nombre reservado con nombre reservado

En Santiago, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.

Vistos:

Primero: Que el procurador judicial don nombre reservado, recurre de protección en favor de nombre reservado y en contra de nombre reservado, en su calidad de Coronel de Carabineros, Prefecto de la Zona Sur de Carabineros de Chile, por el acto arbitrario e ilegal que priva, perturba y amenaza la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, consistente en la dictación de la Resolución Exenta N° 29 de fecha 18 de enero de 2018 en la cual se le notifica su baja por conducta mala, con efectos inmediatos por los hechos descritos en la misma y desde esa data no tiene derecho a percibir las remuneraciones del empleo en actividad.

Funda su acción señalando que el señor nombre reservado, hasta el día 19 de enero del presente año 2018, se desempeñaba como funcionario de Carabineros de Chile, específicamente con grado de Sargento 2° en la 31° Comisaría de San Ramón, en la cual ejercería como personal de la S.I.P. (Sección de Investigación Policial), a esa fecha contaba ya con 23 años y 6 meses de servicio activo como funcionario policial, con buen desempeño, no registrando a la fecha sanciones disciplinarias y teniendo a su haber 3 felicitaciones.

Indica que dicha trayectoria finalizó el día 19 de enero de 2018 en que le fue notificada la Resolución Exenta N° 29 de fecha 18 de enero de 2018 suscrita por don nombre reservado, Coronel de Carabineros, Prefecto de la Prefectura Santiago Sur, en la cual se le notifica su baja por conducta mala, con efectos inmediatos por los hechos descritos en la misma.

Hace presente que esta baja de la institución tiene carácter de condicional, dado que aún debe darse inicio a un sumario administrativo en que podría resultar absuelto de todos los cargos o imponérsele una sanción que no implique su baja definitiva de la institución, debiendo en dicho caso ser reintegrado al servicio activo.

Refiere que la baja por conducta mala se encuentra contemplada en el artículo 127 Nº 4) inciso 8 del reglamento de selección y ascensos del personal de carabineros N° 8, en los siguientes términos "No obstante lo anterior, cuando la comisión de una falta que dé origen a un Sumario Administrativo o Investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y, el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, el Jefe que ordene la instrucción del Sumario podrá eliminarlo de inmediato por "conducta mala", sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del Sumario o investigación." Afirma que el Sgto. nombre reservado no reconoció ninguno de los graves hechos que se le imputan, haciendo total y absolutamente improcedente la sanción aplicada, alegaciones han sido debidamente planteadas mediante reclamo contemplado en el reglamento respectivo, no siendo, por ahora, materia de esta acción judicial.

Indica que en la parte resolutiva de la resolución en comento, en su letra c.2) dispone, en lo pertinente "Que, a contar de la fecha en que se haga efectiva la sanción disciplinaria expulsiva, el Sargento 2° nombre reservado, Código Funcionario N° 948891-U, quedará desvinculado de las filas institucionales, atendido lo cual desde esa data no tienen derecho a percibir las remuneraciones del empleo en actividad, tal como lo ha precisado la Contraloría General de la República en sus dictámenes Nro. 53.449 y 60.053, de 2009 y 31.214 de 2011, entre otros".

Refiere que esta última orden, es el acto arbitrario e ilegal por el cual recurre, toda vez que se ha privado al recurrente Sr. nombre reservado de sus remuneraciones, a pesar de que a la fecha ni siquiera se ha dado inicio al sumario administrativo enunciado, no existe condena penal alguna en su contra ni se ha acreditado responsabilidad administrativa de ninguna especie, a pesar de lo cual se le ha privado de sus remuneraciones y, por ende, del principal ingreso económico de su familia, quienes se han visto en la obligación de considerar enajenar parte de sus bienes para poder subsistir. Lo anterior, a pesar que, de resultar absuelto de los hechos que se le imputa recuperará sus remuneraciones, claro está, luego de un largo proceso que puede extenderse incluso por más de 1 año y del cual él se declara absolutamente inocente.

Expresa que la privación de las remuneraciones dispuesta por el recurrido se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 127 N° 4, letra b) del reglamento de selección y ascensos del personal de carabineros N° 8, sin embargo, a criterio de este recurrente y de la actual jurisprudencia que se acompaña a la presente acción constitucional es necesario fijar el alcance de dicha normativa, dado que de su razonada lectura se infiere que en ningún caso faculta al recurrido para los efectos de privar a un funcionario de sus remuneraciones, menos aún si no existe un sumario administrativo iniciado ni mucho menos terminado. Asimismo, la prerrogativa para afectar la facultad de disposición del dominio que el recurrente tiene sobre sus remuneraciones o lo que es igual, sobre los emolumentos que recibe todo funcionario público, debe estar contemplada en una norma de rango constitucional o legal, lo anterior, dado que la regla general en nuestro ordenamiento jurídico es que las remuneraciones o sueldo de una persona son inembargables, así se desprende a título ejemplar de lo dispuesto en el artículo 57 del Código del Trabajo, en similar sentido los artículos 95 y 96 de la Ley 18.834, Ley sobre Estatuto Administrativo.

Agrega que así las cosas, queda claramente establecido que para poder suspender, descontar o privar a un funcionario público o trabajador particular de sus remuneraciones o sueldo debe estarse expresamente permitido por la Ley, no constituyendo el artículo 127 N° 4 del reglamento de selección y ascensos del personal de carabineros N° 8 en ningún caso facultad para decretar el cese del pago de remuneraciones al recurrente que, es necesario recordar aún no le ha sido notificado sumario alguno iniciado en su contra formalmente.

Cita jurisprudencia en este sentido y solicita en definitiva se deje sin efecto la declaración de que el recurrente don nombre reservado no tiene derecho a percibir sus remuneraciones, ordenando que se paguen en forma retroactiva sus remuneraciones desde el día 19 de enero de 2018 en adelante, o lo que SS: Corte determine conforme a derecho, con costas en caso de oposición.

Acompaña a su recurso 1. Copia simple de resolución exenta N° 29, de fecha 18 de enero de 2018, suscrita por el recurrido Coronel nombre reservado, que dispone la baja por conducta mala de entre otros funcionarios, el recurrente Sr. nombre reservado; 2. Copia de reclamo ingresado en la Primera Comisaría de Carabineros de Concepción con fecha 23 de enero de 2018, suscrito por don nombre reservado; 3. Copia de reglamento de selección y ascensos del personal de carabineros N° 8, obtenido desde la página www. carabineros.cl; 4.

Copia de sentencia dictada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en causa ROL: Protección-66719-2017, de fecha 3 de noviembre de 2017; 5. Copia simple de sentencia dictada por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia con fecha 21 de enero de 2017, en causa ROL: 31884-2014.

Segundo: Que informando al tenor del recurso don nombre reservado, Teniente Coronel de Carabineros e indica en primer término las circunstancias fácticas que originan la baja del recurrente, detallando los hechos ocurridos el día 11 de agosto de 2017 y 18 de enero del presente año, resultando detenido el ex Sargento 2° nombre reservado por un delito de robo con violencia en causa seguida ante el 15º Juzgado de Garantía de Santiago.

Precisa que por medio de la Resolución Exenta Nº 29 de fecha 18 de enero de 2018, se dispuso la "Baja de las Filas de la Institución, por conducta mala, con efectos inmediatos" en contra del, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 127°, numeral 4, letra b), párrafo 5° del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N° 8, que trascribe.

Expone que Carabineros de Chile tiene un sistema disciplinario especial al cual está sujeto el personal institucional, según se desprende de lo estipulado en el artículo 36, inciso final, de la Ley N* 18961, Orgánica Constitucional de Carabineros, el que dispone "El personal que infrinja sus deberes u obligaciones incurrirá en responsabilidad administrativa conforme lo determine el Reglamento de Disciplina, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda afectarle." Por su parte, el Reglamento de Disciplina, N* 11, establece en su artículo 23, N" 2, letra E|, que la "Baja por Conducta Mala" es una de las sanciones disciplinarias que se puede aplicar al personal institucional. Luego, en el artículo 25, N* 9), de ese mismo cuerpo normativo, se establece que la sanción en comento se aplicará según lo dispuesto en el Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N* 08.

Agrega que la Contraloría General de la República ha indicado que la determinación de mayor o menor gravedad de la falta cometida por el personal institucional queda entregada a la calificación de la Jefatura Institucional respectiva (dictamen N* 35714, del año 2017), siendo en consecuencia la Autoridad Institucional la que aprecia y pondera los hechos para determinar la sanción o medida a aplicar, sin perjuicio que ello deba expresarse en un acto administrativo motivado, lo que sí ocurrió en la especie.

Aclara que la medida disciplinaria de "Baja por Conducta Mala" corresponde a una de carácter excepcional, aplicado en casos de máxima gravedad y la consecuencia de la medida disciplinaria consiste en la eliminación del funcionario de la Institución, tal como lo dice textualmente la norma ya citada. Eliminar, según lo define el Diccionario de la Real Academia Española consiste en "Alejar o excluir a una o a muchas personas de una agrupación o de un asunto", e incluso "Quitar o separar algo, prescindir de ello.', con todas las consecuencias pecuniarias que ello conlleva, pues elimina la causa legal para proceder al pago de la remuneración, entre otros aspectos.

Explica que no obstante lo dicho, tal como se sigue del tenor literal de las normas citadas, la medida no es absoluta sino condicional al resultado del procedimiento administrativo y una vez firme, se consolidan los efectos que ya produjo desde la notificación de esa Baja con efectos inmediatos, lo cual supone que su reincorporación a la Institución corresponde con todos sus derechos y beneficios reglamentarios, incluyendo la remuneración, todo de forma retroactiva inclusive, a fin de dejar al afectado indemne.

Señala que la medida disciplinaria en comento, ha sido reconocida por la Contraloría General de la República mediante su jurisprudencia administrativa (aplica Dictámenes N" 39.621, del año 2008; 64.987, del año 2009; 31.214, del 2011; 19.138, del año 2017; entre otros) recordando que los dictámenes que conforman la jurisprudencia del ente contralor son vinculantes para los órganos, de la Administración del Estado y, por ende, para Carabineros de Chile, de acuerdo a lo estipulado en los artículos 6 y 9 de la Ley N' 10.336, sobre organización y atribuciones de la Contraloría General de la República. (Aplica Dictámenes N* 84.184 y 85.254, ambos del año 2015, entre otros).

Indica que esta postura también ha sido respaldada por los Tribunales Superiores de Justicia, cita Recurso de Protección Rol N* 8221-2009, Rol N" 124.997-2016 y otros dictámenes de la Contraloría en el mismo sentido.

Concluye que en el caso en concreto, es contrario a Derecho el emitir y ejecutar actos administrativos contrarios al criterio e interpretación actualmente vigentes del ente contralor.

Expresa que Carabineros de Chile no actuó arbitraría o ilegalmente, puesto que el acto administrativo y sus efectos tienen sustento jurídico y fáctico; y, por lo demás, cualquier análisis ulterior acerca del inexistente derecho del ex funcionario a percibir remuneración excede, con creces, la naturaleza cautelar del recurso de protección, debiendo tramitarse en un juicio de lato conocimiento.

Añade en relación a lo sostenido por el recurrente en cuanto a que las remuneraciones o sueldos de las personas serian inembargables, lo que se desprendería de las disposiciones que cita, corresponde informar que en la especie no se ha ordenado el embargo de las rentas del afectado, sino que este dejará de percibirlas por el hecho de dejar de pertenecer a las filas de la institución, dejando de prestar servicios en Carabineros de Chile.

Aclara que el recurrente ingresó a la Institución el día 01.07.1994., siendo relevante dicha fecha ya que el artículo 82 del D.F.L, (I) N' 2, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del estatuto del personal de carabineros de chile, dispone "el personal de carabineros tendrá derecho a pensión de retiro cuando acredite veinte o más años de servicios efectivos y siempre que reúna las demás condiciones (...)" y enseguida, el artículo 75, inciso 2", del mismo cuerpo normativo dispone que "el personal con derecho a pensión de retiro que deba abandonar el servicio activo, continuará disfrutando de su sueldo y remuneraciones de actividad durante cuatro meses. El pago de la pensión de retiro se decretará a contar desde la expiración de este plazo.' de lo que se concluye que no es efectivo lo manifestado por el recurrente, en el sentido que está privado antijurídicamente de su remuneración.

Solicita el rechazo del recurso, toda vez que el ex funcionario recurrente, quedó desvinculado de las filas institucionales a contar del día veinte de enero de dos mil dieciocho.

Acompaña a su informe 1.- Orden de detención de fecha 18.01.2018, emanada del 15° Juzgado de Garantía de Santiago; 2.- Oficio N° 16 de fecha 18.01.2018 de la 31". Comisaría de Carabineros San Ramón; 3.- Acta de Audiencia ante Sr. Prefecto de fecha 18.01.2018. 4.- Resolución Exenta N° 29 de fecha 18.01.2018, de la Prefectura Santiago Sur. 5.- Acta de Notificación de fecha 19.01.2018.; 6.- Orden de Sumario N° 10532/2018/1, de fecha 19.01.2018 de la Zona de Carabineros Santiago Este; 7.- Dictámenes Nros. 53.449 y 60.053 de fecha 28.09.2009 y 29.10.2009 respectivamente, emanados de la Contraloría General de la República.

Tercero: Que el recurso de protección, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, tal como lo ha sostenido reiteradamente nuestra jurisprudencia, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a adoptar medidas de resguardo para restablecer el imperio del Derecho en el evento de haberse vulnerado el libre ejercicio de las garantías constitucionales que en esa misma disposición se enumeran, ante un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, dificulte, entorpezca o perturbe dicho ejercicio.

Cuarto: Que, como se desprende de lo anterior, y según se ha señalado en fallos anteriores, a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley; o arbitrario, es decir, sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón; y que provoque alguna de las efectos o consecuencias que se han indicado, perjudicando o menoscabando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, aspecto que resulta esencial y necesario para el estudio y decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Asimismo, resulta importante destacar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deban concurrir de manera copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría concurrir ambas condiciones a la vez.

Quinto: Que la medida disciplinaria impuesta al recurrente está contemplada en el artículo 127 N°4 letra b), del Capítulo VIII sobre Eliminaciones, del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N°8, que dispone: ”El personal de Nombramiento Institucional podrá ser eliminado de la Institución por las siguientes causales y en las condiciones que a continuación se indican: 4 Por “Conducta Mala”: Establecida en Sumario Administrativo o por Investigación Simple por alguna de las siguientes causales: b) Por asistirle responsabilidad en crímenes o simples delitos de la jurisdicción militar u ordinaria, establecida en sentencia ejecutoriada.” Y agrega el mismo numeral 4) que “estas causales autorizarán la aplicación de la sanción disciplinaria de baja prevista en el N°9 del artículo 25° del Reglamento de Disciplina, N°11”, esto es, baja por conducta mala. En efecto, el N°9 de dicho artículo 25° del señalado reglamento establece que “se aplicará –la baja por conducta mala- de acuerdo con lo prescrito en el Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile, N°8.” Sin embargo, la misma letra b) del N°4 del artículo 127 del Capítulo VIII sobre Eliminaciones, del mencionado reglamento, establece que “en el caso que se disponga la baja por la causal establecida en la letra b) del numeral 4, la Dirección General de Carabineros, previa calificación de los antecedentes, determinará si la conducta del afectado reviste la gravedad necesaria para disponer su eliminación.” Y agrega que: “ello siempre que no haya sido condenado por el delito de deserción, o pena aflictiva por otros delitos, en cuyo caso el licenciamiento será obligatorio. Y continúa diciendo que: “no obstante lo anterior, cuando la comisión de una falta que dé origen a un Sumario Administrativo o Investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y, el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, el Jefe que ordene la instrucción del Sumario podrá eliminarlo de inmediato por "conducta mala", sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del Sumario o investigación.”

Sexto: Que, en el caso de marras, cabe tener presente que el concepto de “baja” debe entenderse en el sentido de que ella importa solamente suspender o liberar temporalmente al funcionario afectado de sus servicios en la Institución, manteniendo su condición de personal activo, pero sin realizar labor y, como tal, con derecho a percibir las remuneraciones inherentes al empleo, pues dicha “baja” está supeditada a lo que en definitiva se resuelva en Sumario Administrativo o por Investigación Simple. Lo contrario, según se ha estimado por la Excma. Corte Suprema, significa que, si la resolución que ordena la “baja” inmediata cumple todos sus efectos desde su dictación, carecen de sentido las reclamaciones que pueden formularse conforme a lo dispuesto en los artículos 36° y siguientes, del Capítulo IV sobre HH. Juntas Calificadoras de Méritos y Apelaciones, del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N°8, que les corresponde conocer las calificaciones de mérito o de eliminación, y clasificaciones, y modificarlas cuando estimen que sus conceptos no guardan relación con los antecedentes tenidos a la vista de los funcionarios institucionales. En igual sentido se ha manifestado la Contraloría General de la República, cuando señala que “la autoridad policial pertinente puede disponer el alejamiento de un servidor, medida que, en todo caso, tiene el carácter de condicional, pues está sujeta al resultado del procedimiento investigativo que ha de incoarse” (Dictámenes Nros. 35.714, de 2018; 38.949, de 2013; 63.734, de 2011; y 13.215, de 2010, emanados de la Contraloría General de la República).

Séptimo: Que, atendido lo anterior, resulta ilegal, o al menos arbitraria, la negativa de pagar las remuneraciones al recurrente, no existiendo tampoco norma explícita que faculte a la autoridad institucional al respecto, todo lo cual atenta contra la garantía amparada en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, toda vez que, conforme lo dispone el artículo 33° de la Ley N° 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros, “el personal de Carabineros tiene derecho, como retribución por sus servicios, al sueldo asignado al grado de su empleo y demás remuneraciones adicionales, asignaciones, bonificaciones, gratificaciones y estipendios de carácter general o especial que correspondan.” Y el hecho que, de manera temporal haya sido suspendido o liberado de prestar servicios a la institución, por una decisión institucional, no lo excluye ni exceptúa de recibir dicho sueldo. Lo contrario, podría considerarse un verdadero embargo de dicha remuneración. Y el mismo artículo 33° del señalada normativa legal, establece que “las remuneraciones serán inembargables, salvo por resolución ejecutoriada en juicio de alimentos hasta por un 50%.” Lo anterior, considerando, además, que la letra b) del N° 4 del artículo 127, del Capítulo VIII sobre Eliminaciones, del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N°8, advierte que: “con todo, el funcionario que habiendo sido dado de baja en conformidad al inciso anterior, se le aplicare en definitiva sanción que no importe necesariamente su baja, será reintegrado en el grado que tenía antes de abandonar las filas determinándose su ubicación en el escalafón o rol respectivo, considerando el tiempo que permaneció aleja-do de la Institución”, lo cual ratifica la temporalidad de la medida que lo suspende o libera de prestar servicios a la Institución.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, en favor de nombre reservado y, en consecuencia, se ordena hacerle pago de las remuneraciones que debió percibir desde la fecha de la Resolución que dispuso su baja, y todas las que se devenguen hasta que se encuentre ejecutoriada la decisión del Sumario Administrativo que lo afecta, siempre que esa resolución implique la eliminación de las filas de la Institución.

Acordada con el voto en contra del ministro señor Carlos Farías, quien estuvo por rechazar la presente acción constitucional, teniendo para ello presente que la medida disciplinaria produce la desvinculación inmediata de las labores, por lo que al ser la remuneración una retribución por su trabajo, la lógica consecuencia de ello es que se le suspenda el pago, pues la labor a remunerar ya no se realiza.

Dicho aserto se encuentra avalado por Dictámenes de la Contraloría General de la República, que avalan la decisión de Carabineros, por lo que se ha actuado dentro del marco legal, especialmente dentro de las facultades del artículo 127 N° 4. 4 letra b), del Capítulo VIII sobre Eliminaciones, del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros.

De otra parte, la resolución que dispone la baja de las filas de Carabineros del recurrente causa ejecutoria, de manera que si es revocada el efecto de ésta será ordenar su reincorporación a Carabineros de Chile, y asimismo se dispondrá el pago de las remuneraciones que debieron ser percibidas en el tiempo intermedio, por lo que no hay agravio que por esta vía haya de ser reparado.

Regístrese y comuníquese.

Redacción del abogado integrante Sr. Waldo Parra Pizarro Protección N°700-2018 No firma por encontrarse ausente la ministro señora Lazen.