que el citado P.N.I. desciende del móvil, dejándolo estacionado y con sus puertas sin los seguros, momentos en que se acerca un individuo quien abre la puerta del camión grúa y sustrae especies desde el interior, retirándose del lugar.”

“G.- Que, con lo anterior y estableciendo las faltas disciplinarias establecidas en el Reglamento de Disciplina para Carabineros de Chile Nro. 11, en su Artículo Nro. 22, Nro. 3 letra a) que a la letra consigna "No cumplir con el debido interés los deberes policiales, profesionales o funcionarios, considerándose como agravantes la circunstancia que con ello se contribuya a la comisión de hechos delictuosos", por cuanto se encontraba debidamente notificado de las medidas necesarias para evitar las perdida, robo, hurto y extravió del arma particular, debiendo cumplir fielmente las instrucciones sobre la materia, contenidas en las Directiva Complementaria del Reglamento de Armamento y Municiones para Carabineros de Chile Nro. 14.”

“1.- Que, conforme lo establece el artículo Nro. 12 del Reglamento Nro. 11 de Disciplina para Carabineros de Chile, el nombre reservado Este infrascrito, procede a recibir en audiencia al nombre reservado, quien expone sobre los hechos en el cual se ve involucrado, reconociendo la responsabilidad en el extravió del armamento particular, como también el hecho de dedicarse al Servicio remunerado de grúa con la finalidad de dar un bienestar a su familia, hecho que se enmarca en lo establecido en el Articulo Nro. 22, Nro. 1, letra K, del Reglamento de Disciplina Nro. 11 para Carabineros de Chile que consigna "Mantener o dedicarse a negocios, empresas comerciales o cualquier otra actividad incompatible con la fiscalización que corresponda a Carabineros que menoscabe la dignidad profesional".

4°) Que el artículo 12 del Reglamento Nro. 11 de Disciplina para Carabineros de Chile dispone: “Art. 12. Corresponde a los superiores directos sancionar las faltas que conozcan en sus subalternos. Sin embargo, los superiores de mayor graduación que presencien la misma falta podrán ejercitar sus atribuciones, pero ajustándose a las disposiciones del artículo siguiente.”

5°) Que de acuerdo a la resolución impugnada. las faltas que se le imputan al recurrente son las siguientes:

I.- Artículo 127°. Del Reglamento de Disciplina N°8 - El Personal de Nombramiento Institucional podrá ser eliminado de la lnstitución por las siguientes causales y en las condiciones que a continuación se indican:

Por la comisión de faltas graves de tal naturaleza o entidad que lesionen gravemente la moralidad funcionaria o el prestigio de la institución, el sistema jerárquico o disciplinario, que lo hagan a merecedor de esta medida: y II. Artículo 22.- Del Reglamento de Disciplina N°11, N°3 letra a) y N°1 letra k) Las faltas a que se refiere el presente Reglamento se clasificarán como sigue:

N°3) Contra el buen servicio. Serán estimadas como tales:

a) No cumplir con el debido interés los deberes policiales, profesionales o funcionarios, considerándose como agravante la circunstancia que con ello se contribuye a la comisión de hechos delictuosos. El hecho de no encontrarse de servicio, no releva al funcionario de fila y asimilado11 de Carabineros de su obligación de prestar auxilio policial, ya sea por iniciativa propia -en circunstancias graves- o a requerimiento de terceros N°1) Relativas a la integridad moral del funcionario o al prestigio de la Institución.

k) Mantener o dedicarse a negocios, empresas comerciales o cualquier otra actividad incompatible con la fiscalización que corresponda a Carabineros o que menoscabe la dignidad profesional.

En relación con el artículo 127 del, Reglamento de Disciplina N°8, éste agrega, en lo pertinente: “Estas causales autorizarán la aplicación de la sanción disciplinaria de baja prevista en el N° 9 del artículo 25° del Reglamento de Disciplina, N° 11 -9º) Baja por conducta mala: Se aplicará de acuerdo con lo prescrito en el Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile N° 8. Sus efectos sobre los derechos previsionales se ajustarán a las disposiciones legales y reglamentarias- (….)

5°) Que de antes señalado, es posible inferir, que la resolución impugnada, en lo que dice en relación con la baja inmediata de la institución, ha sido dispuesta por autoridad competente facultad al efecto y dentro del marco legal que las regula, a lo que se debe agregar qué tal decisión no constituye un acto terminal, si no que ésta está supeditada a lo que se defina en el sumario que se ha instruido en contra del recurrente, cuyo resultado determinará si esta baja inmediata sí mantiene o queda sin efecto, de lo que se sigue que por este concepto el recurso de protección no puede prosperar por cuánto la decisión no tiene el carácter de permanente, sin perjuicio de que el recurrente pudo reclamar de la resolución cuestionada ante el superior jerárquico llegando incluso al director general siguiendo el conducto regular.

6°) Que por otra parte, en cuanto a que a raíz de la baja inmediata y separación de las funciones se dispone que se llevara a efecto, sin derecho a percibir las remuneraciones del empleo en actividad, mientras se sustancia el sumario que determina su situación definitiva, sumario que según el recurrente se encontraría suspendido, es necesario tener presente, que para los efectos de tener derecho a una remuneración, es indispensable ejercer las funciones para los que fue contratado, lo anterior se desprende de diversas disposiciones tales como el artículo 33 del Reglamento de Disciplina N°11, que expresamente autoriza el descuento por vía de multa, de un día de sueldo por cada turno al que no asista el personal de fila de la categoría de tropa, o el artículo 66 del Estatuto Administrativo que dispone que “Por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, previstos en el presente Estatuto, de la suspensión preventiva contemplada en el artículo 130” artículo este último que se refiere precisamente a que se le hay separado de funciones en virtud del inicio de un sumario.

7°) Que de las disposiciones antes referidas es posible desprender que para los efectos de recibir una remuneración es indispensable haber prestado los servicios correspondientes, incluso en el evento de que la no prestación de los servicios se deba a una suspensión provisional, por cuánto para que proceda el pago de la remuneración, se requirió en el caso del estatuto administrativo de una norma expresa que así lo autorizara.

8°) Lo anterior ha sido refrendado por la Excelentísima Corte Suprema la que en la causa rol CS Rol N°149.300-2020, ha declarado: Sexto: Que, por otra parte, la remuneración constituye la retribución por el trabajo que toda persona recibe por su desempeño efectivo, y así lo dispone la letra e) del artículo 3 ° del Estatuto Administrativo, cuya aplicación para el caso de marras se encuentra dispuesta en el inciso tercero del artículo 2 de la Ley Orgánica de Gendarmería, que señala: Remuneración: Es cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en razón de su empleo o función, como, por ejemplo, sueldo, asignación de zona, asignación profesional y otras .

Por tanto, si como consecuencia de un procedimiento disciplinario, como sucede en la especie, se produce la desvinculación inmediata de funciones, la lógica consecuencia de ello es que dicho pago sea suspendido, pues la labor a remunerar ya no se realiza.

Séptimo: Que, por lo demás, y como ya se ha explicado, la resolución que dispone la baja de las filas de Carabineros está condicionada al resultado del proceso disciplinario, de manera que, si la sanción final aplicada no es la eliminación, el efecto inmediato de ello será ordenar la reincorporación a la Institución y el pago de las remuneraciones que debieron ser percibidas en el tiempo intermedio, neutralizándose la pérdida de tales remuneraciones durante la tramitación del sumario.

9°) Que lo que se viene diciendo, sólo cabe concluir que al dictar la resolución impugnada la recurrida se ha ajustado a la normativa legal vigente, y por lo demás, ha fundamentado latamente su decisión, por lo que no pudo con su actuar conculcar los derechos que la acción de protección estima vulnerados, por lo que la misma deberá ser desestimada, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva al concluir el sumario administrativo, el que por lo demás según lo informa la recurrida, no se encuentra suspendido, sino que en actual tramitación habiendo comparecido a hacer valer sus derechos el recurrente.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que rige la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado, en contra del señor nombre reservado Este de Carabineros de Chile, teniente coronel don nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la ministro Dora Mondaca Rosales.

N° 963-2023 Protección.

Pronunciado por la Primera Sala de esta Corte, presidida por el ministro Roberto Contreras Olivares e integrada por la ministra Dora Mondaca Rosales y por el abogado integrante señor Carlos Espinoza Vidal, quien no firma por no haber sido convocado.

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