nombre reservado CONTRA nombre reservado

En Santiago, a once de septiembre de dos mil diecinueve.

Vistos:

Primero: Que don Carlos Torrealba Serrano, abogado, domiciliado en domicilio reservado, recurre de protección en favor de nombre reservado en contra del nombre reservado, Coronel señor nombre reservado, por la dictación de la Resolución Exenta Nº 226 de fecha 03 de julio del 2019, que fue notificada el día 10 de julio pasado, que no acoge su recurso de reposición deducido en contra de la Resolución Exenta N°162 de 08/05/2019 que ordenó la baja. Sostiene que ello priva, perturba y amenaza el derecho fundamental consagrado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, al habérsele retenido el pago de las remuneraciones que correspondía efectuar con fecha 19 de mayo, 19 de junio y 19 de julio del presente 2019, y los siguientes meses sucesivos, y que son de propiedad de su mandante.

Fundamenta el recurso en que el día 8 de mayo del 2019, su representado fue notificado del contenido de la resolución exenta Nº 162, de la nombre reservado, que en lo pertinente (sic) “DISPONESE aplicar la medida disciplinaria consistente en “BAJA POR CONDUCTA MALA Y CON EFECTOS INMEDIATOS” a contar de las 00:00 horas del día siguiente a la notificación, al Cabo Servicios menores nombre reservado, Código de Funcionario 948583-Z, de dotación de la Plana Mayor de la prefectura de Carabineros “Costa en los términos previstos en el artículo 127° , N° 4), inciso quinto del aludido Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N° 8, porque, el día 07-05-2019, alrededor de las horas personal de dotación de servicio en la Sección de investigación policial de la a Comisaría de Carabineros “Melipilla” de esta dependencia procedió a materializar su detención en cumplimiento a Orden de Detención que mantenía pendiente por el delito de “desacato” dictada en Causa 6 -2018, R.U.C 1701232036-1, del Juzgado de Garantía de “Melipilla la que se encontraba pendiente desde el 24-04-2019, constatándose que dicha situación radica en que el Cabo 1 (Servicios Menores) nombre reservado con pleno conocimiento que mantenía una medida cautelar de prohibición de acercamiento a quien fuese su conviviente por haber sido denunciado y formalizado por violencia intrafamiliar, que el día 27-12-2017, no dio cumplimiento a dicho mandato judicial, sin haber informado a su Jefatura estos hechos que en razón de su, condición de miembro de Carabineros de Chile se encuentra obligado a informar, incurriendo en omisiones de tal nivel, que inclusive se dispuso su formalización en audiencia de control de detención solicitada por el Ministerio Publico ( …) ”. “B) ESTABLECESE que la presente medida expulsiva en todo caso, tiene el carácter de condicional, por cuanto se encuentra sujeta al resultado del Sumario Administrativo, oportunidad en la cual se fijará la NOTA DE CONDUCTA”. y “G) ORDÉNASE que la Oficina Enlace de la prefectura “Costa” adopte las medidas contables pertinentes respecto de los haberes del Cabo Iº (servicios menores) nombre reservado.”

Indica que el día 15 de mayo del 2019, presentó recurso de reposición, ante el recurrido y en subsidio recurso jerárquico ante el Sr. Jefe de Zona nombre reservado, impugnando la citada resolución conforme a lo dispuesto en los artículos 15 y 59 de la Ley Nº 19.880, requiriéndose que conforme a la nueva jurisprudencia de los tribunales Superiores de Justicia, se resolviera que el Sr. nombre reservado no tiene atribuciones para retener o negarse a pagar las remuneraciones, ni para cesar el cobro de prestaciones de seguridad social por cuanto la medida es condicional, por lo que las remuneraciones deberán seguir siendo pagadas hasta el término del sumario, dicho recurso fue desestimado por resolución exenta Nº 226, del día 3 de julio del 2019, que en lo pertinente señala (sic): “Considerando N° 17 “Sobre el particular se hace presente que la orden emanada de la resolución Exenta que contempla la baja con efectos inmediatos corresponde a la tramitación interna contenida en la institución de Carabineros no a una decisión antojadiza del mando. Y que necesariamente aplicando las normas generales del derecho laboral, al quedar inicialmente destituido de sus funciones termina la relación de causalidad entre el desempeño o de las funciones la contraprestación a recibir que es la remuneración, careciendo por tanto el requisito de existencia para percibir el sueldo que es contemplado en el art. 33 de la ley Orgánica de Carabineros N° 18.961”. Considerando Nº 19: “Que si bien realiza una exposición de sentencias judiciales de las Cortes de Apelaciones e ilustrísima Corte Suprema las sentencias respecto principalmente sobre el derecho a percibir la remuneración se hace presente que ellas tienen aplicación al caso en particular, así Art. 3o inc. 2o que del Código Civil, señala "Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren". Por lo que en lo pertinente se encuentra el recurrente facultado para ejercer otras acciones de estimarlo”.

“NO ACOGER El recurso de reposición y jerárquico presentados por el abogado don Carlos Santiago Torrealba Serrano, C/l. N° RUT reservado, representante legal del Ex - Cabo 1° nombre reservado, quien fuera de dotación de la Plana Mayor de la prefectura de Carabineros “Costa” desvinculado de la institución el día 08.05.2019, mediante la resolución Exenta 162 de esta dependencia, en donde analizado los argumentos esgrimidos en su escrito, se colige que no procede recurso alguno por la resolución de baja en tanto el recurso jerárquico puede ser aplicado una vez se encuentre dictaminada la pie a sumarial que se instruye al efecto no obstante dichos antecedente ser incorporados a dicho acto administrativo”.

Señala que el procedimiento administrativo en el que se aplica a su representado, la medida de "baja por conducta mala y con efectos inmediatos”, tiene un carácter de condicional, sujeto al resultado del Sumario Administrativo y que no puede afectar el derecho fundamental de la propiedad privada sobre sus remuneraciones, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, lo que fue representado y que no se consideró favorablemente, transformándose en un acto ilegal y arbitrario que afecta y amenaza el ejercicio del derecho sobre las remuneraciones vulnerando lo dispuesto en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental en relación a los artículos 33 de la Ley Orgánica de Carabineros de Chile y DFL (I) N° 2 de 1968, en cuanto al derecho a la retribución de sus servicios. Menciona también que el artículo 127 N° 4 inciso 5° del reglamento de selección y ascensos del personal de carabineros N° 8, no dispone la facultad de cesar el pago de remuneraciones. Indica que así se ha resuelto en causas Protección Rol 700-2018 de la Corte de Apelaciones de San nombre reservado, Rol 12.421-2018 de la Corte de Apelaciones de Concepción, lo que fue confirmado por la excelentísima Corte Suprema en causa ROL 2843-2019 y Rol 84.596-2018 de la Corte de Apelaciones de Santiago. Pide acoger el recurso, declarando ilegal y arbitraria la retención o suspensión del pago de las remuneraciones del Cabo 1º (servicios menores) nombre reservado, a contar del 19 de mayo del año 2019, en adelante, puesto que el sumario administrativo aún no se encuentra firme; y, que se disponga que se proceda a la brevedad al pago de las remuneraciones retenidas arbitrariamente y contra ley, correspondientes al 19 de mayo, 19 de junio, 19 de julio, todas del año 2019, y las demás que en el futuro se devenguen hasta que el sumario quede a firme.

Segundo: Que don nombre reservado, Teniente Coronel, informa que mediante Resolución Exenta N° 226, de 3 de julio de 2019 de la Prefectura de Carabineros Costa, se dispuso la Baja por Conducta Mala, con Efectos Inmediatos del Cabo 1° (servicios menores) nombre reservado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127, N° 4, inciso quinto del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N° 8, porque el día 7 de mayo de 2019, alrededor de las 18:10 horas, personal de dotación de la Sección de Investigación Policial de la Comisaria de Carabineros Melipilla, materializó la detención del referido Cabo, en cumplimiento a la orden por el delito de Desacato, dictada en Causa RIT 2625-2018, RUC 1701232036-1 del Juzgado de Garantía de Melipilla. Sostiene que se constató que el Cabo 1° nombre reservado, con pleno conocimiento de mantener una medida cautelar de prohibición de acercamiento a quien fue su conviviente, con fecha 27 de diciembre de 2017, la incumplió sin informar a la Jefatura de su situación procesal, pese a que por su condición se encuentra obligado hacerlo. Señala que en dicha causa se dispuso su formalización en audiencia de control de detención del día de 8 de mayo de 2019, dejando de manifiesto un comportamiento impropio en el ámbito de su vida privada que ha trascendido y conllevó a la comisión del delito de desacato, siendo detenido y formalizado. Agrega que lo decidido es en conformidad al mencionado artículo 127 lo cual se encuentra sujeto al resultado del sumario administrativo, en el cual se fijará la nota de conducta. Hace presente que el funcionario percibió todas sus remuneraciones, hasta el mes de abril de 2019 y que se ordenó a la Fiscalía Administrativa de la nombre reservado, sustanciar el respectivo Sumario Administrativo, el que se encuentra en trámite. Explica que el recurrente el 15 de mayo de 2019, dedujo recurso de reposición y en subsidio, recurso jerárquico, el primero de los cuales no fue acogido, puesto que en que contra de la resolución N°162, no procede recurso alguno y, desde que el recurso jerárquico puede ser aplicado una vez que se encuentre dictaminada la pieza sumarial.

Señala que la resolución recurrida esta dictada conforme a sus facultades y en el contexto de un proceso administrativo regular, no efectuando discriminación alguna que pudiere suponer vulneración a un derecho o garantía constitucional por cuanto el artículo 127 N° 4 inciso quinto del Reglamento de elección y Asensos del Personal de Carabineros de Chile, N° 8, dispone la baja del servicio a quién sea sorprendido cometiendo una falta que lesione gravemente la moralidad funcionaria o el prestigio de la Institución, a su vez, la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, en su artículo 33 inciso primero, señala que el personal de Carabineros tiene derecho, como retribución por sus servicios, al sueldo asignado al grado de su empleo y demás remuneraciones adicionales, asignaciones, bonificaciones, gratificaciones y estipendios de carácter general o especial que correspondan, pero al tratarse de ex funcionario que esta eliminado de las Filas de la Institución por Conducta mala y con efectos inmediatos, cesa en sus funciones, por lo que está imposibilitado de cumplir con sus servicios, y consecuentemente de recibir la remuneración, ya que lo contrario implicaría un enriquecimiento sin causa, al no detentar la calidad jurídica que lo habilite a percibirlo. Señala que existe jurisprudencia en este orden, esto es, en causa Rol 969-2018 de la Excma. Corte Suprema y Rol 43.121-2017, ingreso Corte N° 6943-2018, de la Corte de Apelaciones de San nombre reservado y, dictámenes de la Contraloría General de la Republica en los N° 60053 de 2009; N° 53.449 de 2009; y 31.214, de 2011.

Asimismo, indica que el derecho de propiedad se encuentra “dubitado”, de ahí que entiende que se debe requerir que la pretensión sea conocida en un juicio de lato conocimiento, por lo que solicita el rechazo del recurso, con costas.

Tercero: Que el recurso de protección previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es una acción cautelar, destinada a adoptar medidas de resguardo para restablecer el imperio del Derecho cuando exista una vulneración al libre ejercicio de las garantías constitucionales que se consideran, ante un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, dificulte, entorpezca o perturbe su ejercicio.

Cuarto: Que conviene tener presente que no se encuentran discutidas las facultades de la autoridad recurrida para dar de baja al Cabo 1° (Servicios Menores), sino que únicamente que ello traiga como consecuencia, el que se le prive del derecho que tiene como personal de Carabineros al sueldo asignado al grado de su empleo y a las demás remuneraciones que se detallan como retribución de sus servicios, como expresamente se encuentra consagrado en el inciso primero del artículo 33 de la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros.

Quinto: Que el artículo 127 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, en su redacción actual, dispone: “El Personal de Nombramiento Institucional podrá ser eliminado de la Institución por las siguientes causales y en las condiciones que a continuación se indican (…) 4) Por “Conducta Mala”: Establecida en Sumario Administrativo o por Investigación Simple por alguna de las siguientes causales: (…) b) Por asistirle responsabilidad en crímenes o simples delitos de la jurisdicción ordinaria o militar, establecida en sentencia ejecutoriada.

“Estas causales autorizarán la aplicación de la sanción disciplinaria de baja prevista en el N°9 del artículo 25° del Reglamento de Disciplina, N°11.

“En el caso que se disponga la baja por la causal establecida en la letra b) del numeral 4, la Dirección General de Carabineros, previa calificación de los antecedentes determinará si la conducta del afectado reviste la gravedad necesaria para disponer su eliminación”.

Sexto: Que de la redacción literal de la normativa en cuestión, permite concluir que la medida disciplinaria impuesta al Cabo 1º nombre reservado, prevista en el artículo 127 N°4 inciso quinto del Reglamento N°8 tiene el carácter de condicional, desde que se encuentra sujeta al resultado del Sumario Administrativo.

Séptimo: Que de lo que se viene razonando necesariamente se colige que la única consecuencia que tiene la medida de baja aplicada a la persona en cuyo favor se recurre, consiste en que éste se encuentra suspendido o liberado de realizar sus labores, en tanto se encuentre pendiente el sumario administrativo. En efecto, la medida disciplinaria aplicada es temporal en el tiempo y por lo mismo resulta condicional, como expresamente así se reconoce en letra B) de lo resolutivo de la Resolución Exenta N°162 de 08 de mayo de 2019 en que incide la presente acción constitucional. En suma, el funcionario de Carabineros de Chile don nombre reservado mantiene su derecho a percibir sus remuneraciones en el tiempo intermedio, por no haber perdido aún la calidad de personal activo.

Octavo: Que al no entenderlo así la autoridad recurrida, esto es, al privar ex ante al recurrente de su derecho laboral del que es titular, que consiste en percibir tales prestaciones, significa que tal actuación no solo es ilegal, por carecer de facultades para ello, sino que además vulnera concretamente el derecho de propiedad que tiene la persona en cuyo favor se recurre, consagrado expresamente en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, lo que obliga a adoptar medidas a fin de reestablecer el imperio del Derecho.

Y, de conformidad además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se acoge el recurso de protección interpuesto por don Carlos Torrealba Serrano, en favor de nombre reservado y en consecuencia se ordena a Carabineros de Chile para que dentro de treinta días haga el pago de las remuneraciones que aquél debió percibir desde la fecha de la Resolución que dispuso su baja, y todas las que se devenguen hasta que se encuentre ejecutoriada la decisión del Sumario Administrativo que lo afecta, en el evento que esa resolución implique la eliminación de las filas de la Institución.

Acordada con el voto en contra de la ministra (s) señora Carmen Gloria Escanilla Pérez, quien estuvo por rechazar el recurso, por cuanto la autoridad recurrida ha actuado conforme a las facultades del artículo 127 N° 4, inciso quinto, del Capítulo VIII sobre Eliminaciones, del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile, N° 8, que al efecto señala: “No obstante lo anterior, cuando la comisión de una falta que dé origen a un Sumario Administrativo o Investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y, el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, el Jefe que ordene la instrucción del Sumario podrá eliminarlo de inmediato por "conducta mala", sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del Sumario o investigación.”

En este sentido si bien la separación no tiene el carácter de irreversible, conforme la misma norma lo contempla, el procedimiento disciplinario en curso, de carácter especial, íntimamente vinculado a las funciones que tales funcionarios desempeñan, ha generado la desvinculación inmediata de funciones, lo cual conlleva como una consecuencia lógica la suspensión del pago de las remuneraciones, puesto que la función que le correspondía desempeñar ya no se cumple. De esta manera siendo la remuneración la retribución al trabajo, al haber mediado la suspensión, debe cesar el estipendio o remuneración, pues no existe razón que lo genere, sin perjuicio de que si la medida es revocada se deberá ordenar la reincorporación y pago de las remuneraciones que debieron ser percibidas en tiempo intermedio.

Que, en razón de lo anterior, no se divisa el agravio que por medio del recurso se alega, toda vez que la recurrida ha actuado dentro del ámbito de sus facultades y sustentado en actuaciones debidamente fundadas.

Regístrese y comuníquese.

Redacción a cargo de la ministra señora Catepillan y del voto disidente, su autora.

N° 6473-2019 – PROT.

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de San nombre reservado integrada por las ministras Sra. María Carolina Catepillan Lobos, Sra. Carmen Gloria Escanilla Pérez y Abogado Integrante Sr. José Gutiérrez Silva.