Protección contra Ilustre Municipalidad de San Miguel

San Miguel, a veinticuatro de enero de dos mil veintidós.

Vistos:

Comparece Evelyn Carmen Volta Sapiain, abogada, quien recurre de protección en favor de la Sociedad Ingeniería Asgam SpA, y en contra de la Ilustre Municipalidad de San Miguel, del Gobierno Regional Metropolitano (GORE), representado por doña nombre reservado, de don nombre reservado, Jefe de Administración y Finanzas, y de la Sociedad de Garantía Recíproca Mas Aval, por el acto arbitrario e ilegal realizado por la Municipalidad de San Miguel la que, sin haber dictado acto administrativo alguno, de conformidad a la ley y además, no habiendo notificado ni emplazado de alguna resolución en tal sentido a su parte, dio lugar a la terminación del contrato que los unía, requiriendo al Gore Metropolitano a fin de que solicitara a la Aseguradora Mas Aval ejecutar la Garantía de fiel cumplimiento del contrato emitida al efecto, lo que a su juicio vulnera el derecho de Igualdad ante la Ley, garantizado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República; el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, garantizado en el artículo 19 N° 3 de la Carta fundamental y el derecho de propiedad, garantizado expresamente en el artículo 19 N° 24 de dicho cuerpo normativo.

Expone que en el mes de Junio de 2018, la Ilustre Municipalidad de San Miguel, abrió una licitación para la adjudicación del proyecto “Actualización Plan de Desarrollo Comunal” (PLADECO) 2018-2023, licitación que fue cerrada el día 02 de octubre de 2018, dictándose con la misma fecha la resolución exenta N°2396, a través de la cual le adjudicó la obra a su representada, Sociedad Ingeniería Asgam SpA, suscribiéndose el correspondiente contrato el 11 de octubre de 2018, lo que fue aprobado por resolución exenta N° 2592 de 25 del mismo mes y año.

Explica que el Gobierno Regional era quien financiaba la ejecución del proyecto de acuerdo con la propuesta presentada por Ingeniería Asgam SpA en la licitación anteriormente señalada y que el contrato se extendía desde la resolución que aprobó el contrato, y por un plazo de 147 días corridos o 21 semanas hasta la devolución de la garantía de fiel cumplimiento, prorrogable de acuerdo con lo establecido en el Punto 5.6 de las respectivas Bases de Licitación, permitiéndose la extensión de este, previa autorización del GORE.

La garantía era el equivalente al 10% del costo del proyecto y ascendía a la suma de $6.023.500.- procediendo la adjudicataria a contratar con la Aseguradora Mas Aval, un Certificado de Fianza por ese monto.

Detalla que su parte ejecutó el proyecto en un 85% de avance según lo planificado, aun cuando la Municipalidad, específicamente el Depto. de la SECPLAC, incumplió el contrato, debido a que no realizó las gestiones necesarias para concretar la totalidad de las reuniones y mesas de trabajo necesarias para el levantamiento de la información proveniente de las distintas organizaciones de la sociedad civil y habitantes de la comuna, situación que llevó a extender en dos oportunidades los plazos previamente planificados por causas que lo le eran imputables, lo que llevó a que la sociedad se viera imposibilitada de ejecutar el proyecto oportunamente, de acuerdo al programa respectivo y aún con adiciones no contempladas, pero requeridas por la Municipalidad.

Agrega que conforme a lo señalado, el 15 de julio de 2019, a través de la resolución exenta N° 1630 se le amplió el plazo hasta el 30 de agosto de 2019, sin embargo, en el tiempo intermedio aumentaron los problemas señalados con SECPLAC y la Administración Municipal, comunicándosele verbalmente en reunión sostenida el mismo día 30 de agosto en la oficina de la Alcaldía “que la Municipalidad no quería seguir con el contrato” por no ser el Jefe de Proyecto de “su confianza”. Agrega que igualmente se entregó el informe de la 3ª Etapa del proyecto, pero que se negaron futuras ampliaciones de plazo sin mayor explicación, no obteniendo respuesta a sus consultas al respecto hasta la fecha del recurso.

Posteriormente, el 26 de septiembre de 2019, tomó conocimiento por parte de la recurrida, Aseguradora Mas Aval, que el GORE METROPOLITANO, en su calidad de beneficiaria del seguro, requirió la ejecución del certificado de fianza por el monto asegurado de $ 6.023.500 y al consultar lo sucedido, la aseguradora indicó que había recepcionado una carta del GORE, a la cual se anexaban una serie de comunicaciones de parte de la I. Municipalidad de San Miguel, entre ellos, el oficio N° 030/2019 de 04 de septiembre de 2019 el que indicaba que a la fecha de finalización del plazo para la ejecución del contrato, la empresa no había dado cumplimiento a la totalidad de los requerimientos y productos establecidos, por lo que el municipio tomó la determinación de no dar curso al segundo estado de pago solicitado, poniendo término anticipado al contrato por las causales señaladas en las letras k) e i) de las bases administrativas, esto es, que “a juicio de la Unidad Técnica, su parte no ejecutó el Plan de Desarrollo Comunal conforme al contrato de forma reiterada y flagrante” y “si por defectos de su parte, dicho instrumento de planificación mantiene defectos graves”. Conforme a ello, el GORE mediante Memo N° 92 de 26 de septiembre de 2019, solicitó a la aseguradora hacer efectivo el cobro de la Garantía de fiel cumplimiento del contrato.

Afirma que los documentos señalados nunca fueron dirigidos a su representada y que hasta la fecha de su recurso la Municipalidad de San Miguel no la ha notificado de ningún acto administrativo que ponga término al contrato de ejecución; que declare que Ingeniería Asgam SpA ha incumplido el contrato, o bien, que ordene la ejecución del certificado de fianza por fiel cumplimiento del contrato, limitándose el recurrido GORE a solicitar su pago a través de una carta emitida por su Jefe de Administración y Finanzas. No obstante, ello, la aseguradora recurrida, injustificadamente consideró que dicho documento era suficiente para dar curso al siniestro y ejecutar la respectiva garantía.

Señala que conforme al artículo 3 de la Ley 19.880, los actos de la Administración a través de los cuales manifiesta su voluntad son formales, escritos y se traducen en decretos o resoluciones, lo que no ha ocurrido en este caso, ya que nombre reservado, en su calidad Jefe de Administración y Finanzas del GORE, solicitó informalmente a través de una carta-Memo N° 92 de 26 de Septiembre de 2019, la ejecución del certificado de fianza a la Aseguradora, sin embargo al no existir resolución exenta o bien, de existir, sin notificarla a su parte, no ha habido una voluntad formal, expresada a través del correspondiente acto administrativo, de liquidar el certificado de fianza, por lo que la aseguradora no debe dar curso a la solicitud de pago del certificado de fianza, ni menos pagarla.

Plantea en su recurso y documentos complementarios adjuntados, que con ello se han vulnerado las garantías constitucionales que invoca, explicando en cuanto a la igualdad ante la ley, que el recurrido GORE y su Jefe de Finanzas, don nombre reservado, así como la I. Municipalidad de San Miguel y su alcalde subrogante, don José Rodríguez, no han dado un trato igualitario a Ingeniería Asgam SpA, ya que al no dictar el correspondiente acto administrativo o bien no notificándolo, han impedido ejercer a su parte, los respectivos recursos administrativos y en su caso judiciales, impidiéndole con ello, además, el acceso a la justicia, afectando, asimismo el principio de imparcialidad establecido en el artículo 11 de la Ley 19.880.

De la misma manera, la Aseguradora recurrida, al estimar formalizada la voluntad del GORE, a través de un acto informal, ha colocado a este ente y a la Municipalidad recurrida por sobre las normas legales, le ha dado a su parte un trato desigual respecto de otros órganos del Estado, habiéndose además, vulnerado su derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, ya que mediante los actos de los recurridos se le ha impedido reclamar administrativamente y entablar posteriormente en forma legal su reclamación ante el Juez Civil correspondiente, lo que vulnera además el derecho de propiedad contemplado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República al tener que soportar el menoscabo en el patrimonio de su parte, ante el futuro cobro de la póliza de seguro ascendiente a $6.023.500.- Solicita en consecuencia, sea acogida su acción con costas, ordenando las siguientes medidas:

1.- Ordenar a la recurrida GORE Metropolitano dejar sin efecto la solicitud contenida en carta 92, de 26 de septiembre de 2019, mientras no proceda dictar y notificar a la Sociedad Ingeniería Asgam Spa la respectiva resolución exenta que en derecho corresponda.

2.- Ordenar a la recurrida Aseguradora Mas Aval, abstenerse absolutamente de ejercer cualquier acción de pago de la Póliza de Garantía o Fianza N° BRUT reservado por $ 6.023.500.-, sin que GORE le manifieste formalmente su voluntad, a través del respectivo acto administrativo, de ejecutar y/o cobrar la Garantía de Fiel Cumplimiento de contrato tomada en su beneficio.

3.- Todo lo anterior sin perjuicio de la o las medidas que a juicio de la Ilustrísima Corte de Apelaciones sean conducentes para el restablecimiento del imperio del Derecho.

Acompaña a su recurso:

1- Copia de las Bases de Licitación. 2- Copia de Contrato entre la I. Municipalidad de San Miguel e Ingeniería Asgam SpA. 3- Resolución Exenta 2396 sobre Adjudicación del proyecto. 4- Resolución Exenta 731 y 837. 5- Informe Rev 1, 2 y 3. 6- Carta con solicitud de Aclaratoria del Director Secplan, I. Municipalidad de San Miguel de fecha 13 de Septiembre de 2019. 7- Correo de Mas Aval de fecha 26 de Septiembre de 2019. 8- Antecedentes póliza o seguro de garantía.

Informa al tenor del recurso María Constanza Hevia Yáñez, abogada, en representación de la Municipalidad de San Miguel solicitando se rechace en todas sus partes, con expresa condenación en costas.

Explica el proceso que, con fondos del Gobierno Regional Metropolitano, llevó a licitar públicamente la “Actualización Plan de Desarrollo Comunal, comuna de San Miguel” y su adjudicación a la recurrente por un monto total de $60.235.000; suscribiéndose el 11 de octubre de 2018, el correspondiente contrato, el cual fe aprobado mediante Decreto Exento N° 2.592, de fecha 25 de octubre de 2018. El plazo del contrato eran 147 días corridos, el que debió ser ampliado de buena fe y para no afectar los plazos ofertados a través de Decreto Exento N°751, de 2 de abril de 2019 hasta el 16 de julio del mismo año, por tener un retraso de 16 semanas que se estimó no imputables a la recurrente. Luego, con iguales consideraciones, por Decreto Exento N° 1.630, de 15 de julio de 2019, se establece una nueva fecha para la entrega de la Actualización del Plan de Desarrollo Comunal de San Miguel, fijando el día 30 de agosto de 2019 una prórroga que fue concedida a petición de Ingeniería ASGAM SpA, a fin de realizar las mesas vecinales que se encontraban pendientes.

Indica que pasado ese plazo y no constando nuevas solicitudes de ampliación del plazo por parte de la recurrente, la Municipalidad, a través del Decreto Exento N° 2.287, de 13 de septiembre de 2018 (sic), decretó expirado el contrato entre la Municipalidad de San Miguel y la empresa de Ingeniería ASGAM SpA., RUT RUT reservado, para la Actualización del Plan de desarrollo Comunal por vencimiento del plazo, el día 30 de agosto de 2019, sin que el contratista entregara a la Municipalidad el objeto del contrato, procediendo a hacer efectiva la garantía para el fiel cumplimiento establecida en las bases de licitación. Añade que el decreto fue totalmente tramitado y notificado por envío de carta certificada a las partes el 23 del mismo mes y año, la que fue recepcionada en la oficina correspondiente al domicilio de la empresa el 1 de octubre de 2019; por lo tanto la recurrente, al momento de interponer el presente libelo, el 2 de octubre de 2019, se encontraba en conocimiento del hecho y legalmente notificada, pudiendo haber recurrido administrativamente, ya que se encontraba dentro de plazo para interponer los correspondientes recursos.

Afirma que, sin perjuicio de lo anterior, la recurrente estaba en conocimiento que la fecha de entrega de los productos era el día 30 de agosto de 2019 y que, de no realizar la misma, se exponía al cobro de la garantía de fiel cumplimiento del contrato, “Actualización Plan de Desarrollo Comunal, comuna de San Miguel”, tal como se encuentra consignado en las bases administrativas y en el contrato y sus posteriores modificaciones, instrumentos a los cuales voluntariamente se sometió.

En cuanto al derecho, indica que el recurso de protección no es la vía idónea para conocer esta materia, ya que éste tiene una naturaleza cautelar y de emergencia, debiendo dársele una aplicación restrictiva y observarse, en primer término, si existe un procedimiento especial que regule aquella y en definitiva resuelva la controversia suscitada, el que en este caso se encuentra establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades N° 18.695, denominado Reclamo de Ilegalidad Municipal, siendo evidente que la acción de Protección, del artículo 20 de la Constitución Política de la República, no ha sido creada para el contencioso administrativo, ni mucho menos para supervigilar los actos administrativos como se plantea en autos.

Respecto del fondo, la recurrente plantea afectadas sus garantías constitucionales consagradas por el Artículo 19 N° 2 y N° 3 inciso 5 de la Constitución, las que habrían sido vulneradas en el sentido de que, supuestamente, desconocía la resolución de la Municipalidad, ya que no fue notificada y por lo tanto no su parte no pudo precaver el futuro accionar del Gobierno Regional Metropolitano, ni recurrir dentro de plazo, lo cual no es efectivo, ya que la recurrente se encuentra legalmente notificada conforme dispone el artículo 46 de la ley N° 19.880, esto es, desde el tercero día de enviada la correspondiente carta certificada, pudiendo aún la empresa Ingeniería ASGAM SpA, recurrir administrativamente de las decisiones de la Administración, tanto del Gobierno Regional como la Municipalidad, a través del procedimiento de invalidación consagrado en el artículo 53° de la Ley 19.880.

Finalmente, sobre el derecho fundamental del artículo 19 N° 24, hace presente que el desconocimiento del término del contrato por parte de la recurrente, no es tal, sino que se trata de una interpretación (beneficiosa a sus intereses) con el fin de poder accionar la presente Acción de Protección. Por demás, no existe ninguna vulneración a su derecho de propiedad, ya que su parte se ha limitado a hacer efectiva la boleta de garantía de fiel cumplimiento conforme lo dispuesto en las bases administrativas del contrato licitado una vez que se declaró formalmente su incumplimiento mediante la correspondiente resolución alcaldicia.

Acompaña a su infirme: 1) Historial de seguimiento, emitido por Correos de Chile, en el cual consta el envío del decreto que pone término al contrato en comento. 2) Respuesta de la Municipalidad de San Miguel a Ingeniería ASGAM SpA., respecto a solicitud de información pública MU294T0001043, de fecha 15 de octubre de 2019. 3) Decreto Exento N° 751, de fecha 2 de abril de 2019, de la Municipalidad de San Miguel. 4) Decreto Exento N° 1.630, de fecha 15 de julio, de la Municipalidad de San Miguel. 5) Decreto Exento N° 2.287, de fecha 13 de septiembre de 2019, de la Municipalidad de San Miguel.

A su turno, emite informe la Gobernación Regional Metropolitana solicitando el rechazo del recurso en todas sus partes con expresa condena en costas.

Relata que la contratación del servicio de “Actualización del Plan de Desarrollo Comunal de la comuna de San Miguel”, suscrito entre la recurrente y el referido municipio, se enmarca dentro del proyecto código BIP1 30464640 en el cual, el Gobierno Regional Metropolitano de Santiago encomendó, mediante un convenio mandato completo e irrevocable suscrito con fecha 13 de noviembre de 2017 y aprobado por medio de la Resolución Exenta N° 2839 de 2017 de este organismo, a la Municipalidad de San Miguel, la ejecución de la referida iniciativa, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Nº 18.091 estableciéndose que la Unidad Técnica (Municipal) asumía la responsabilidad de la ejecución total, completa y oportuna de la iniciativa de inversión encomendada, debiendo exigir las garantías necesarias a fin de caucionar el fiel y oportuno cumplimiento de las obligaciones contraídas por el o los adjudicatarios y de toda otra garantía que de conformidad a la normativa vigente sea procedente exigir, comprendiéndose asimismo las gestiones Técnicas y administrativas para su realización.

Agrega que la empresa recurrente aceptó, por su propia y libre voluntad, las condiciones establecidas en las bases de licitación, las cuales determinaban que en caso de incumplimiento, el mandante o la unidad técnica estaban facultados para cobrar administrativamente y sin necesidad de requerimiento o de acción judicial o arbitral alguna, la garantía de fiel cumplimiento, tal como ocurrió en la especie, toda vez que la Municipalidad de San Miguel señaló al Gobierno Regional, mediante el Oficio Ord. N° 26/1361 de 4 de septiembre de 2019 que tomó la determinación de poner término anticipado al contrato suscrito con la empresa Asgam SpA, y requirió, por los fundamentos expresados en su oficio, el cobro de la respectiva garantía, cuestión que realizó mediante el memorándum N° 92 de 26 de septiembre de 2019 dirigido a la aseguradora Mas Aval por el Jefe de la División de Administración y Finanzas de GORE.

Conforme lo señalado concluye, que en lo referente al cobro de la garantía de fiel cumplimiento, tanto la Unidad Técnica mandataria, Municipalidad de San Miguel, como su parte, el mandante Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, procedió conforme a derecho, ajustándose estrictamente a lo dispuesto en el convenio mandato suscrito, a las bases de licitación y al contrato también suscrito entre las partes.

Adjunta a su informe: 1. Resolución Exenta N° 2839 de 2017 de este organismo que aprueba el convenio mandato completo e irrevocable suscrito con fecha 13 de noviembre de 2017 entre el Gobierno Regional Metropolitano de Santiago y la Municipalidad de San Miguel; 2. Bases de la licitación ID 545774-3-LP18 impulsada por la Municipalidad de San Miguel; 3. Oficio Ord. N° 26/1561 de 8 de octubre de 2019 y Oficio Ord. N° 1361 de 4 de septiembre de 2019 de la Municipalidad de San Miguel a este Gobierno Regional; 4. Memorándum N° 92 de 26 de septiembre de 2019 dirigido a la aseguradora Mas Aval, solicitando el cobro del certificado de fianza.

Por resolución de 30 de noviembre pasado, encontrándose válidamente notificada la recurrida Sociedad de Garantía Recíproca Mas Aval, sin cumplir con remitir el informe solicitado, se prescindió del mismo.

Se trajeron los autos en relación:

Con lo relacionado y considerando:

1º) Que el recurso de protección de garantías constitucionales contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, o amenace ese atributo.

Se trata, por consiguiente, de una acción de cautela de derechos garantizados a nivel constitucional cuya existencia sea indubitada y que se encuentren conculcados de manera fehaciente y suficiente para provocar la actividad jurisdiccional traducida en la adopción de medidas destinadas a restablecer el imperio de esos derechos amagados o perturbados en su legítimo ejercicio;

2º) Que de lo anotado en lo expositivo, se tiene que, en lo medular, la acción constitucional ejercitada por la recurrente solicita que la recurrida GORE Metropolitano deje sin efecto lo actuado en base a la solicitud contenida en carta 92, de 26 de septiembre de 2019, por la cual la I. Municipalidad de San Miguel le requiere hacer efectiva la garantía de fiel cumplimiento del respectivo contrato, previamente especificado, mientras no proceda a dictar y notificar a su parte, la Sociedad Ingeniería Asgam Spa la respectiva resolución exenta que en derecho corresponde, y que afirma no ha sido emitida, ordenando asimismo a la recurrida Aseguradora Mas Aval, abstenerse absolutamente de ejercer cualquier acción de pago de la Póliza de Garantía o Fianza N° BRUT reservado por $ 6.023.500.-, hasta que GORE le manifieste formalmente su voluntad, a través del respectivo acto administrativo, de ejecutar y/o cobrar la Garantía antes aludida, tomada en su beneficio, sin perjuicio de la o las medidas que a juicio de esta Corte de Apelaciones sean conducentes para el restablecimiento del imperio del Derecho que considera vulnerado.

Explica que el acto que- a su juicio- reviste caracteres de arbitrario e ilegal fue realizado por la Municipalidad de San Miguel, la que, sin haber dictado acto administrativo alguno, de conformidad a la ley y además, no habiendo notificado ni emplazado de alguna resolución en tal sentido a su parte, dio lugar a la terminación del contrato ya mencionado que los unía, requiriendo al Gore Metropolitano a fin de que solicitara a la Aseguradora Mas Aval ejecutar la Garantía de fiel cumplimiento del contrato emitida al efecto, lo que vulneraría su derecho de Igualdad ante la Ley, garantizado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República; el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, garantizado en el artículo 19 N° 3 de la Carta fundamental y el derecho de propiedad, contemplado en el artículo 19 N° 24 de dicho cuerpo normativo.

Añade que el 02 de octubre de 2018, se dictó la resolución exenta N°2396, a través de la cual se le adjudicó mediante licitación la obra a su representada, la Sociedad Ingeniería Asgam SpA, suscribiéndose el correspondiente contrato el 11 de octubre de 2018, aprobado por resolución exenta N° 2592 de 25 del mismo mes y año.

Señala que el contrato tenía para su cumplimiento un plazo de 147 días corridos o 21 semanas, hasta la devolución de la garantía de fiel cumplimiento, que era el equivalente al 10% del costo del proyecto y ascendía a la suma de $6.023.500.- , el que fue prorrogado en dos oportunidades, primero hasta el 15 de julio de 2019 y luego hasta el 30 de agosto de 2019, debido a demoras no imputables a su parte, sino que específicamente al Depto. de la SECPLAC, que no realizó las gestiones para concretar la totalidad de las reuniones y mesas de trabajo, necesarias para el levantamiento de la información proveniente de las distintas organizaciones de la sociedad civil y habitantes de la comuna, logrando finalmente ejecutarse el proyecto en un 85% de avance según lo planificado.

Agrega que en el tiempo intermedio aumentaron los problemas con SECPLAC y la Administración Municipal, comunicándosele verbalmente en reunión sostenida el mismo día 30 de agosto en la oficina de la Alcaldía “que la Municipalidad no quería seguir con el contrato” por no ser el Jefe de Proyecto de “su confianza”, negándosele futuras ampliaciones de plazo sin mayor explicación, tomando conocimiento el 26 de septiembre de 2019, por parte de la recurrida, Aseguradora Mas Aval, que el GORE METROPOLITANO, en su calidad de beneficiaria del seguro, requirió la ejecución del certificado de fianza por el monto asegurado de $ 6.023.500 y al consultar lo sucedido, la aseguradora indicó que había recepcionado una carta del GORE, a la cual se anexaban una serie de comunicaciones de parte de la I. Municipalidad de San Miguel, entre ellos, el oficio N° 030/2019 de 04 de septiembre de 2019 el que expresaba que a la fecha de finalización del plazo para la ejecución del contrato, la empresa no había dado cumplimiento a la totalidad de los requerimientos y productos establecidos, por lo que el municipio tomó la determinación de no dar curso al segundo estado de pago solicitado, poniendo término anticipado al contrato por las causales señaladas en las letras k) e i) de las bases administrativas, esto es, que “a juicio de la Unidad Técnica, su parte no ejecutó el Plan de Desarrollo Comunal conforme al contrato de forma reiterada y flagrante” y “si por defectos de su parte, dicho instrumento de planificación mantiene defectos graves”. Conforme a ello, el GORE mediante Memo N° 92 de 26 de septiembre de 2019, solicitó a la aseguradora hacer efectivo el cobro de la Garantía de fiel cumplimiento del contrato.

Afirma que los documentos señalados nunca fueron dirigidos a su representada y que hasta la fecha de su recurso la Municipalidad de San Miguel no la ha notificado de ningún acto administrativo que ponga término al contrato de ejecución; que declare que Ingeniería Asgam SpA ha incumplido el contrato, o bien, que ordene la ejecución del certificado de fianza por fiel cumplimiento del contrato, limitándose el recurrido GORE a solicitar su pago a través de una carta emitida por su Jefe de Administración y Finanzas. No obstante, ello, la aseguradora recurrida, injustificadamente consideró que dicho documento era suficiente para dar curso al siniestro y ejecutar la respectiva garantía.

Señala que conforme artículo 3 de la Ley 19.880, los actos de la Administración a través de los cuales manifiesta su voluntad son formales, escritos y se traducen en decretos o resoluciones, lo que no ha ocurrido en este caso y que al no existir resolución exenta o bien, de existir, no ha sido notificada a su parte, no ha habido una voluntad formal, expresada a través del correspondiente acto administrativo, de liquidar el certificado de fianza, por lo que la aseguradora no debe dar curso a la solicitud de pago del certificado de fianza, ni menos pagarla, ya que con dicha omisión se han vulnerado las garantías constitucionales que invoca, explicando que no se ha dado un trato igualitario a Ingeniería Asgam SpA, impidiéndosele ejercer, los respectivos recursos administrativos y en su caso judiciales, afectando, asimismo el principio de imparcialidad establecido en del artículo 11 de la Ley 19.880.

De la misma manera, la Aseguradora recurrida, quien estimó formalizada la voluntad del GORE, a través de un acto informal, ha colocado a este ente y a la Municipalidad recurrida por sobre las normas legales y le ha dado un trato desigual respecto de otros órganos del Estado. Que asimismo se ha vulnerado su derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, ya que mediante los actos de los recurridos se le ha impedido reclamar administrativamente y entablar posteriormente en forma legal su reclamación ante el Juez Civil correspondiente, asumiendo los recurridos con su actuar ilícito, funciones que corresponden a los Tribunales de Justicia, vulnerando además el derecho de propiedad contemplado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República al tener que soportar el menoscabo en el patrimonio de su parte, ante el futuro cobro de la póliza de seguro ascendiente a $6.023.500.- Solicita en consecuencia, acompañando los antecedentes que fundamentarían su petición, que ésta sea acogida con costas, ordenando las medidas que indica, con el fin de subsanar las ilegalidades o arbitrariedades que denuncia.

3º) Que informando al tenor del recurso la abogada María Constanza Hevia Yáñez, en representación de la Municipalidad de San Miguel, solicita que ésta se rechace en todas sus partes, con expresa condenación en costas.

Explica que habiéndose aumentado el plazo del referido contrato hasta el día 30 de agosto de 2019 a fin de realizar las mesas vecinales que se encontraban pendientes, transcurrido el mismo y no constando nuevas solicitudes de ampliación de éste por parte de la recurrente, la Municipalidad, a través del Decreto Exento N° 2.287, de 13 de septiembre de 2018 (sic), decretó expirado el contrato entre la Municipalidad de San Miguel y la empresa de Ingeniería ASGAM SpA., sin que el contratista entregara a la Municipalidad el objeto del contrato, procediéndose a hacer efectiva la garantía para el fiel cumplimiento establecida en las bases de licitación. Añade que el decreto fue totalmente tramitado y notificado por envío de carta certificada a las partes el 23 del mismo mes y año, la que fue recepcionada en la oficina correspondiente al domicilio de la empresa el 1 de octubre de 2019; por lo tanto la recurrente, al momento de interponer el presente libelo, el 2 de octubre de 2019, se encontraba en conocimiento del hecho y legalmente notificada, pudiendo haber recurrido administrativamente, ya que se encontraba dentro de plazo para ello, sin perjuicio de que además, la recurrente estaba en conocimiento de la fecha de entrega y que en caso de no cumplirla, se exponía al cobro de la garantía de fiel cumplimiento del contrato, tal como se encuentra consignado en las bases administrativas y en el contrato y sus posteriores modificaciones, instrumentos a los cuales voluntariamente se sometió.

Agrega que por lo demás el recurso de protección no es la vía idónea para conocer esta materia, ya que éste tiene una naturaleza cautelar y de emergencia, debiendo dársele una aplicación restrictiva y observarse, en primer término, si existe un procedimiento especial que regule aquella y en definitiva resuelva la controversia suscitada, el que en este caso se encuentra establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades N° 18.695, denominado Reclamo de Ilegalidad Municipal, siendo evidente que la acción de Protección, del artículo 20 de la Constitución Política de la República, no ha sido creada para el contencioso administrativo, ni mucho menos para supervigilar los actos administrativos como se plantea en autos.

Respecto del fondo, indica que no es efectivo, que se afectaran las garantías señaladas por el recurrente, ya que la resolución que declara el fin del contrato se encuentra legalmente notificada conforme dispone el artículo 46 de la ley N° 19.880, esto es, desde el tercero día de enviada la correspondiente carta certificada, pudiendo aún la empresa Ingeniería ASGAM SpA, recurrir administrativamente de las decisiones de la Administración, tanto del Gobierno Regional como la Municipalidad, a través del procedimiento de invalidación consagrado en el artículo 53 de la Ley 19.880.

Finalmente, sobre el derecho fundamental del artículo 19 N° 24, hace presente que el desconocimiento del término del contrato por parte de la recurrente, no es tal, ni existe vulneración a su derecho de propiedad, ya que su parte se ha limitado a hacer efectiva la boleta de garantía de fiel cumplimiento conforme lo dispuesto en las bases administrativas del contrato licitado una vez que se declaró formalmente su incumplimiento mediante la correspondiente resolución alcaldicia.

Acompaña a su informe los documentos citados que justifican sus dichos entre ellos el mencionado decreto exento N°2287 de fecha 13 de septiembre de 2019 A su turno, emite informe la Gobernación Regional Metropolitana solicitando el rechazo del recurso en todas sus partes con expresa condena en costas, indicando que la empresa recurrente aceptó, por su propia y libre voluntad, las condiciones establecidas en las bases de licitación, las cuales determinaban que, en caso de incumplimiento, el mandante o la unidad técnica estaban facultados para cobrar administrativamente y sin necesidad de requerimiento o de acción judicial o arbitral alguna, la garantía de fiel cumplimiento, tal como ocurrió en la especie, toda vez que la Municipalidad de San Miguel señaló al Gobierno Regional, mediante el Oficio Ord. N° 26/1361 de 4 de septiembre de 2019 que tomó la determinación de poner término anticipado al contrato suscrito con la empresa Asgam SpA, y requirió a su parte, por los fundamentos expresados en su oficio, el cobro de la respectiva garantía, cuestión que realizó mediante el memorándum N° 92 de 26 de septiembre de 2019 dirigido a la aseguradora Mas Aval por el Jefe de la División de Administración y Finanzas de GORE. por lo que procedió conforme a derecho, ajustándose estrictamente a lo dispuesto en el convenio mandato suscrito, a las bases de licitación y al contrato también suscrito entre las partes. Adjunta asimismo los documentos justificantes de lo obrado según expresa, entre ellos el. Memorándum N° 92 de 26 de septiembre de 2019 dirigido a la aseguradora Mas Aval, solicitando el cobro del certificado de fianza.

4º) Que atendida la naturaleza y finalidad de la acción tutelar ejercida, para su procedencia se precisa de la confluencia de los siguientes elementos: a) existencia de la acción u omisión reprochada; b) ilegalidad o arbitrariedad de esa conducta; c) directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegidas por esta vía; d) posibilidad material y jurídica de la Corte de brindar la protección debida mediante la adopción de medidas tendientes a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los afectados ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio;

5º) Así, la clave para concluir de qué trata esta acción de protección está en precisar si la actuación denunciada es "ilegal" o "arbitraria". A estos efectos es recomendable definir estas expresiones contenidas en el artículo 20 de la Carta Fundamental, para evaluar si el acto recurrido puede ser calificado de tal.

En cuanto a lo ilegal del acto, se debe tener presente que este lo es si se ha dictado o ejecutado en contravención a las normas que integran el ordenamiento jurídico chileno, esto es, no autorizado por el mismo (si se trata de una acción) o exigido por el mismo (si se trata de una omisión).

La evaluación de legalidad, por tanto, exige contrastar la decisión o el contenido del acto cuestionado con el sistema de normas que integra el derecho nacional, sean del nivel constitucional, legal o infralegal.

En cuanto a la arbitrariedad, cabe entender que un acto es arbitrario en la medida que es contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho.

6º) Para resolver la presente acción cautelar es pertinente recordar que de los documentos adjuntados por las recurridas consta en el decreto exento N°2287 de la I. Municipalidad de San Miguel de fecha 15 de septiembre de 2017 que declara expirado el contrato ya citado por vencimiento del plazo el día 30 de agosto de 2019 sin que el contratista entregara a la municipalidad el objeto del contrato y como consecuencia del incumplimiento de dicho contrato señala que procede hacer efectiva la garantía de fiel cumplimiento del contrato establecida en las bases de licitación sin necesidad de requerimiento ni acción judicial o arbitral alguna, de lo cual se ordena remitir copia al GORE para los efectos de hacer efectiva la aludida garantía. Ordenándose además distribuir copia a la empresa recurrente.

Que además, según indica la recurrida I. Municipalidad de san Miguel el decreto exento N°2287 de 13 de septiembre de 2019 habría sido notificado a la recurrente mediante carta certificada enviada el 22 de noviembre de 2019 y recibida el 23 de septiembre de 2019, siendo en todo caso reiterada la comunicación del término del respectivo contrato en respuesta de fecha 15 de octubre de 2019, cuando ésta efectúa una consulta en base a la Ley Sobre Acceso a la Información Pública.

7º) Que es en conformidad a la solicitud de la Municipalidad recurrida es que el GORE procede a hacer efectiva la Garantía por la suma indicada de $6.023.500.-, constando en el decreto exento 2287 el requerimiento a su parte para tal efecto, sin perjuicio de la carta memo que le fuera enviada.

8º) Así, a la luz de lo expuesto ha quedado evidenciado que no existe la omisión que el recurrente reclama, puesto que consta de los antecedentes adjuntados por los recurridos que efectivamente se puso término al contrato “Actualización Plan de Desarrollo Comunal, comuna de San Miguel” mediante el decreto alcaldicio N° 2287 de 13 de septiembre de 2019, el que le fue debidamente notificado mediante carta certificada, puesto que el artículo 46 de la ley 19.880 que establece las “Bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado”, dispone que las notificaciones deben hacerse por escrito mediante carta certificada dirigida al domicilio que el interesado hubiere designado en su primera presentación o con posterioridad y a mayor abundamiento, al existir un plazo de vencimiento para la entrega de la obra, sin que se hubiera prorrogado nuevamente el mismo, estaba en conocimiento, de acuerdo a las bases de la licitación, que la boleta de garantía podía hacerse efectiva, como en la práctica ocurrió.

Sin perjuicio de ello, cabe hacer presente que tal como hace notar la recurrida I. Municipalidad de San Miguel, el recurso de protección procede en casos urgentes, en los que resulta ser la única vía idónea para cautelar los derechos infringidos cuando se requiere una rápida o inmediata solución y no existe otra vía para obtenerla, existiendo para la recurrente la posibilidad de ejercer el recurso contemplado en el artículo 53 de la ley 19.880 que contempla un extenso plazo de dos años para su presentación.

Por consiguiente, además de observarse que tanto la Gobernación Regional como la Municipalidad de San Miguel figuran actuando en el ejercicio de sus funciones y dentro de sus competencias, aparece que el asunto sometido a la decisión de esta Corte es de índole contractual, materia de derecho común, lo que resulta ajeno a aquellas que procede conocer por medio de este recurso, lo cual es corroborado por la propia recurrente en estrados al deducir una acción civil para cobrar a la Municipalidad recurrida la diferencia no pagada por la ejecución de la obra.

9º) Corolario de las reflexiones que preceden, al no verificarse ni el hecho que se reclama, ni los presupuestos de la presente acción, el postulado de protección no podrá prosperar.

Y de conformidad, asimismo, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que rige la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en favor de la Sociedad Ingeniería Asgam SpA, y en contra de la Ilustre Municipalidad de San Miguel, del Gobierno Regional Metropolitano (GORE), representado por doña nombre reservado, de don nombre reservado, Jefe de Administración y Finanzas, y de la Sociedad de Garantía Recíproca Mas Aval.

Lo anterior es sin perjuicio de las facultades del actor para ejercer, en la sede correspondiente, las acciones que crea conveniente a sus intereses.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la ministra (S) Nelly Villegas Becerra

N° 9374-2019 Protección Pronunciada por la Primera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel integrada por las ministros Sra. Ma. Alejandra Pizarro Soto, Sr. Nelly Villegas Becerra y Fiscal Judicial señor nombre reservado.