Protección contra Ilustre Municipalidad de San Bernardo

115/ciento quince San Miguel, siete de octubre de dos mil quince.

Vistos:

A fojas 3, con fecha 31 de agosto del año en curso, don nombre reservado, en representación del Sindicato de trabajadores independientes de artistas circenses de Chile, recurre de protección en favor del Circo “Las Águilas Humanas”, representado por don nombre reservado y en contra de la Ilustre Municipalidad de San Bernardo, representada por su Alcaldesa Nora Cuevas Contreras, la que a priori por causa de acto arbitrario e ilegal está causando provocación, perturbación y amenazas en el ejercicio legítimo de los derechos constitucionales señalados en el inciso 1 del N° 1, N° 2, inciso 4 del N° 3, N° 16, inciso 1 del N° 21 y N° 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y atropello a la Ley 20.216.

Expone que la recurrida, en flagrante vulneración a las disposiciones de la Ley № 20.216, no autoriza el funcionamiento del circo, que reúne todos los requisitos establecidos en la Ordenanza y prohíbe al propietario del terreno donde está instalado el circo, que lo arriende para esta actividad; hecho que contraviene la Constitución, ya que nadie puede ser en caso alguno privado de su propiedad o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, según lo dispone el artículo 582 del Código Civil, siempre que no sea contra la ley o en contra del derecho ajeno, como es el caso.

Agrega que no sólo se han atropellado las garantías constitucionales señaladas, sino una Ley de la República y nadie puede alegar desconocimiento o ignorancia de ésta, después que ha sido promulgada y el artículo 1° de la Ley 20.216 establece que “el objeto de la presente Ley es definir las políticas de fomento y resguardo de la actividad circense nacional, como manifestación de la cultura chilena" y en su artículo 3° ordena a las autoridades comunales que "deben otorgar las facultades necesarias y suficientes y adoptar todas las necesidades que correspondan para promover las actividades del circo" y la Alcaldesa al negar el otorgamiento del Permiso de Funcionamiento, no solo está vulnerando garantías constitucionales y una ley especial sino que, además, no respeta Convenciones y Tratados Internacionales, suscritos por nuestro país y que han sido refrendados en el Congreso Nacional, por lo que tienen el carácter de Leyes de la República.

Indica que debe tenerse presente que el circo es una fuente laboral y al no permitir su funcionamiento, está atentado a la integridad psíquica de sus trabajadores y artistas; atenta asimismo contra el derecho de igualdad ante la ley, contra los artículos 26° y 27° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 2.2 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos y contra el inciso 1 del Art. 6o del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU, que reconoce el derecho a trabajar y ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido y aceptado, tomando los Estados las medidas adecuadas para garantizar su cumplimiento.

Sostiene que el acto recurrido igualmente afecta a la libertad de trabajo, que sólo puede limitarse si se atenta contra la moral y las buenas costumbres, lo que no es el caso y vulnera con ello el derecho a desarrollar una actividad económica que no atenta contra el Orden Público o a la Seguridad Nacional, única limitación establecida en la ley.

Argumenta que ninguna autoridad administrativa puede impedir realizar una actividad económica legítima, que está autorizada por una ley especial y la administración Municipal se encuentra ligada al derecho por el principio de la legalidad administrativa y en virtud de este principio, es que debe existir una compatibilidad o conformidad de la administración con el ordenamiento jurídico.

Por último, se refiere al Dictamen № 57.187 de 16 de Octubre de 2009 de la Contraloría General de la República en contra de la I. Municipalidad de Santiago, que señala que todo acto que no se ajuste a las disposiciones de la Ley № 20.216 es inconstitucional.

Añade que tomó conocimiento del acto impugnado con fecha 29 de Agosto del presente año, en donde se le notificó la negativa al permiso solicitado por un inspector Municipal mediante un Parte por instalación de circo y funcionamiento, lo que no era efectivo porque el circo aún no ha funcionado y con posterioridad se procedió a clausurarlo.

A fojas 28, don Pedro Uribe Muñoz, abogado, en representación de la Ilustre Municipalidad de San Bernardo, informa sobre el arbitrio aludido, indicando que mediante ingreso № 11.539, de fecha 27 de agosto de 2015, don nombre reservado, Presidente de la Asociación Gremial de Empresarios Artísticos Circenses EMARCICHA A.G. y don nombre reservado, solicitaron permiso a la I. Municipalidad de San Bernardo, para el funcionamiento de un circo en un terreno particular ubicado en J.J. Pérez esquina Arturo Prat y al tenor de dicha solicitud, se pronunciaron desfavorablemente las siguientes Unidades Municipales: Dirección de Obras Municipales: Mediante oficio interno № 1490, de fecha 31 de agosto de 2015, don nombre reservado, director de obras municipales, informó en lo pertinente que el artículo 83 del Código Sanitario establece que, el municipio podrá solicitar el informe favorable de la SEREMI de salud para el otorgamiento de patentes o permisos de funcionamiento, situación concordante con la presentación efectuada por los particulares en representación del Circo Águilas Humanas, sobre el cual se adjuntan una serie de antecedentes, los que fueron debidamente evaluados en el ámbito de competencia de esa unidad municipal, y presentan las siguientes observaciones que condicionan la debida acreditación de estas normas de seguridad, higiene y estabilidad, entre otras, de las estructuras componentes e insertas en un determinado recinto, según se describe a continuación: I.- Solicitud de funcionamiento adjunta una planimetría de emplazamiento, totalmente alejada o discordante con las condiciones del terreno donde se pretende ubicar, por lo cual la distribución y planificación de zonas de seguridad, estacionamientos, vías de evacuación, estacionamiento de ambulancias, baños químicos, etc., no pueden en lo absoluto ser acreditados dentro del terreno singularizado, en donde incluso no tendrá cabida a las disposiciones de emplazamiento representadas genéricamente para el proyecto. (entendiéndose que el "plano" presentado corresponde a otro recinto, es decir al Estadio Municipal). II.- De acuerdo a lo expuesto en el punto anterior, el informe de Seguridad patrocinado por el profesional prevencionista de riesgos, Sr. nombre reservado, no es concordante con las condiciones definidas en la planimetría del proyecto, además de no evidenciar la carga de ocupación y/o número de usuarios del recinto, con lo cual se pueda verificar el cumplimiento mínimo de baños químicos o extintores, regulados en el DS 594 de 1999, que Aprueba el Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en Lugares de Trabajo, o las disposiciones contenidas en el Capítulo 2 del Título 4 del DS 47 de 1992, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, sobre Condiciones Generales de Seguridad. III.- Por su parte, este tipo de infraestructura, debe contemplar un correcto sistema de electrificación e iluminación interna, lo cual debe ser acreditado a través de la correspondiente Declaración Eléctrica Interior (TE1), en conformidad a lo establecido en la Nch. 10/84 regulada por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, documento que de acuerdo a la presentación efectuada por el particular, no se encuentra dentro de sus antecedentes adjuntos. IV.- Respecto del Informe Técnico de Montaje y Estructuras de fecha 10.12.2014, patrocinado por el profesional arquitecto Sr. nombre reservado, se indica que éste no posee vigencia alguna, al no encontrarse suscrito por el mismo profesional, además de no estar actualizado a las condiciones del terreno de emplazamiento con numeración domiciliaria por domicilio reservado, con Rol SU № 1722-37 de esta comuna. Del mismo modo, se indica que dicho antecedente no posee alguna condición mínima que evidencie una memoria y proyecto de cálculo estructural, al tenor de lo regulado en el Art. 5.1.7 del ya citado DS 47 de 1992, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, sobre lo cual deberá además acreditar su competencia, a través de la presentación de su patente profesional vigente, de acuerdo a lo enunciado en el Art. 17 del D.F.L. 458 de 1976, Ley General de Urbanismos y Construcciones, documento que tampoco se ha adjuntado en señal de acompañamiento al informe descrito. V.- El mismo informe del arquitecto singularizado en el punto anterior, describe que el espectáculo no producirá contaminación acústica, encontrándose dentro de los espectros regulados por las normas sobre emisión de ruidos, sin embargo, se indica que la sola descripción de esta situación, no acredita en forma alguna dicho cumplimiento, el cual debe ser efectuado por un Estudio Acústico, de acuerdo al procedimiento descrito en el Art. 4.1.5. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, y en el DS № 146 de 1997 del MINSEGPRES, que establece las Normas de Emisión de Ruidos Molestos generados por fuentes fijas y VI.- Por último, cabe señalar que el desarrollo del espectáculo enuncia la incorporación de manipulación y venta de alimentos dentro del establecimiento, por lo cual para validar dicha actividad complementaria, necesariamente se deberá adjuntar la correspondiente autorización sanitaria, por parte de la Secretaría Ministerial Metropolitana de Salud.

Refiere que en conclusión la Dirección de Obras Municipales de San Bernardo, se pronuncia desfavorablemente a la solicitud de funcionamiento del Circo Las Águilas Humanas, ya que la presentación efectuada por la empresa circense carece, en diversos aspectos, de medidas que permitan asegurar un correcto funcionamiento respecto al cumplimiento normativo en temáticas de seguridad, higiene, estabilidad y medioambientales, que permitan un normal desarrollo del espectáculo en sus días de evento, en donde esta unidad municipal, así como esta Entidad Edilicia, ante todo, deben velar por el funcionamiento interno y externo de la actividad, entregándoles seguridad a los usuarios y no entorpeciendo además la vida cotidiana a los vecinos colindantes del sector, evitando en todo momento que vuelvan a ocurrir casos como el acontecido el pasado 15 de agosto de 2015 en la comuna de Salamanca, en donde una estructura de graderías del Circo Acuático Sobre Hielo Hermanos Tejedor, cedió en el terreno provocando la caída de aproximadamente 200 espectadores, de los cuales al menos 30 resultaron con heridas de diversa consideración." Por lo anterior, la Dirección de Obras Municipales, sugiere no autorizar y/o clausurar la actividad solicitada, la cual no reúne las condiciones necesarias para su correcto funcionamiento, además de informar esta situación a la Secretaría Ministerial Metropolitana de Salud, en caso de ser necesaria la generación de una fiscalización y sumario sanitario, hacia el titular del espectáculo circense." Agrega que la Dirección de Tránsito: Mediante oficio interno № 408, de fecha 31 de agosto de 2015, don nombre reservado, Director de Tránsito de la municipalidad informó en síntesis que el lugar solicitado para la instalación del circo, esto es en el sector central de la comuna de San Bernardo, existe una intersección de alta concurrencia vehicular y peatonal; y considerando además que existe en frente un lugar de expendio de alimentos, y a menos de 200 metros un colegio, no es recomendable autorizar dicha actividad circense, por cuanto el lugar carece del espacio suficiente para los respectivos estacionamientos.

Luego, la Dirección de Administración y Finanzas: Por su parte, a través del oficio interno № 929, de fecha 31 de agosto de 2015, don nombre reservado, Director de Administración y Finanzas de la municipalidad de San Bernardo, concluyó en sugerir la no autorización del circo motivo de esta acción constitucional de protección, atendido que de acuerdo a lo informado por las otras direcciones municipales éste no cumplía las condiciones mínimas para su funcionamiento; vulnerando entre otras disposiciones, lo señalado en el inciso 2o del artículo 3o de la ley № 20.216, Sobre el Resguardo y Fomento de la Actividad Circense, en cuanto a que dicho cuerpo normativo señala "Los circos deberán respetar y adecuar su funcionamiento a las regulaciones que, en conformidad a la ley, dispongan las instituciones policiales, la superintendencia de Servicios Eléctricos y Combustibles, el Servicio Agrícola y Ganadero, los Servicios de Salud, los Planes de Higiene Ambiental , las Ordenanzas Municipales y, en general, las disposiciones establecidas para esta clase de eventos".

Sostiene que, así las cosas, con el mérito de lo informado por las respectivas direcciones municipales, la Ilustre Municipalidad de San Bernardo, con fecha 31 de agosto de 2015, dictó el Decreto Alcaldicio Exento № 6.034, en el cual se dispone "1°.- Procédase a la Clausura inmediata de la actividad "circo", desarrollada en el inmueble ubicado en domicilio reservado, lado sur, entre las calles Bulnes y J.J. Pérez, de esta comuna, por no cumplir con las condiciones mínimas para la realización de un espectáculo circense en cumplimiento de la Ley 20.216, Ley General de Urbanismo y Construcciones, Decreto Ley 3.063, sobre Rentas Municipales y Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades"; ello porque a pesar de que sólo se había ingresado la solicitud, el circo ya estaba instalado y promocionaba funciones, llegando a repartir entradas gratuitas.

Señala que el actuar del municipio, además queda refrendado con lo señalado por la Contraloría General de la República en su dictamen № 32.800, de fecha 24 de abril de 2015, en cuanto a que, nada obsta a que una municipalidad aplique a la actividad lucrativa en cuestión lo dispuesto en los artículos 23 y siguientes del decreto ley № 3.063, de 1979, Sobre Rentas Municipales, relativos al otorgamiento de patentes comerciales, con la única limitación de no imponer mayores exigencias que las legalmente previstas para tal efecto.

Manifiesta que de este modo, la clausura del circo se ajusta plenamente a derecho, por cuanto la actividad lucrativa no contaba con una patente municipal que amparara su ejercicio; y, a mayor abundamiento, el municipio se encontraba impedido de otorgar dicha patente, por cuanto el solicitante no cumplía con los requisitos para obtenerla, ni aun de forma provisoria, ya que como se ha señalado no contaba ni con las condiciones mínimas de funcionamiento ni con los permisos necesarios, en conformidad al artículo 26 del DL. 3063, de 1979.

Agrega que además, existen evidentes contradicciones relativas a la titularidad para solicitar la autorización de funcionamiento del circo; en efecto, la presentación de fecha 27 de agosto es suscrita por don nombre reservado, Presidente de la Asociación Gremial Empresarios Artísticos Circences EMARCICHA A.G. y nombre reservado, mientras que en la póliza de seguros acompañada el asegurado es una empresa distinta "REYES & CÁRDENAS PRODUCCIONES LIMITADA"; lo que resulta una evidente desprotección para los asistentes del circo, por cuanto no queda fehacientemente corroborado que quienes realicen la actividad tengan seguros comprometidos. Lo anterior, sin perjuicio que en los otros informes acompañados se hace mención a "CIRCO INTERNACIONAL LAS ÁGUILAS HUMANAS" y "HERMANOS KING", sin que se haya acreditado que los requirentes nombre reservado y nombre reservado actúen en representación de dichas entidades.

Expresa que, además, la comunidad vecina al inmueble donde funciona el circo, se ha opuesto a que se realice dicha actividad, lo que queda de manifiesto con la presentación de la "Comunidad Edificio El Libertador", a través del ingreso № 11.672, de fecha 31 de agosto de 2015; en la cual se hace presente al municipio que en el lugar donde se emplaza el circo no se cumple con la exigencia de servicios higiénicos, además de producirse otras externalidades negativas como aumento del pillaje, delincuencia en general, falta de tranquilidad para el vecindario, altavoces a un alto volumen hasta altas horas de la noche, emplazamiento del circo en un lugar de alta densidad vehicular, existencia a 200 metros de un colegio y falta de espacio en el terreno para estacionamiento. Es decir, se trata de consideraciones objetivas y no del mero capricho de los vecinos; y tal como se advierte, algunas de ellas habían sido materia de cuestionamiento técnico por unidades municipales: ruidos (oficio interno de la Dirección de Obras Municipales № 1490, de fecha 31 de agosto de 2015); estacionamientos (oficio interno de la Dirección de Obras Municipales №1490, de fecha 31 de agosto de 2015 y oficio interno de la Dirección de Tránsito № 408, también de fecha 31 de agosto de 2015).

Expresa que haciéndose cargo de lo expuesto por el recurrente en cuanto a que, el municipio al no autorizar la actividad circense conculcaría el derecho de propietario del inmueble donde se encuentra emplazado el circo; lo ya señalado por cuanto se le impediría a este el arrendamiento del predio, sobre el particular, señala que en primer término que el contrato acompañado en la solicitud presentada para obtener la autorización de funcionamiento del circo, ingresada al municipio con el № 11.539, de fecha 27 de agosto de 2015, se acompaña un contrato de comodato y no de arrendamiento y seguidamente, destaca que el hecho que el municipio no otorgara una autorización para funcionar al circo en cuestión, en ningún caso conculca el derecho del propietario a arrendar el inmueble, por cuanto dicha negativa no afecta a éste, en cuanto pueda celebrar respecto al terreno los actos o contratos que estime pertinente; dado que, como aparece meridianamente claro, la no autorización de funcionamiento a un circo tiene consecuencias jurídicas distintas y a mayor abundamiento, con fecha 24 de septiembre de 2015, el propietario del terreno donde funciona el circo, interpuso ante el Segundo Juzgado de Letras una demanda al comodatario, solicitando el termino del comodato y la correspondiente restitución del inmueble; lo anterior, por cuanto el comodatario al suscribir el contrato indicó que no tendría inconveniente en obtener las autorizaciones para el funcionamiento del circo, situación que claramente no ocurrió en la especie.

Señala que, por otra parte, la municipalidad viene en informar que a pesar de haberse denegado la autorización para el funcionamiento del circo, y citarse a nombre reservado al Segundo Juzgado de Policía Local de San Bernardo, mediante citación № 001601; el circo funcionó, contraviniendo la clausura e incluso regaló invitaciones a la comunidad para asistir a las funciones, tal como lo denunció el presidente de la Unión Comunal de Juntas de Vecinos de San Bernardo, don nombre reservado en su presentación de fecha 31 de agosto de 2015; continuando actualmente su funcionamiento, evitando romper los sellos de clausura pero vulnerándola, incurriendo en la falta de violación de clausura, lo que confirma que el recurrente no se encuentra en el legítimo ejercicio de un derecho y por último, debe hacerse presente que la I. Municipalidad de San Bernardo, en cumplimiento a las disposiciones de la ley 20.216, en lo referente a las facilidades que deben otorgar las instituciones públicas a las actividades circenses, en primer término ofreció el Estadio Municipal, el cual es un recinto aislado de sectores habitacionales en el área inmediata, confinado y seguro, pero fue rechazado por el recurrente. Sin perjuicio que, atendido los reparos sobre cuestiones estructurales, de seguridad de la carpa, las graderías, la falta de un seguro contra accidentes tomado en beneficio de quienes realizan la actividad, tampoco se autorizará el funcionamiento en un recinto municipal.

Solicita en definitiva, se sirva rechazar en todas sus partes la mencionada acción constitucional de protección, intentada en contra de la municipalidad, con costas, atendido que el recurrente, a pesar de no haber obtenido la autorización, ha ejercido igualmente la actividad.

Acompaña a su informe los siguientes documentos: a) Copia del ingreso № 11.539, de fecha 27 de agosto de 2015, correspondiente a la solicitud de autorización para el circo "LAS ÁGUILAS HUMANAS"; b) Oficio interno de la Dirección de Obras Municipales de San Bernardo № 1490, de fecha 31 de agosto de 2015; c) Copia del oficio interno de la Dirección de Tránsito de la Municipalidad de San Bernardo № 408, de fecha 31 de agosto de 2015; d) Copia del oficio interno de la Dirección de Administración y Finanzas de la Municipalidad de San Bernardo № 929, de fecha 31 de agosto de 2015; e) Copia del dictamen de la Contraloría General de la República № 32.800, de fecha 24 de abril de 2015; f) Copia del ingreso № 11.672, correspondiente a la presentación de la comunidad del edificio El Libertador, de fecha 31 de agosto de 2015; g) Copia de la presentación del presidente de la Unión Comunal de Juntas de Vecinos de San Bernardo, don nombre reservado, de fecha 31 de agosto de 2015; h)

Copia del Decreto Alcaldicio Exento de la I. Municipalidad de San Bernardo № 6.034, de fecha 31 de agosto de 2015; i) Copia de la Citación № 001601 al Segundo Juzgado de Policía Local de San Bernardo a don nombre reservado; j) Copia de la demanda de nombre reservado en contra de nombre reservado, presentada ante el Segundo Juzgado de Letras de San Bernardo con fecha 24 de septiembre de 2015; k) Copia del Decreto Alcaldicio Exento de la I. Municipalidad de San Bernardo № 5.094, de fecha 14 de mayo de 2008; 1) Copia del Decreto Alcaldicio de la I. Municipalidad de San Bernardo № 376, de fecha 12 de junio de 2009; m)Acta de Proclamación de Alcaldesa de la I. Municipalidad de San Bernardo, del Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana de Santiago, de fecha 30 de Noviembre de 2012.

A fojas 113, se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye a una acción de carácter tutelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado por un acto u omisión arbitrario o ilegal que le prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

SEGUNDO: Que la Constitución Política asegura a cualquier persona el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral y al orden público, respetando las normas legales que la regulen. En este escenario, es la ley 20.216 la que señala las condiciones que debe cumplir un circo para desarrollar su actividad circense en un lugar determinado, siendo el Municipio respectivo el encargado de autorizar su funcionamiento, velando, previamente, por el cumplimiento de los requisitos exigidos.

TERCERO: Que, la falta de autorización al permiso solicitado por la recurrente, no reúne la condición de ser arbitraria como tampoco ilegal, dado que se sustenta en el no cumplimiento, por parte del interesado, de los requisitos básicos para el funcionamiento del circo, normas que se encuentran preestablecidas de un modo general y válido para cualquier requirente y que en este caso el circo “Águilas Humanas” no ha entregado ni acreditado.

CUARTO: Que como lo que obsta a la obtención del permiso que interesa no es la actuación de la Municipalidad recurrida, sino el incumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa respectiva, no es posible acoger la protección solicitada y debe ser desestimada, dado que no resulta justificada en los términos que es menester en esta sede constitucional la existencia de actos que transgredieran normas legales, ni tampoco acciones de carácter arbitrario que pudieran imputarse al ente edilicio recurrido, todo lo que es de la máxima importancia, a la luz de la naturaleza de las actuaciones que se denuncian y de las medidas proteccionales que debiera adoptar esta Corte en el marco de la pretensión incoada.

Por estas consideraciones, y atendido además lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre "Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales", se RECHAZA el interpuesto a fojas 10 de estos antecedentes, sin costas.

Regístrese, comuníquese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la Ministro Señora María Stella Elgarrista Álvarez.

N° 620-2015 PROT.

Pronunciada por la sexta sala integrada por las Ministras señora Inés Martínez Henríquez, señora María Stella Elgarrista Álvarez y Fiscal Judicial Señora nombre reservado.

En San Miguel, a siete de octubre de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la resolución precedente.