nombre reservado con DIRECCION REGIONAL METROPOLITANA DE GENDARMERIA DE CHILE

En Santiago, diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que a fojas 1 comparece don Ricardo Cornejo Martínez, abogado, quien interpone recurso de protección en representación de nombre reservado, funcionario de Gendarmería de Chile, en contra de la Dirección Regional Metropolitana de Gendarmería de Chile, por cuanto, a raíz de un sumario administrativo, se le ha retenido parte de sus remuneraciones, lo que vulnera su derecho a la propiedad.

Señala que el 5 de septiembre de 2016 se ordenó instruir sumario en contra de su representado, debido a un hecho ocurrido en julio de ese año en la torre 2 del C.D.P. de Puente Alto, lugar en que aquel se desempeñaba como Jefe de Torre, hecho en que resultaron lesionados funcionarios e internos. Añade que el 28 de septiembre de 2016 se le suspendió de sus funciones, manteniendo el 100% de su remuneración, sin perjuicio, el 27 de febrero de 2017 se extiende la suspensión de funciones disponiéndose descontarle el 50% de su remuneración de acuerdo a lo establecido en el artículo 136 inciso 3° del Estatuto Administrativo. No obstante ello, indica que solo se le ha pagado la remuneración del mes de noviembre de 2017, adeudándosele desde marzo a octubre de ese año.

Expresa que la situación de su representado es incierta, por cuanto, por una parte, no se le ha reincorporado a sus funciones, y por otra, no hay avances significativos en el sumario que se sigue en su contra.

Agrega que esta retención es arbitraria e ilegal, y vulnera su derecho constitucional contenido en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución, indicando además que la remuneración o sueldo de una persona es inembargable, tal como lo disponen los artículos 95 y 96 del Estatuto Administrativo y 57 del Código del Trabajo.

Solicita a esta Corte se acoja el presente recurso de protección, ordenando que la recurrida restituya a su representado el pago íntegro de sus remuneraciones y todas las que se devenguen mientras no haya algún acto administrativo que ordene el cese o retener sus remuneraciones.

Segundo: Que informa al tenor del recurso don nombre reservado de Gendarmería de Chile, quien solicita se rechace el recurso de protección, indicando, en lo pertinente, que la decisión de suspensión de funciones y reducción de sus remuneraciones es resorte del Fiscal Administrativo, quien es el titular de la investigación sumarial, y nada tiene que ver la Dirección Regional de Gendarmería.

Sin perjuicio de ello, expresa que el recurrente nunca ha estado privado totalmente de sus emolumentos, pues la suspensión con el 50 % del goce de remuneraciones fue entre los meses de marzo a octubre y desde noviembre a la fecha se le ha pagado el 100% de sus remuneraciones, recalcando que nada se le adeuda.

Tercero: Que según se desprende del mérito de los antecedentes que obran en estos autos, el acto contra el cual se recurre sería la decisión adoptada por el recurrido en cuanto a retener el pago de las remuneraciones del recurrente de los meses de marzo a octubre de 2017, que ello sería ilegal y arbitrario en atención a que carecía de sustento legal y se torna arbitrario al afectar el derecho de propiedad y estimando además que corresponde “el pago íntegro de las remuneraciones y todas las que se devenguen, mientras no haya un acto administrativo, previamente tramitado, para cesar o retener eventualmente dichas remuneraciones hasta que se encuentre ejecutoriada“.

Cuarto: Que en estrado el apoderado del recurrente esgrimió además, que habiéndose decretado la reapertura del sumario – y no la nulidad de lo obrado - debían retrotraerse las cosas al estado inicial, esto es, cuando solo se dispuso la suspensión del funcionario de las labores propias del cargo que desempeñaba, sin descuento alguno de sus remuneraciones.

Quinto: Que por su parte el abogado del recurrido expresó que no se debían las remuneraciones de los meses de marzo a octubre de 2017, puesto que en dicho periodo el funcionario nombre reservado estuvo suspendido de sus funciones con goce del 50% de sus remuneraciones, según lo dispuso el Fiscal instructor del sumario respectivo y luego a partir noviembre de 2017 y hasta la fecha percibe el 100% de ellas. En consecuencia, lo que en definitiva se reclamaría viene a ser la diferencia, es decir el 50% de las remuneraciones que quedaron retenidas como consecuencia de la medida de carácter preventivo decretada mientras se desarrollaba la investigación y que fuera modificada a partir de noviembre de 2017, donde se excluyó de la medida preventiva la retención ya referida.

Sexto: Que, así las cosas, no se controvierte la facultad o procedencia de investigar una conducta que podría derivar en responsabilidad administrativa para el funcionario de Gendarmería nombre reservado sino la decisión que se tomó en su oportunidad, de prorrogar la suspensión preventiva de las funciones del recurrente con derecho a percibir solo el 50% de sus remuneraciones y luego la decisión se dice, de retener el pago “total” de la prestación. En efecto el recurrente en el inicio de la investigación solo fue objeto de la medida preventiva de suspensión de sus funciones que incluía la prohibición de ingresar a dependencias del penal donde prestaba sus servicios, pero luego al prorrogarse dicha medida se decidió por el Fiscal instructor, agregar además la retención del 50% de las remuneraciones del funcionario y tal decisión tiene por fundamento legal el artículo 136 inciso final del Estatuto Administrativo y el Reglamento de Disciplina para el personal de Gendarmería de Chile, artículo 54 en relación al 53 del DFL 253 de 21 de marzo de 1983 y no habiéndose discutido si era aplicable la excepción del inciso segundo de la citada norma (artículo 53), tampoco es posible establecer la arbitrariedad o ilegalidad que se imputa a la decisión adoptada por el Fiscal designado para llevar a cabo la investigación, en cuanto decretó la retención a que se ha aludido.

A mayor abundamiento, tratándose de una medida preventiva, por ende provisional, no requiere de “algún acto administrativo previamente tramitado para cesar o retener eventualmente dichas remuneraciones hasta que se encuentre ejecutoriada”, tanto es así que al término de la investigación el afectado con ella tendrá el derecho previsto en el artículo 54 del DFL 253, esto es, en el evento de no acreditarse su responsabilidad disciplinaria en los hechos que motivaron la instrucción del sumario, al reintegro de la parte que no recibió de sus remuneraciones mensuales, durante los meses que estuvo sujeto a la retención del 50% de sus ingresos.

Séptimo: Que sin perjuicio del incumplimiento de los plazos que establece el Estatuto Administrativo y el Reglamento de Disciplina para el personal de Gendarmería de Chile, para la instrucción de un sumario y la formulación de cargos, lo cierto es que los hechos que motivaron la designación de un Fiscal para investigar la conducta funcionaria del recurrente en un determinado evento, está sujeto a un procedimiento previamente establecido, con normas que facultan la adopción de medidas preventivas, como la decretada en autos y consagran la posibilidad cierta del reintegro del retenido, de forma tal, que el recurrente no ha sido efectivamente privado del total de sus legítimos ingresos, sino que estuvo sujeto a una medida provisoria con sustento legal y fáctico cuando ella se decretó, producido un cambio de circunstancias fue dejada en parte sin efecto y adicionalmente procedería, de darse el caso, el reintegro de lo retenido, al término de la investigación.

Octavo: Que, en consecuencia, no es posible dar por establecido la existencia de un acto ilegal, vale decir contrario al ordenamiento jurídico ni producto del mero capricho en la decisión de disponer la medida preventiva, en la parte que ordenaba la retención del 50% de las remuneraciones del funcionario recurrente.

La afectación del derecho de propiedad que alega el recurrente, estuvo fundada en una resolución dictada por quien, como ya se dijo, tenía facultad para hacerlo y se extendió mientras tuvo fundamento plausible, tanto es así que una vez que se ordenó la reapertura del sumario se dejó sin efecto la retención de parte de las remuneraciones del funcionario afectado con ella, como consta del informe del Director Regional Metropolitano de Gendarmería de Chile, manteniéndose sólo la suspensión de las funciones.

En el contexto antes descrito, no pueden darse por concurrentes las exigencias contempladas en el artículo 20 de la Constitución Política del Estado para que la acción cautelar de garantías constitucionales sea acogida, por cuya razón esta deberá ser desestimada.

Y de acuerdo, también con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado sobre Tramitación el Recurso de Protección de la Excma. Corte Suprema; se rechaza el recurso deducido en lo principal de fojas 1 por el abogado Ricardo Cornejo Martínez en representación de don nombre reservado y en contra de la Dirección Regional Metropolitana de Gendarmería de Chile.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministro señora Díaz.

N° 6484-2017-prot. Ant.

No firma el señor nombre reservado, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y posterior acuerdo, por haber cesado en sus funciones como Abogado Integrante de esta Corte.

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