Protección contra Municipalidad de San Bernardo

1 En Santiago, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos y teniendo presente Primero: Que comparece nombre reservado, cesante, domiciliado en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra de la Municipalidad de San Bernardo, representada por su alcaldesa, doña Nora Cuevas Contreras, por el acto arbitrario e ilegal contenido en el Oficio Interno N°173 de 10 de junio de 2019, en el que se le informó su desvinculación a la Municipalidad por falta de probidad, ordenando la respectiva comunicación al Servicio Nacional de Menores, lo que vulnera las garantías de los numerales 2, 3, 4 y 16 de la Constitución Política de la República.

Expone que el 8 de febrero de 2017 celebró un contrato de prestación de servicios a honorarios con la Municipalidad de San Bernardo, el que regiría desde la fecha de su celebración hasta el 31 de diciembre del mismo año. Indica que posteriormente celebró un segundo contrato por el periodo 2018, y por último, un tercero por el tiempo comprendido entre el 1 de enero y 31 de diciembre del año en curso.

Señala que se obligó a realizar atenciones de acogida, visitas domiciliarias y entrevistas a niños, niñas y adolescentes y a sus familias, cotejo de información con redes como gestiones propias del proceso de calificación diagnóstica, elaboración de informes a solicitud de tribunales, acompañamiento y comparecencia de casos judicializados, entre otros. Agrega que de conformidad a la cláusula sexta del contrato de honorarios actuaría en calidad de independiente, rigiéndose por el Código Civil, no obstante, que de igual forma le resultarían aplicables los deberes y causales de inhabilidad e incompatibilidad administrativa establecidas en los artículos 54, 55 y 56 de la Ley N° 18.575. Indica que sus funciones eran supervisadas por la coordinadora de la Oficina de Protección de Derechos (OPD), doña nombre reservado, y la Jefatura del programa era la Directora de nombre reservado, doña nombre reservado.

Manifiesta que el 13 de septiembre de 2018 se le derivó el caso del niño C.F.V. proveniente del establecimiento educacional Inmaculada Concepción, de la comuna de San Bernardo. Señala que se iniciaron labores para determinar la eventualidad de que el niño se encontrara ante una vulneración de derechos. Dice que el 5 de diciembre de 2018 hizo una entrevista a la madre, y el 13 de marzo de 2019, al padre. Indica que el 20 de marzo de 2019 elaboró el informe y derivó los antecedentes al abogado de la OPD, don Camilo Rivera, para que realizara el requerimiento en favor de Cristóbal. Ello se llevó a cabo el 23 de abril, originándose la causa rol P-557-2019.

Refiere que se citó a audiencia preparatoria para el 6 de mayo último, instancia que se suspendió ya que la madre no compareció con abogado habilitado. Expone que el 7 de mayo la madre del niño se acercó a la OPD para manifestarle que en el informe que él había evacuado aparecía una entrevista a Cristóbal, la que nunca se había realizado. Señala que le dijo que revisaría ya que tenía la duda. Expresa que inmediatamente le consultó a su dupla, doña nombre reservado, si recordaba haber visto al niño, cuestión que no pudo responder por lo que dirigió un correo al establecimiento educacional Inmaculada Concepción, consultando si Cristóbal había asistido al colegio el 20 de diciembre de 2018.

Indica que el colegio le respondió que el alumno sí había asistido al establecimiento educacional, y que como ese día le había realizado la entrevista a la madre en las dependencias de la OPD, se percató de que había incurrido en un error en la transcripción del informe. Expone que se acercó al abogado don Camilo Rivera para comentarle la situación e indicarle que se debía presentar al tribunal un escrito de téngase presente, para rectificar la situación, y dar cuenta que sólo había una entrevista al padre y a la madre, y que por un error de transcripción, la cantidad de casos, y el tiempo transcurrido, se había producido la equivocación. Expresa que el señor nombre reservado le señaló que como la audiencia preparatoria no se había realizado, no se habían afectado los derechos de las partes, y que el rectificaría la situación con el correspondiente escrito.

Menciona que al día siguiente, el 8 de mayo de 2019, el abogado le indica que va a subir el escrito de rectificación, pero el 10 de mayo, le señaló que había incurrido en una falta grave y que no se podía corregir el informe. Relata que su jefatura, doña nombre reservado, se encontraba con licencia médica, y que no la pudo contactar. Producto de ello, el 15 de mayo subió un escrito de “téngase presente” en la referida causa.

Señala que ese mismo día, la Directora de nombre reservado, señora nombre reservado lo citó a una reunión en la que además estuvieron presentes Camilo Rivera, la trabajadora social doña nombre reservado, y la suplente de su jefatura Dominique. En dicha oportunidad se le comunicó que se pondría término anticipado a su contrato, sin poder realizar descargos ni conocer la causal de su despido.

Expone que el 25 de mayo último lo contrataron para un reemplazo en el CESFAM JOAN ALSINA, perteneciente a la corporación municipal de San Bernardo por un mes, con la posibilidad de que se extendiera al reemplazo de un año. Indica que el 25 de junio de 2019, personal del CESFAM le señaló que no le podían renovar el contrato porque existía un informe que indicaba que tiene inhabilidad para trabajar con niños.

Refiere que el 10 de julio fue a conversar con la subdirectora del CESFAM, doña nombre reservado, quien le proporcionó por mano el oficio interno N° 173, de 10 de junio de 2019, Oficio Interno N° 1840 de 15 de mayo de 2019, informe elaborado por Camilo Rivera de la misma fecha, y el Decreto Exento P N° 137, de 24 de mayo último del Secretario Municipal. Señala que los referidos documentos no solo lo estaban privando de trabajar en distintos lugares, sino que además se le estaba acusando de la comisión de un delito, esto es, falsificación de instrumento.

Alega que se le privó de su trabajo con documentos de los que nunca tuvo conocimiento, sino hasta el 10 de julio último, en los que se le acusa de falsificación de instrumento sin que un tribunal de la república lo haya determinado. Sostiene que se ha infringido el principio de presunción de inocencia, lo que a todas luces es ilegal y arbitrario.

Expresa que su calidad jurídica con el municipio se encontraba regida por un contrato a honorarios, y que según lo dispone el inciso tercero del artículo 4 de la Ley N° 18.883, las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el referido contrato y no le serán aplicables las disposiciones de dicho estatuto. Sostiene que no le alcanzaría el principio de probidad administrativa, sin embargo, según lo ha establecido la Contraloría General de la República respecto de los contratados a honorarios, si bien no existe un procedimiento establecido en la ley para hacer efectiva la responsabilidad administrativa por falta de probidad, según la jurisprudencia del organismo en mención, los contratados a honorarios están sujetos al principio de probidad, lo que en armonía al dictamen N° 35.880 de 2012, pueden ser sometidos a una investigación sumaria, la que si bien no corresponde a la establecida en el artículo 118 del estatuto municipal debe respetar los principios de todo procedimiento administrativo previsto en la Ley N° 19.881.

Reclama que se puso término a su contrato de prestación de servicios por falta de probidad sin realizar una investigación sumaria previa, lo que sin duda vulnera sus garantías constitucionales y normas de rango legal como lo es la Ley N° 19.880, lo que sumado a los artilugios para que no pueda ser contratado, vulnera la libertad y protección al trabajo y consecuencialmente su honra.

Aduce que el Oficio Interno N° 173 esgrime motivos de falta de probidad, sin embargo no explica cómo ésta se configuraría, y cuál sería la tutela efectiva que se le otorgó. Argumenta que el principio de tipicidad es parte de las garantías de un justo y racional procedimiento, y que el mismo impide que se describa genéricamente la infracción incriminada.

Reitera que toda la documentación enunciada, cuya existencia desconocía resulta del todo vulneratoria hacia su persona pues no se realizó un debido procedimiento para determinar su responsabilidad administrativa, y se le acusó de un delito sin garantizar su defensa. Agrega que la recurrida coarta su libertad y protección al trabajo al enviar el Oficio Interno, y que ha existido una maquinación en su contra, lo que ha vulnerado las garantías constitucionales ya mencionadas.

Finalmente solicita que se acoja el presente recurso y se deje sin efecto el acto administrativo Oficio Interno OPD N° 173, de 10 de junio de 2019, que se solicite informe al Servicio Nacional de Menores si existe registro del mencionado oficio, y en su caso, se elimine de cualquier registro o base de datos, y que se decreten todas las medidas necesarias para reestablecer el imperio del derecho, con condena en costas.

Segundo: Que a fojas 67 informa don Gonzalo Cortés Mandiola, abogado en representación de Municipalidad de San Bernardo, aclarando que el oficio que genera la presente acción cautelar, dirigido por la coordinadora de la OPD a la directora regional del SENAME, se limita a informar lo sucedido con el profesional y que tiene su razón de ser en el convenio celebrado entre la referida institución y el municipio informante.

Explica que el actor fue contratado el año 2019 mediante un contrato a honorarios, en que consta que el mismo regirá hasta que sean necesarios los servicios de aquél y que la Municipalidad podrá poner término anticipado al contrato por razones de servicio, sin derecho a indemnización.

Aclara que, además, el referido contrato las partes dejan establecido que el recurrente no tiene la calidad de empleado municipal ni un vínculo de subordinación o dependencia respecto del municipio, no obstante que le resultan aplicables al recurrente los deberes y causales de inhabilidad e incompatibilidad de los artículos 54 y siguientes de la Ley 18.575, de manera que si bien la relación entre las partes se rige por el derecho común, se aplica en el caso, entre otros, el deber de probidad administrativa.

Agrega que el mismo contrato, en su cláusula cuarta, precisa que entre las labores del actor se encuentra practicar las gestiones propias del proceso de calificación diagnóstica de niños y adolescentes para determinar la existencia de vulneración de derechos.

Sostiene que el recurrente infringió el contrato pactado con su parte al comprometer con su obrar el principio de probidad, en cuanto elaboró un informe de calificación diagnóstica de un menor, en que señala haber entrevistado al mismo el 5 de diciembre de 2018, describiendo incluso su vestuario y actitud, para concluir que tenía un problema conductual, respecto del cual hizo sugerencias para adoptar medidas en su favor, ello, pese a que de los antecedentes del caso y del propio relato de quien recurre, se concluye que éste nunca entrevistó al niño, de tarde resulta que la conducta del profesional no fue intachable ni honesta, cuando consignó en un informe que sirvió de base a un requerimiento judicial, que había entrevistado a un niño, reconociendo 3 meses después de haberse acompañado los antecedentes al tribunal de familia, que el informe adolecía de un “error involuntario”.

Manifiesta que la acción deducida es extemporánea, atendido a que el recurrente señala que el 15 de mayo del corriente fue citado a una reunión en que se le indicó que se pondría término a su contrato de manera anticipada, mientras que el libelo fue interpuesto el pasado 10 de agosto, ello, pese a que el actor señala que tuvo conocimiento de lo sucedido recién el 10 de julio.

Opina que no existe en el caso actuación ilegal o arbitraria, porque la desvinculación del actor se encuentra dentro del marco regulatorio de la relación de servicios descrita, ya que el municipio podía ponerle término en cualquier momento de manera anticipada sin derecho a descargos ni indemnización como se pretende, más ante la falta de probidad ya referida, ya que se comprobó incluso que el niño asistió al colegio el día en que el profesional dijo haberlo entrevistado.

Puntualiza que el abogado que solicitó la medida cautelar del menor interpeló al profesional que recurre durante la tramitación de la misma para que explicara la situación, sin que lo hiciera, a lo cual se suma que el oficio impugnado no es más que una comunicación informativa. Señala que se le desvinculó sin derecho a proceso, porque para su caso, no se encuentra establecido al concluirse que infringió el principio de probidad administrativa.

Menciona que la coordinadora de la OPD de San Bernardo, luego de consultar con el SENAME, denunció al profesional ante el Ministerio Público, encontrándose los hechos en etapa de investigación por parte de ese organismo.

En cuanto a las garantías constitucionales que se denuncian conculcadas, indica que, atendida la relación contractual habida entre las partes no era necesario establecer una motivación para el término del contrato, de manera que no existe una vulneración al debido proceso ni al derecho a la igualdad ante la ley.

Dice que tampoco se produce una afectación al derecho a la dignidad, puesto que el término de la relación existente entre las partes se aviene a un contrato que el recurrente pactó de manera libre y voluntaria, lo mismo ocurre con su derecho a la libertad de trabajo, el cual no se puede entender vulnerado por el sólo hecho de advertir al SENAME lo sucedido con el profesional.

Pide finalmente el rechazo del recurso de protección, con costas.

Tercero: Que se agregó a los autos copia de la carpeta investigativa de la causa RUC 1900754719-9 y de los antecedentes RIT P-577-2019 del Juzgado de Familia de San Bernardo, respecto de la medida de protección tramitada en favor del niño C.F.V.

Cuarto: Que informó el director del Colegio de la Inmaculada Concepción de San Bernardo, indicando que el recurrente solicitó a ese establecimiento información relativa a la asistencia del niño C.F.V. durante el mes de diciembre de 2018, añadiendo que el colegio no tuvo conocimiento “de que no se hubiese realizado entrevista con el menor”.

Quinto: Que, el recurso de protección es una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Constituyen presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que producto de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Todos estos requisitos son de carácter copulativo y debiendo interponerse dentro el plazo señalado en el numeral 1° del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales.

Sexto: Que en cuanto a la extemporaneidad alegada, es necesario tener presente lo impugnado por la presente vía, no es la desvinculación laboral propiamente tal, sino el acto contenido en el Oficio Interno Ord. N° 173 de 10 de junio de 2019 que informa aquella situación al Servicio Nacional de Menores con las consecuencias que ello acarrea. En efecto, en el anverso de dicho documento se lee “Entregó informe 10/7/19” manuscrito y a continuación aparece la rúbrica del recurrente que accionó el 10 de agosto de 2019.

Séptimo: Que, es necesario determinar si ha existido de parte de la municipalidad recurrida un acto ilegal o arbitrario que amenace, perturbe o prive al reclamante de protección del legítimo ejercicio de alguno de los derechos o garantías invocados.

Octavo: Que conforme expone el recurrente, el acto impugnado mediante esta vía recursiva de protección es el Oficio Interno OPD N°173 de 10 de junio de 2019, emanado de la Municipalidad, en el cual informa al SENAME la desvinculación del recurrente por falta de probidad.

Noveno: Que establecido el acto reprochado, es necesario revisar si éste es ilegal o arbitrario y, asentado aquello, si con él se priva, perturba o amenaza al recurrente, el legítimo ejercicio de alguno de los derechos o garantías resguardados por la Constitución Política de la República.

Décimo: Que, si bien el recurrente en su libelo refiere con claridad cuál es el acto respecto del cual recurre, resulta necesario dilucidar la naturaleza del mismo, toda vez que solamente de esta forma se podrá determinar su legalidad. Al efecto, por tratarse de un documento, es necesario apreciar el tenor literal del mismo, resultando ilustrativo su párrafo tercero que señala… “Se informa lo anterior, a fin de prevenir al Servicio Nacional de Menores respecto de la situación que origina la salida del profesional desde OPD San Bernardo, ante la eventual postulación a otros colaboradores o al Servicio mismo.”. De lo transcrito es dable colegir que el mencionado oficio N°173 es de naturaleza informativa, más aún, se dirige desde la Coordinadora de la OPD Municipal a la autoridad regional del Servicio de Menores, con la cual existe una evidente vinculación por las materias que atienden, que incluso se traduce en un Convenio previo entre ambas instituciones. Igualmente, se acompañan al efecto los documentos que sustentan la información entregada, con lo cual no resulta ser ésta de carácter arbitrario, sino amparada en antecedentes fidedignos.

Undécimo: Que, la ilegalidad o arbitrariedad del acto impugnado es uno de los presupuestos indispensables para que prospere una acción constitucional de este tipo. En consecuencia, es ineludible examinar tales extremos, esto es, la legalidad y fundamentos del acto reprochado. Si estos concurren, el recurso no puede ser aceptado.

De todo lo anterior, lleva a concluir que lo informado por la autoridad municipal, que culminó con el oficio N°173, resulta ajustado a las facultades legales que tiene la misma, y más aún con su obligación de mantener informada a las autoridades relacionadas en materia de protección de menores, y por consiguiente, lo que se exige a este tipo de autoridades de la administración.

Duodécimo: Que por lo expuesto en los anteriores razonamientos, en los que se ha determinado que el acto reprochado a la recurrida no es ilegal ni arbitrario, imposibilita estimar concurrentes en este caso, los presupuestos exigidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República para la procedencia de la acción de protección impetrada, razón por la que necesariamente deberá ser rechazada.

Décimo Tercero: Que, si bien no se ha impugnado la decisión de desvinculación laboral a través del presente líbelo cautelar, resulta claro del tenor del mismo, que la generalidad de sus alegaciones giran en torno a sostener la ilegalidad y arbitrariedad de ésta y no solamente del oficio N°173. Al efecto, es pertinente señalar que existen a esta fecha dos instancias judiciales que están en proceso de resolver si esta determinación Municipal fue ajustada a derecho, desde la perspectiva laboral, a través del proceso RIT: O-552-2019 del Juzgado de Letras del Trabajo de San Bernardo (fijada audiencia preparatoria para el 28 de noviembre del presente) y penal en causa RUC: 1900754719-9 de la Fiscalía Metropolitana Occidente. La primera acción fue incoada a instancia del hoy recurrente y la segunda en cumplimiento del mandato legal que obliga a los funcionarios públicos a efectuar las denuncias correspondientes en caso de estimar que en el ejercicio de sus cargos tuvieron noticias de algún hecho que pudiere revestir los caracteres de delito.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre el recurso de protección, se rechaza el deducido por don nombre reservado en contra de la Municipalidad de San Bernardo, representada por su Alcaldesa doña Nora Cuevas Contreras.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante Sr. Carlos Castro Vargas Rol Nº 6720-2019 – PROT.

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel integrada por las ministras Sra. María Carolina Catepillan Lobos, Sra. Carmen Gloria Escanilla Pérez y Abogado Integrante Sr. Carlos Castro Vargas.

Se deja constancia que no firma el Abogado Integrante Sr. Carlos Castro Vargas no obstante haber concurrido a la vista de la causa y fallo, por encontrarse ausente.