Protección contra Contraloría General de la República representada legalmente por su Contralor Gen

En Santiago, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.

Vistos A fojas 40, Don nombre reservado, Capitán de Ejército, deduce acción de protección en contra de la Contraloría General de la República representada legalmente por su Contralor General don José Bermúdez Soto, por el acto arbitrario e ilegal consistente en haber emitido el dictamen N° 23.314, de 14 de septiembre de 2018, el cual desestimó la solicitud de reconsideración del dictamen N° 78.299, de 2016, señalando que el ordenamiento jurídico no ha contemplado un catálogo de medidas específicas destinadas a dar protección a los funcionarios de las Fuerzas Armadas que formulen denuncias de hechos o actos irregulares ante la autoridad competente. Agrega que la emisión del aludido pronunciamiento constituya un acto arbitrario e ilegal que priva, perturba y amenaza la garantía contemplada en el número 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Solicita se ordene a la recurrida dejar sin efecto el mencionado dictamen, y en consecuencia que el Contralor General dicte en su reemplazo otro ajustado a la última sentencia que sobre la materia ha emanado de la Excma. Corte Suprema, en causa rol N° 5156-2018.

Luego de indicar su historia funcionaria dentro del ejército y los hechos denunciados en contra de sus superiores, que a su juicio, no fueron sancionados adecuadamente, quedando en la más absoluta impunidad, provocando una serie de represalias en su contra por parte de sus superiores, siendo incluso transferido a lista de complemento durante el año 2015, lista previa al retiro, decisión que fue dejada sin efecto por esta Corte en recurso de protección 1334-2015.

Indica en relación al acto que motiva la presente acción constitucional que con fecha 16 de mayo de 2016, efectuó una presentación ante la Contraloría, en la cual solicitó, entre otros requerimientos, un pronunciamiento respecto de la aplicación de la ley N° 20.205, que protege al funcionario que denuncia irregularidades y faltas al principio de probidad a los funcionarios de las fuerzas armadas y, en específico del Ejército de Chile, que denuncien o hagan presentes irregularidades, faltas a la probidad y hechos de corrupción. Agrega que la Contraloría General atendió la referida solicitud mediante el dictamen N° 78.299, de 25 de octubre de 2016, el cual señaló que la serie de derechos que el artículo 90 A de la ley N° 18.834 -incorporados por la ley N° 20.205- confiere a los funcionarios públicos que realizan denuncias, han sido establecidos en favor de los servidores cuya función es regulada por ese texto estatutario, entre los que no se encuentran los empleados del Ejército de Chile. Añade que en el dictamen referido se indica que lo anterior no varía en razón de lo dispuesto por el artículo 138 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, sobre Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas -y conforme al cual, en lo pertinente, los funcionarios estarán sujetos a las obligaciones y prohibiciones que la ley N° 18.834 impone a los servidores de la Administración Civil del Estado, en cuanto fuera, procedente-, pues acorde con lo prevenido en el artículo 1º, inciso tercero, de la ley N° 18.948 -Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas-, y derivado de las particulares exigencias de la función militar y la carrera profesional, los organismos y el personal que la desarrollan se ajustarán a las normas disciplinarias y administrativas que se establecen en ese texto legal y en la legislación respectiva. Concluyendo el pronunciamiento de la entidad recurrida que el aludido artículo 90 A, en cuanto protege a los servidores de la Administración Civil del Estado que formulan denuncias ante la autoridad competente por hechos irregulares, no tiene aplicación para los funcionarios integrantes de las Fuerzas Armadas, sostener lo contrario supondría que estos quedaran al margen de sus propias normas disciplinarias.

Expone el recurrente que luego, con fecha 2 de noviembre de 2016, mediante una nueva presentación, solicitó a la Contraloría General, entre otros requerimientos, la reconsideración del mencionado dictamen N° 78.299, de 2016, ya que, a su juicio, lo resuelto habría infringido la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ambos, tratados internacionales ratificados por Chile, requiriendo además que en caso de persistir en la improcedencia de emplear dicha normativa, se le indicaren las medidas que serían aplicables en tal caso, tratándose de servidores pertenecientes a dichas instituciones castrenses. Señala que la Entidad de Control resolvió la solicitud de reconsideración formulada por su parte, a través del dictamen N° 23.314, de 2018 -el cual se impugna en estos autos-, pronunciamiento que confirmó lo resuelto por el dictamen N° 78.299, de 2016, teniendo en consideración que no se aportaron nuevos antecedentes y que, examinada la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 20.205 sobre protección al funcionario que denuncia irregularidades y faltas al principio de probidad, que modificó la anotada ley N° 18.834, resultaba forzoso arribar a igual conclusión.

Hace presente su situación laboral previa a las denuncias realizadas con fecha 1 de junio y 10 de julio, ambas fechas del año 2015, señalando que antes era considerado oficial de línea, siempre en lista Nº 1 de mérito, múltiples felicitaciones, sin sanciones de ningún tipo, postulante a la academia de guerra, postulante a misiones de paz en Haití, a seis meses de ascender al grado de mayor, sin antecedentes penales ni judiciales, irreprochable conducta anterior, licenciado en ciencias jurídicas con posibilidad de jurar en la corte suprema, sin registro de licencias médicas y con las pruebas físicas aprobadas. Luego de las denuncias registra paso al escalaron de complemento, lo que imposibilitó su ascenso al grado de mayor en diciembre 2015 y la postulación a la academia de guerra, único capitán de ejército de chile en esta condición, fue cambiado de desempeño y trasladado de su lugar de trabajo, sin autorización previa; numerosas sanciones administrativas improcedentes, procesado por la justicia militar por una supuesta "sedición" (en plena democracia) y con una rápida proposición de condena por parte de un fiscal militar deliberante político e investigaciones administrativas por el cobro de elementos de abrigo y malos tratos a los soldados de escasos recursos y familias vulnerables que encuentra vigente a la fecha.

En relación a la aplicación del artículo 90 A del estatuto administrativo a funcionarios distintos de los consignados en la misma ley, señala que existe un fallo de la Excma. Corte Suprema en causa rol N° 5156-2018, de 19 de junio de 2018, que resolvió un recurso de protección interpuesto por un funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile que había sido separado de su cargo al ser clasificado y calificado en una lista anual de retiro, en atención a que el servidor en comento se encontraba amparado por él derecho establecido en el artículo 90 A del Estatuto Administrativo.

Alega asimismo el recurrente que el dictamen recurrido ha negado a los funcionarios de las Fuerzas Armadas la protección que "les otorgan la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, suscritas por Chile.

Finalmente, el actor indica que la Contraloría en su dictamen N° 19.811, de 2018, reconoció, sin más trámite, normativa internacional por sobre derecho interno y un fallo de la Excma. Corte Suprema en esta materia, aplicando un criterio diverso al expuesto en el dictamen N° 23.314, de 2018, impugnado en estos autos, al no reconocer otro fallo del Tribunal superior que cita y que hace aplicable el artículo en comento.

Pide en definitiva se ordene dejar sin efecto el Dictamen 23.314/2018, de fecha 14 de septiembre de 2018, ordenando en consecuencia que el CGR dicte en su reemplazo un dictamen ajustado a la última sentencia que a este respecto ha emanado de la Excelentísima Corte Suprema, Rol Nº 5156-2018 de fecha 19 de Junio de 2018.

A fojas 100, informando al tenor del recurso la entidad recurrida señala en primer término que el recurso de protección no impugna ninguna actuación de la Contraloría General que pudiere estimarse vulneradora de alguna garantía constitucional. Agrega que no se puede colegir que la emisión del aludido dictamen N° 23.314, de 2018, haya ocasionado los actos vulneratorios reclamados por el señor nombre reservado, ya que, la Contraloría General, por su intermedio, sólo se pronunció -a requerimiento del propio recurrente- respecto de la procedencia de aplicar a los funcionarios de las Fuerzas Armadas, el artículo 90 A del Estatuto Administrativo, lo cual constituye una opinión jurídica sobre el asunto consultado. Señala que, por consiguiente, resulta improcedente que el actor haya deducido la presente acción en contra de esta Entidad de Control.

Alega por otra parte, la extemporaneidad de la acción de protección toda vez que si bien está dirigida formalmente contra el oficio de 14 de septiembre de 2018, de sus términos se advierte que lo que se impugna es la circunstancia de que el Organismo Fiscalizador, mediante su oficio N° 78.299, de 25 de octubre de 2016, resolviera que el citado artículo 90 A, en cuanto protege a los servidores de la Administración Civil del Estado que formulan denuncias ante la autoridad competente por hechos irregulares, no tiene aplicación para los funcionarios integrantes de la Fuerzas Armadas. Manifiesta que lo anterior resulta evidente si se considera que dejar sin efecto el oficio impugnado, resultaría inocuo para lo que pretende el actor, por cuanto la actuación del órgano de control, que supuestamente habría producido el perjuicio que se reclama, mantendría su vigencia y efectos, lo que se confirma, de la sola lectura de la parte petitoria del recurso de protección en comento, donde el peticionario requiere que se deje sin efecto el citado oficio N° 78.299, de 2016, que desestimó la solicitud de reconsideración presentada por el señor nombre reservado.

Precisa que de haber existido un acto u omisión impugnable por la vía de esta acción constitucional, éste no sería el oficio recurrido sino el antedicho oficio N° 78.299, de 25 de octubre de 2016, por lo que al haberse interpuesto la acción de autos el 20 de octubre último, el plazo de treinta días corridos establecido para tal efecto se encuentra con creces vencido y sostener lo contrario, importaría entender que el plazo fatal contemplado en el Auto Acordado respectivo sería absolutamente inoperante, ya que la existencia de dicho término quedaría sujeta al arbitrio y voluntad del afectado, quien podría hacer revivir permanentemente el derecho a la acción protectora ya fenecida, en cualquier tiempo, sobre la base de presentaciones sucesivas relativas al mismo asunto.

Indica como segunda alegación que este asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección, establecido como un mecanismo de emergencia, rápido y eficaz frente a violaciones o atropellos flagrantes de ciertos derechos fundamentales, y que pretende el amparo o restablecimiento de estos, pero no como una instancia de declaración de derechos que implique dilucidar discusiones jurídicas acerca de la correcta interpretación y alcance que debe darse a los preceptos legales aplicables, además de la constatación de determinados hechos, situación esta última, que concurre en la especie. Explica que la controversia jurídica planteada por el recurrente no ha intentado amparar un derecho indubitado y no disputado, sino que busca que esta Corte le reconozca el derecho a gozar de las prorrogativas que previene el artículo 90 A del Estatuto Administrativo, respecto del cual la Contraloría General recurrida determinó que por no ser aplicable dicha norma al recurrente en su calidad de funcionario de las Fuerzas Armadas, no era jurídicamente procedente acceder a lo solicitado.

Añade que no se advierte de qué manera el oficio que se impugna habría podido ser ilegal, toda vez que esta Entidad de Control se limitó a ejercer las competencias que le han sido asignadas, en virtud de los artículos 6º, 7º y 98 de la Constitución Política de la República; y artículos 1, 5º y 6º de la ley N° 10.336; las que habilitan a dicha Entidad Fiscalizadora -en cumplimiento de su obligación de velar por el respeto al ordenamiento jurídico-a emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control, los que, de conformidad con lo prescrito en los artículos 9º y 19 de la señalada ley N° 10.336, son obligatorios para los órganos y servicios de la Administración sometidos a su fiscalización.

Concluye que la actuación recurrida se ha emitido -a requerimiento expreso del actor-, de acuerdo a la habilitación que las mencionadas normas constitucionales y legales han otorgado a la Contraloría General, con estricto apego y respeto al ordenamiento jurídico sustantivo que regula la materia, esto es, las citadas leyes Nos 18.948 y 20.205.

Agrega respecto de la arbitrariedad, que la actuación contra la cual se recurre no constituye una acción u omisión arbitraria, toda vez que no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón por parte de esta Entidad de Control, sino que constituye el resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada, de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia y en el ejercicio de una actuación legítima del Organismo Contralor llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones, dando lugar a un pronunciamiento motivado en derecho por parte del Órgano recurrido y el hecho de que el recurrente no comparta la decisión de esa Sede de Control no transforma al acto en arbitrario.

En cuanto a la norma cuestionada indica que el artículo 90 A de la ley. N°18.834 señala que no resulta aplicable a los funcionarios de las Fuerzas Armadas. Agrega que la ley N° 20.205 -que protege al funcionario que denuncia irregularidades y faltas al principio de probidad-publicada en el diario oficial el 24 de julio de 2007, modificó el Estatuto, Administrativo, incorporando el artículo 90 A al párrafo 1°, Normas Generales, de su Título IV, denominado de los Derechos Funcionarios; la cual no es aplicable a los funcionarios de las Fuerzas Armadas, en razón de que dentro del marco jurídico que regula al personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, no se aplica supletoriamente el Estatuto Administrativo.

Manifiesta que el inciso tercero del artículo 1º de la ley N° 18,948, Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, dispone que "Derivado de las particulares exigencias que impone la función militar y la carrera profesional, los organismos y el personal que la desarrollan, así como sus institutos de formación profesional, se ajustarán a normas jurisdiccionales, disciplinarias y administrativas que se establecen en esta ley y en la legislación respectiva". A su turno, el artículo 103 establece que en lo no previsto por el aludido cuerpo legal y en cuanto no fuere contrario a ella, regirán las disposiciones del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas,-como asimismo las demás normas legales y reglamentarias que le son aplicables.

Arguye que en dicho contexto, el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional -que estableció el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas-, dispuso, en su artículo 1º, que "El presente Estatuto contiene las disposiciones que regulan la vinculación jurídica entre el Estado y el personal de las Fuerzas Armadas, desde el ingreso a estas Instituciones hasta el término de su carrera profesional".

Hace presente que el mencionado estatuto especial no contiene disposiciones que hagan aplicable el artículo 90 A del Estatuto Administrativo a que se ha hecho mención, a los servidores de que se trata, toda vez que el citado decreto con fuerza de ley N° 1 no establece la aplicación, de manera supletoria y general, del Estatuto Administrativo, y cuando ha querido entregar la regulación de una determinada materia al mencionado cuerpo legal, lo ha dicho expresamente -tal como ocurre, a modo ejemplar, con los artículos 138, sobre obligaciones y prohibiciones, 152, inciso primero, sobre incompatibilidades; 194, sobre las asignaciones funcionarias que indica, y 223, sobre feriados, permisos y licencias médicas.-, circunstancia que no acontece tratándose de la materia en cuestión, resultando forzoso concluir que el personal de las Fuerzas Armadas no se encuentra amparado por las prerrogativas que reclama el recurrente, establecidas para los funcionarios públicos regidos por el Estatuto Administrativo.

Reitera que los derechos conferidos, en el artículo 90 A de la mencionada ley N° 20.205, a los funcionarios públicos que realizan denuncias, han sido establecidos en favor de los servidores cuya función es regulada por el Estatuto Administrativo, estableciendo un catálogo de medidas destinadas a proteger a los funcionarios públicos que denuncien los hechos irregulares que indica ante la autoridad competente, que detalla y refiere que de lo anterior se sigue que la serie de derechos que el citado precepto legal confiere a los funcionarios públicos que realizan denuncias han sido establecidos en favor de los servidores cuya función es regulada por el Estatuto Administrativo.

Afirma que corrobora la conclusión anterior lo consignado en la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 20.205, y en particular en las actas de la Comisión de Gobierno del Senado, en Segundo Trámite Constitucional, donde consta que no obstante la intervención del Honorable senador señor Núñez, en orden a ampliar la protección de que se trata al personal de las Fuerzas Armadas, la entonces Ministra Secretaria General de la Presidencia señaló que "Sin perjuicio de que estamos abiertos a discutir esas enmiendas legales en otra iniciativa, debemos tener presente que tales sugerencias atentarían contra la idea matriz del proyecto, la cual busca proteger específicamente a los funcionarios que denuncian y que están adscritos a la Administración del Estado. Por ello, debe revisarse si todas las situaciones que planteó el Senador señor Núñez podrían ser incluidas en esta iniciativa, puesto que ésta restringe, su alcance a los funcionarios del Estatuto Administrativo y del Estatuto Administrativo Municipal".

Expone en relación a lo resuelto por la Excma. Corte Suprema respecto de un funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile, que el señor nombre reservado se encuentra en una situación jurídica diversa a la recién planteada, toda vez que efectivamente, el artículo 153 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto de Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, prescribe que "En lo no previsto por el presente Estatuto, las relaciones jurídicas que vinculan al Estado con los personales de Policía de Investigaciones de Chile y de la Subsecretaría de Investigaciones, se regirán por las normas aplicables a la Administración Civil del Estado", y atendida la referida aplicación supletoria del Estatuto Administrativo, consagrada expresamente por el anotado artículo 153, y dado- que el mencionado estatuto especial no contempla disposiciones referidas a la protección de los servidores que efectúen denuncias como las de la especie, el personal que labora en la Policía de Investigaciones de Chile cuenta con el amparo del catálogo consagrado en el artículo 90 A de la ley N° 18.834, tal como lo reconoció esta Entidad de Control, entre otros, en el dictamen N° 77.096, de 2013.

Añade en relación a la aplicación, en la especie, de la Convención Interamericana contra la Corrupción y de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, cuyos artículos transcribe en lo pertinente que dada la imposibilidad de proceder a la aplicación directa de las cláusulas invocadas por el recurrente, la recurrida concluyó, a través del dictamen N° 23.314, de 2018, recurrido en autos, que el ordenamiento jurídico chileno no ha contemplado un catálogo de medidas específicas destinadas a dar protección a los funcionarios de las Fuerzas Armadas que formulen denuncias de hechos o actos irregulares ante la autoridad competente.

Señala en cuanto al dictamen N° 19.811, de 2018, de este origen, invocado por el actor que dicha resolución dio respuesta a una consulta efectuada por el Servicio de Registro Civil e Identificación en orden a si se ajustaba a derecho que los oficiales civiles de dicho servicio autorizaran la celebración de matrimonios o acuerdos de unión civil en que uno de los interesados o ambos fueran extranjeros y carecieran de residencia legal en Chile y, por lo tanto, no tuvieran cédula de identidad para extranjeros, requisito este último dispuesto por el artículo 76 del decreto ley N° 1.094, de 1975 -que establece normas sobre extranjeros en Chile-. Ello, en atención a lo fallado por la Excma. Corte Suprema en la causa rol N° 35.236-2018.

Expone que si bien la materia abordada por el citado pronunciamiento no resulta atingente al asunto de la especie, cabe indicar que el referido dictamen resolvió que los señalados oficiales deben proceder a autorizar la celebración de matrimonios o acuerdos de unión civil en los términos antes expresados, en atención a que las normas que actualmente regulan el contrato de matrimonio y el acuerdo de unión civil -es decir, el artículo 1º de la Constitución Política de la República y las leyes Nos 19.477, 19.947 y 20.830-, reconocen a todas las personas -salvo las excepciones que establecen expresamente esos cuerpos legales- el derecho a celebrar tales convenciones, sin establecer al respecto condiciones de ningún tipo ni requisitos de extranjería. Luego, atendido ello y considerando, que las mencionadas preceptivas que reconocen el derecho a contraer matrimonio y celebrar acuerdos de unión civil son de una data posterior al citado decreto ley N° 1.094, y tienen, además, carácter especial, el pronunciamiento sostuvo que necesariamente aquéllas deben prevalecer ante las normas que sobre la materia contiene este último y enseguida, el dictamen N° 19.811, de 2018, agrega que "Por lo demás, la conclusión de la especie es concordante con el criterio manifestado reiteradamente por la Excma. Corte Suprema en diversos fallos recaídos en apelaciones de recursos de protección deducidos en contra del servicio sobre la materia -roles N°s. 12.130 y 6.111, ambos de 2018, entre otros-; en orden a que la aplicación del citado artículo 76 implica desconocer el derecho a contraer matrimonio de los extranjeros en los términos que se indican".

Explica que de lo expuesto se puede apreciar que el dictamen invocado por el recurrente, después de aplicar los criterios de temporalidad y especialidad de las normas que regulan la situación en estudio, arribó a la conclusión antes señalada y, como un argumento de complemento, precisó que dicha conclusión era armónica con el criterio sostenido por la Excma. Corte Suprema sobre la materia, de modo que la Contraloría General, no ha dado aplicación directa a tratados internacionales ratificados por el Estado de Chile, y los argumentos en el contenidos son distintos a aquellos contemplados en los fallos de la Excma. Corte Suprema, citados en el referido dictamen.

Concluye en relación a este punto que en el caso de autos ninguno de los supuestos señalados precedentemente, y que permiten la aplicación directa de la norma internacional concurren, toda vez que, por una parte, el derecho reclamado por el señor nombre reservado -en orden a obtener protección ante denuncias por corrupción o faltas a la probidad atendida su condición de funcionario público-, no reviste el aludido carácter, y por otra, el conflicto jurídico no consiste en una contradicción normativa cuya resolución implique la eliminación de un requisito formal para el ejercicio de un derecho, como acontece con el derecho a contraer matrimonio tratado en el dictamen N° 19.811, de 2018, sino que, en el presente caso, y tal como aparece de la historia de la ley N° 20.205, se trata de una decisión legislativa que optó por restringir la protección que se reclama al ámbito de la Administración Civil del Estado.

Estima respecto de derecho constitucional supuestamente vulnerado sobre igualdad ante la ley, contenida en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política de República que no se advierte cómo la garantía en estudio habría sido vulnerada por el Órgano Contralor a través de la actuación recurrida, puesto que la emisión del dictamen impugnado, fue realizada en estricto cumplimiento de la normativa aplicable a la especie, estableciendo que no resulta aplicable a los funcionarios de las Fuerzas Armadas -es decir a ninguno de ellos, sin hacer ninguna clase de discriminación ni menos arbitraria-el listado de prerrogativas qué el artículo 90 A del Estatuto Administrativo consagra para los funcionarios que se encuentren en las situaciones que precisa y cuyo vínculo con la Administración se rija por ese cuerpo legal.

Cita jurisprudencia en este sentido y concluye que el recurrente no ha acreditado la existencia de las referidas diferencias arbitrarias que lesionen su derecho a la igualdad ante la ley, principio que ha sido estrictamente respetado por el Órgano Fiscalizador, toda vez que en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, se ha limitado a aplicar la normativa existente en la materia a todos quienes se han encontrado en igual situación jurídica, razón por la que mal podría suponerse que dicha actuación haya significado dar al actor un tratamiento discriminatorio que haya quebrantado la garantía de que se trata.

Cita dictámenes donde sostuvo el mismo criterio y solicita el rechazo del recurso en todas sus partes.

A fojas 107 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

PRIMERO: Que la acción constitucional de protección, consagrada en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, ha sido establecida a favor de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidas en el artículo 19 de la Carta Fundamental, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias rápidas y urgentes tendientes a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

SEGUNDO: Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quién incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, y que, enseguida, provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que ha sido motivo de la acción cautelar.

TERCERO: Que la parte recurrida, Contraloría General de la República, arguye primeramente la extemporaneidad de la acción de protección incoada, señalando que si bien está dirigida formalmente contra el oficio de 14 de septiembre de 2018, de sus términos se advierte que lo que en realidad se está impugnando es el oficio del Organismo Fiscalizador, N° 78.299, de 25 de octubre de 2016, donde resolvió que el citado artículo 90 A de la ley 20.205, en cuanto protege a los servidores de la Administración Civil del Estado que formulan denuncias ante la autoridad competente por hechos irregulares, no tiene aplicación para los funcionarios integrantes de la Fuerzas Armadas.

CUARTO: Que el recurrente de protección lo está haciendo en contra del dictamen Nº 23.314 de septiembre de 2018, haciendo uso de su derecho a pedir reconsideración de una resolución adversa, por tanto no cabe sino concluir que el plazo de treinta días corridos establecido para tal efecto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, contados desde la notificación del referido dictamen no se encontraba vencido, por consiguiente la alegación de extemporaneidad será desestimada.

QUINTO: Que, en cuanto al fondo del recurso, don nombre reservado, Capitán de Ejército, deduce acción de protección en contra de la Contraloría General de la República representada legalmente por su Contralor General don José Bermúdez Soto, por el acto arbitrario e ilegal consistente en haber emitido el dictamen N° 23.314, de 14 de septiembre de 2018, el cual desestimó la solicitud de reconsideración del dictamen N° 78.299, de 2016, señalando que el ordenamiento jurídico no ha contemplado un catálogo de medidas específicas destinadas a dar protección a los funcionarios de las Fuerzas Armadas que formulen denuncias de hechos o actos irregulares ante la autoridad competente, no aplicándoseles a estos funcionarios el artículo 90 A de la ley 20.205 en cuanto protege a los servidores de la Administración Civil del Estado que formulan denuncias ante la autoridad competente por hechos irregulares. Agrega que la emisión del aludido pronunciamiento constituya un acto arbitrario e ilegal que ha privado, perturbado y amenazado la garantía contemplada en el número 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEXTO: Que en lo medular, el ente recurrido, señala que la controversia jurídica planteada por el recurrente no ha intentado amparar un derecho indubitado y no disputado, sino que busca que esta Corte le reconozca el derecho a gozar de las prorrogativas que previene el artículo 90 A del Estatuto Administrativo, respecto del cual la Contraloría General, determinó que por no ser aplicable dicha norma al recurrente en su calidad de funcionario de las Fuerzas Armadas, no era jurídicamente procedente acceder a lo solicitado. Añade que no se advierte de qué manera el oficio que se impugna habría podido ser ilegal, toda vez que esa Entidad de Control se limitó a ejercer las competencias que le han sido asignadas, en virtud de los artículos 6º, 7º y 98 de la Constitución Política de la República; y artículos 1, 5º y 6º de la ley N° 10.336; las que habilitan a dicha Entidad Fiscalizadora -en cumplimiento de su obligación de velar por el respeto al ordenamiento jurídico- a emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control, los que, de conformidad con lo prescrito en los artículos 9º y 19 de la señalada ley N° 10.336, son obligatorios para los órganos y servicios de la Administración sometidos a su fiscalización.

SEPTIMO: Que como cuestión previa, es un imperativo señalar lo deseable que es, que la legislación interna de nuestro País, amplíe la protección de que se trata al personal de las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile, adecuándola de esa forma a los Tratados Internacionales suscritos por Chile sobre la materia.

OCTAVO: Que, para que la acción de protección pueda prosperar, es requisito indispensable la existencia de un acto u omisión ilegal esto es, contrario a la ley o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

NOVENO: Que en relación a la ilegalidad alegada, es preciso dejar establecido que el ente recurrido a través de la dictación del dictamen 23.314 y que por el recurso se impugna, sólo se pronunció -a requerimiento del propio recurrente- respecto de la procedencia de aplicar a los funcionarios de las Fuerzas Armadas, el artículo 90 A del Estatuto Administrativo, lo cual constituye una opinión jurídica sobre el asunto consultado.

DECIMO: Que la controversia jurídica planteada por el recurrente no ha intentado amparar un derecho indubitado y no disputado, sino que busca que esta Corte le reconozca el derecho a gozar de las prorrogativas que previene el artículo 90 A del Estatuto Administrativo, respecto del cual la Contraloría General recurrida determinó que por no ser aplicable dicha norma al recurrente en su calidad de funcionario de las Fuerzas Armadas, no era jurídicamente procedente acceder a lo solicitado, ya que existe texto expreso que los excluye de la protección que dicha norma contempla y que el recurrente reclama.

UNDECIMO: Que la Constitución Política de la República, en su artículo 98, encomienda a la Contraloría General de la República el control de legalidad de los actos de la Administración, de las Municipalidades y de los demás organismos y servicios que señalen las leyes. Esta función se consagra normativamente tanto en la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría, como en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, cuyo artículo 52 establece que "En el ejercicio de sus funciones de control de legalidad, la Contraloría General de la República podrá emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control".

DUODECIMO: Que de lo que se viene señalando queda claro que la labor de la Contraloría es principalmente fiscalizadora; de carácter jurídico, contable y financiero, pues está destinada a verificar que los órganos de la Administración del Estado actúen dentro del ámbito de sus atribuciones y con sujeción a los procedimientos que la ley contempla. Una de las funciones que el Estado de Derecho otorga a la Contraloría General es la facultad de interpretar las normas jurídicas que inciden en el ámbito administrativo, labor que se materializa en la emisión de informes jurídicos que son obligatorios para los servicios sometidos a su fiscalización, estos informes son los dictámenes.

DECIMO TERCERO: Que, los dictámenes que emita la Contraloría General son obligatorios y conforman la jurisprudencia administrativa de éste Órgano del Estado. Esto quiere decir que, un dictamen que interpreta una norma de derecho público, y que se aplica en un determinado sentido respecto de un caso particular, no sólo sirve a modo de ilustración para situaciones análogas, sino que necesariamente debe considerarse el mismo sentido y alcance de la interpretación de un modo obligatorio y vinculante. Esto no quiere decir, que la facultad dictaminadora de la Contraloría General quede al margen de eventuales revisiones que puedan hacerse de ella por la vía jurisdiccional, la que, en todo caso, siempre prevalecerá, ya que, la jurisprudencia administrativa, constituida por los dictámenes de la Contraloría General de la República son vinculantes para los funcionarios que deben aplicarlos, pero no para los Tribunales de Justicia, para los cuales los dictámenes son opiniones jurídicas y técnicas no vinculantes, sino simplemente informativa. Razón la anterior por la cual es improcedente que el actor haya deducido la presente acción en contra de esta Entidad de Control.

DECIMO CUARTO: Que no se advierte la ilegalidad del oficio que se impugna toda vez que la recurrida emitió informe a solicitud del recurrente, ejerciendo sus competencias de conformidad a los artículos 6º, 7º y 98 de la Constitución Política de la República; y artículos 1, 5º y 6º de la ley N° 10.336; las que habilitan a dicha Entidad Fiscalizadora -en cumplimiento de su obligación de velar por el respeto al ordenamiento jurídico-a emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control, los que, de conformidad con lo prescrito en los artículos 9º y 19 de la señalada ley N° 10.336, son obligatorios para los órganos y servicios de la Administración sometidos a su fiscalización, con estricto apego y respeto al ordenamiento jurídico sustantivo que regula la materia, esto es, las citadas leyes Nos 18.948 y 20.205, no siendo vinculantes - como ya se ha señalado-, para los Tribunales de la República.

DECIMO QUINTO: Que en relación a la existencia de arbitrariedad en la emisión del dictamen impugnado, este Tribunal no la observa, toda vez que la actuación contra la cual se recurre no constituye una acción u omisión arbitraria, toda vez que no obedeció a una conducta antojadiza, falta o contraria a la razón por parte de esta Entidad de Control, sino que constituye el resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada, de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia y en el ejercicio de una actuación legítima del Organismo Contralor llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones, dando lugar a un pronunciamiento motivado en derecho por parte del Órgano recurrido.

DECIMO SEXTO: Que de todo lo expuesto, se concluye que la acción de protección de la especie debe ser rechazada ya que no se ha demostrado la existencia de algún acto u omisión, ilegal o arbitrario por los cuales se haya sufrido privación, perturbación o amenaza en el ejercicio del derecho invocado por el recurrente.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se resuelve:

1.- Se rechaza la extemporaneidad alegada por la recurrida.

2.- SE RECHAZA la acción de protección intentada en lo principal de fojas 40, por don nombre reservado, en contra de la Contraloría General de la República.

Acordada con el voto en contra de la ministro Sra. Catepillan, quien fue de parecer de acoger la presente acción constitucional y dar amparo al recurrente, sin perjuicio de considerar de que la vía de protección no es la idónea para atacar una interpretación de la Contraloría General de la República, desde que atendido el mérito de los antecedentes, en el presente caso, se trata de un dictamen cuya aplicación por el Ejército de Chile constituye una amenaza cierta, resultando manifiesta la conculcación de la garantía prevista en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República que obliga a adoptar medidas. Ello en virtud de las siguientes consideraciones:

1°.-Que se desconocen al recurrente funcionario del Ejército las prerrogativas que el artículo 90 A del Estatuto Administrativo que establece para los funcionarios públicos que denuncian a la autoridad competente los hechos de carácter irregular, especialmente, de aquellos que contravienen el principio de probidad administrativa.

2°.- Que tratándose del capitán nombre reservado, esta Corte con anterioridad, en los autos de esta Corte Rol N°1334-2015 PROT, tomó conocimiento de la resolución que ordenó su pase al escalafón de complemento, a raíz de los hechos irregulares que denunció, dejándola sin efecto y ordenó en dicha oportunidad de que fuera reincorporado al escalafón de armas al que pertenecía con fecha 17 de agosto de 2016, decisión que con posterioridad fue confirmada por la Excma. Corte Suprema.

3°.- Que, según se lee a fojas 14, con fecha 29 de noviembre de 2017, el Ministerio de Defensa de Chile, a través de su ministro don José Antonio Gómez Urrutia, denegó la solicitud de dictar el decreto supremo de retiro absoluto del Capitán nombre reservado; e instruyó a fin de que la Institución tomara las medidas legales que correspondan para subsanar lo acordado por la Junta de Selección de Oficiales del Ejército de Chile.

4°.- Que resulta pertinente traer a colación la crisis institucional que el Ejército y Carabineros de Chile están sufriendo hoy en día a raíz de las develaciones de irregularidades financieras que motivaron las investigaciones penales que se encuentran en la actualidad en curso por el Ministerio Público.

5°.- Que la reconsideración solicitada en contra de varios dictámenes (78.299 de 2016, 2.466 y 58.422 ambos de 2008) que se pronunció en el sentido que los derechos a que se refiere el artículo 90 A de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo no son aplicables a los funcionarios de las Fuerzas Armadas es arbitraria puesto que conculca la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República toda vez que dicha interpretación no se haya acorde a todo el marco regulatorio que rige nuestro ordenamiento jurídico.

6°.- Que la Convención Interamericana Contra la Corrupción promulgada por el decreto N° 1879 de 1995 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicada en el Diario Oficial el 2 de febrero de 1999, prescribe en el N° 8 de su artículo III, sobre medidas preventivas, que los Estados partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas dentro de sus propios sistemas institucionales, destinados a crear, mantener y fortalecer, entre otros, “sistemas para proteger a los funcionarios públicos y ciudadanos particulares que denuncian de buena fe actos de corrupción, incluyendo la protección de su identidad, de conformidad con su Constitución y los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno”

7°.- Que de conformidad a lo consagrado en el N°4 del artículo 8 de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción promulgada por el decreto N° 375 de 2006 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de enero de 2007 que contiene como código de conducta para funcionarios públicos que “cada Estado parte también considerará de conformidad a los principios fundamentales de su derecho interno, la posibilidad de establecer medidas y sistemas para facilitar que los funcionarios públicos denuncien todo acto de corrupción a las autoridades competentes cuando tengan conocimiento de ellos en el ejercicio de sus funciones”.

8°.- Que, en seguida, en su artículo 33 titulado “protección de los denunciantes” dispone que “Cada Estado parte considerará la particularidad de incorporar en su ordenamiento jurídico interno, medidas apropiadas para proporcionar protección contra todo trato injustificado a las personas que denuncien ante las autoridades competentes, de buena fe y con motivos razonables, cualesquiera hechos relacionados con delitos tipificados con arreglo a la presente convención”.

9°.- Que, por lo demás, la Excma. Corte Suprema (Rol N°5.156-2018) ya ha interpretado el reseñado artículo 90 A del Estatuto Administrativo, en el sentido que le es aplicable a funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile.

Regístrese, comuníquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la ministro Sra. Letelier y de la disidencia, su autora.

Rol 6543-2018-PROT.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por las ministros señora María Teresa Letelier Ramírez, señora María Carolina Catepillan Lobos y señora Dora Mondaca Rosales. No firma la ministro señora Catepillan, no obstante que concurrió a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse con permiso de conformidad al artículo 66 del Código del Trabajo.