nombre reservado con I. MUNICIPALIDAD DE SAN BERNARDO

En San Miguel, ocho de febrero de dos mil veintidós.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece nombre reservado, funcionario municipal, cédula de identidad N°RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de San Bernardo, por el acto que estima ilegal y arbitrario consistente en la dictación del Decreto Alcaldicio N°2240, de 30 de noviembre de 2021, por el cual se le pone fin a su cargo a contrata aduciendo la recurrida que sus servicios no son necesarios para el año 2022, careciendo el acto de fundamento, por lo cual se estarían vulnerando las garantías constitucionales del actor establecidas en los numerales 2, 16 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Relata que desde el 1 de enero de 2015 se desempeñó en la I. Municipalidad de San Bernardo, en principio a honorarios, y desde el 1 de enero del año 2017 en calidad de funcionario a contrata, grado 13° EUS, siendo modificado a grado 12° a partir del año 2019, lo que acredita con el respectivo certificado de antigüedad laboral que acompaña a su recurso, sin perjuicio de señalar que nunca recibió copia de sus nombramientos, pese a que los ha solicitado a través del portal de Transparencia del Municipio. Asevera que a partir del nombramiento de enero de 2017 y hasta el año 2021 se renovó su contrata ininterrumpidamente, es decir, ha sido funcionario desde hace 6 años con más de 5 de esos años en calidad a contrata. Describe en su recurso las funciones que cumplía en la entidad edilicia, tanto en virtud de su cargo como aquellas que realizaba más allá de sus funciones propias.

Agrega, además que, el 11 de noviembre de 2021 fue electo como miembro del Comité Paritario de la Municipalidad de San Bernardo, gozando de fuero en virtud de ello, que no fue respetado por el empleador.

Expresa que siempre tuvo notas excelentes, encontrándose en lista 1, y que nunca tuvo sumarios o investigaciones administrativas, manteniendo una hoja de vida intachable, por lo que considera que no puede realizarse ningún reproche a su labor como funcionario.

Indica, en cuanto a la no renovación de la contrata, que el día 1 de diciembre del año pasado, fue notificado por el encargado de Recursos Humanos del Municipio de la no renovación de su contrata, contenida en el Decreto Alcaldicio impugnado, indicándole que sus servicios no son necesarios para el año 2022. Afirma que al no tener motivos válidos para desvincularlo, deciden usar la causal antes señalada para ocultar el verdadero motivo de su desvinculación, consistente en que se le reemplazará por una persona designada por las nuevas autoridades. Lo anterior da cuenta de la arbitrariedad e ilegalidad del acto, dado que si bien se señala que sus servicios no son necesarios, su puesto será ocupado por otra persona contratada por la Administración para esos efectos.

Explica que el acto administrativo carece de fundamento, dado que ante la falta de antecedentes aportados por la recurrida no se puede justificar su decisión, y que mucho menos explica la verdadera razón, o bajo qué criterios o antecedentes las autoridades municipales decidieron precisamente terminar anticipadamente su contrata y no la de otros funcionarios. Es decir, no explica cuál fue el elemento real que llevó a que el Alcalde decidiera cesar sus funciones como empleado municipal y mantener sus puestos de trabajo a otros funcionarios de idéntica calidad jurídica. Añade que el Director de Obras Municipales, mediante Oficio Interno DOM N° 1640-2021, ha representado formalmente al Sr. Alcalde las ilegalidades en las que se ha incurrido al desvincular al actor, sin contar con causal o argumento válido para ello.

Arguye que en virtud del principio de confianza legítima, desarrollado en el dictamen N°85.700 de la Contraloría General de la República, actualizado por el Dictamen N°6.400 de 2 de marzo de 2018, la relación a contrata que excede de dos años se transforma en relación indefinida. En el mismo dictamen se establecen los plazos en que el acto administrativo que pone término a una contrata debe dictarse, y establece que dicho acto además debe contener el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta, conforme lo señalado en los artículos 11 y 41 de la ley 19.880. Sobre esto último, el ente de control precisó cómo debe ser la motivación del acto administrativo que pone término a la contrata, indicando que queda excluida la mera referencia formal a los motivos invocados por la autoridad, así como toda motivación futura, eventual o hipotética, como reestructuraciones que no han ocurrido. Igualmente excluye argumentos genéricos como deficiencias presupuestarias. En cambio, indica que pueden servir como motivación, en la medida que se acredite, razones como deficiente evaluación, modificación de funciones del órgano y/o reestructuración que hagan innecesarios los servicios del funcionario, entre otros motivos.

Enfatiza que los únicos mecanismos legales para desvincular a un funcionario a contrata que ha permanecido en dicha calidad por años, en forma continuada e ininterrumpida son: la instrucción de un sumario administrativo donde, luego de que el funcionario ejerza su derecho a defensa y se verifiquen los cargos, se estime procedente la aplicación de la medida disciplinaria de destitución; o una calificación anual deficiente, conforme el artículo 50 del mismo texto normativo, es decir calificación en lista 4 o dos periodos consecutivos en Lista 3.

Además, razona en cuanto a que la transitoriedad de la contrata no es sinónimo de precariedad, citando el artículo 87 de la ley 18.883, el cual estima aplicable a funcionarios a contrata.

Argumenta que el acto reprochado carece de los elementos mínimos que aseguren su validez y existencia, en específico no expresa los reales motivos y fundamentos para no prorrogar su contrata, vulnerando con ello lo establecido en el artículo 11 de la ley 19.880.

Cita jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema en refuerzo de sus argumentos.

Concluye que el actuar de la recurrida es ilegal, porque contraviene la normativa aplicable a los funcionarios municipales, y arbitraria porque carece de razonabilidad, por lo que solicita en definitiva que se acoja el recurso en todas sus partes y se declare ilegal y/o arbitrario el Decreto Alcaldicio N°2240 de 30 de noviembre de 2021, disponiéndose la renovación de su contrata para el año 2022, debiendo ordenarse la reincorporación a sus funciones y pago de remuneraciones y cotizaciones previsionales desde el momento en que se produzca la separación efectiva y hasta su reincorporación, reintegro que pide se ordene en las mismas condiciones en las que se desempeñaba al momento de ser desvinculado, declarándose además que su contrata es indefinida, con expresa condena en costas.

Acompaña a su recurso, los siguientes documentos:

1.- Decreto Alcaldicio Nº2249 de 30 de noviembre de 2021 2.- Decreto Alcaldicio Nº07 de 15 de enero de 2021 3.- Certificado de Antigüedad Laboral de 28 de octubre de 2021 4.- Copia Acta Comité Paritario 5.- Oficio Nº1640 del Director de Obras Municipales 6.- Mandato judicial de 28 de diciembre de 2021.

Segundo: Que comparece Dagoberto Hernández Romero, Director Jurídico de la Municipalidad de San Bernardo, informando al tenor del recurso, solicita su rechazo por no existir omisión, resolución o acción ilegal o arbitraria que haya privado, perturbado o amenazado los derechos del actor.

Señala que la relación laboral que la entidad edilicia mantenía con el recurrente no se trata de una relación laboral del Código del Trabajo ni de carácter indefinida como se desprende del libelo, sino una relación de carácter estatutario, cuyo término o finalización, por cierto no son constitutivos de actos ilegales o arbitrarios que corresponda amparar por la vía del recurso de protección consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la Republica. Así, considera que la relación de los hechos descritos en el recurso parecen más bien propios de una demanda laboral.

Afirma que el recurrente más que acreditar una ilegalidad del Decreto o la vulneración de garantías constitucionales muestra que no está de acuerdo con la fundamentación que contiene el acto administrativo respecto de la no renovación. Refiere que el Decreto Alcaldicio señala taxativamente el motivo por el cual no se renueva el vínculo y este es que sus servicios no serán necesarios para el año 2022, el fundamento existe pero no es del gusto del actor, y no por eso es ilegal y atentatorio de garantías constitucionales.

Argumenta que la cuestión de fondo pareciera ser más bien de orden laboral o administrativo, incluso dentro del relato se puede observar, aunque no en forma clara, un supuesto fuero por una relación con el comité paritario. Por ello estima que no es el recurso de protección la vía por la cual se pueda calificar el mérito del fundamento contenido en el Decreto Alcaldicio que no renovó la contrata.

Sostiene que lo que pretende el recurrente es modificar la ley 18.883 y declarar que le asiste un estatuto jurídico laboral que no existe en la legislación chilena, es decir pide que se vaya más allá del acto impugnado y se declare que es titular de un empleo a contrata de carácter indefinido.

Se refiere a la calidad jurídica de la I. Municipalidad de San Bernardo, al marco regulatorio que rige la actuación de dicha entidad, y al marco jurídico aplicable a las personas que son contratadas y que se desempeñan en el ámbito municipal; lo anterior por mandato de la Constitución Política del Estado y leyes orgánicas también de rango constitucional. Detalla que en virtud de lo dispuesto en la ley 18.883 el municipio tiene capacidad contractual para vincularse con personas naturales y dichas contrataciones sólo pueden ser bajo las modalidades de cargos de planta, a contrata o plazo fijo, cargos Código del Trabajo y contratación a honorarios, pues así lo dispone la ley.

Relata que el actor fue contratado conforme a un contrato laboral especial de carácter estatutario y no por uno propio del Código del Trabajo, y alude a la transitoriedad de las designaciones a contrata, conforme lo dispone el artículo 5° letra f) de la ley 18.883.

Se refiere en extenso al empleo a contrata, indicando sus características y destacando que son contratos a plazo fijo, pues la ley señala que dichos empleos cesan por el sólo ministerio de la ley.

En cuanto al Decreto Alcaldicio objeto del recurso indica que si bien es cierto que la Contraloría General ha impartido instrucciones y criterios complementarios a los dictámenes sobre la materia N° 22.766 y N°23.518, ambos del 2016, que en lo principal concluyeron que el término anticipado de una designación a contrata debe disponerse por un acto administrativo fundado y que la renovación de contrata durante varios años, generó para funcionarios la confianza legítima de que dicha práctica administrativa se reiteraría para el año siguiente, correspondiendo que una determinación distinta del municipio sobre la materia se concrete a través de un acto administrativo motivado, también es un hecho que luego de la renuncia de la ex alcaldesa Sra. Nora Cuevas, el alcalde electo por el Concejo Municipal ordenó la realización de una auditoría administrativa, de procesos y financiera junto a lo anterior los distintos departamentos o direcciones del municipio emitieron informes sobre el estado de sus unidades. Conforme dichos informes el Alcalde en cumplimiento de la ley y de sus facultades, potestades y competencias ordenó a todas las Direcciones municipales que se diera estricto cumplimiento a lo que ordena la ley en términos de contratación del personal a contrata y también respecto de los contratos a honorarios, ello en virtud que la auditoría dejó en evidencia la necesidad de ajustar las contrataciones de personal a los recursos municipales y en particular a lo que ordena la ley 18.883 en cuanto al porcentaje de Contratas que deben existir en el municipio. Este es el caso del recurrente Sr nombre reservado, trabajador del escalafón técnico prestaba funciones que ya no serán necesarias para el año 2022 pues su unidad se está reorganizando. Para lo anterior, además se contó con una serie de documentos informes y solicitudes que lo obligaban a tomar medidas de ajustes a lo previsto por la ley siempre inspirado en el principio del uso racional de los fondos públicos, la eficiencia y el buen servicio. Todos los documentos fueron acompañados por la recurrida en su informe.

Expresa que, de acuerdo a lo anterior, y teniendo presente las instrucciones entregadas por el órgano contralor, el municipio mediante Decreto Alcaldicio Nº 2230 de fecha 30 de noviembre de 2021, determinó la decisión de no renovar el empleo a contrata del Sr. nombre reservado fundando tal decisión en las prerrogativas y consideraciones señaladas en dicho decreto, en la disposición legal que determina el carácter temporal del vínculo, y en las funciones que realizaba, por lo que lo señalado es complementario y además suficiente y tiene el mérito para fundar lo resuelto. En síntesis, señala que todo lo anterior está en directa relación con la necesaria obligación legal de procurar el uso eficiente de los recursos municipales y la adaptación de la planta de funcionarios contratados a “contrata” a las normas de la ley 18.883 en cuanto no pueden superar el 20% de los funcionarios del municipio.

Enfatiza que no se recurre por habérsele notificado extemporáneamente, ni por falta de fundamento del decreto alcaldicio sino por lo que éste dispone, de ahí la larga exposición de las labores que alguna vez realizó el recurrente para el municipio.

Aclara, además que, el acto contenido en el Decreto Alcaldicio que comunica la no renovación, no es un acto que ponga fin al vinculo, pues este se extinguió sólo por el transcurso del sino que es al acto que comunica la no renovación.

Afirma que aún en el caso que se acogiera el recurso de protección, la contrata finalizó por cumplimiento del plazo, que no existe convalidación del acto nulo por expresa disposición del artículo 7° de la Constitución Política de la República y que mucho menos se puedo declarar que su empleo a contrata es indefinido.

Refuta lo planteado en el recurso por el Sr. nombre reservado que pretende, fundado en la doctrina de la confianza legítima o de la sola lectura del dictamen aludido en el recurso, ya que de ello puede colegirse que el recurso se construye a partir de una doctrina de la Contraloría General que desconoce las facultades que la propia ley orgánica municipal ha entregado a los alcaldes esto es, la de “Nombrar y remover e los funcionarios de su dependencia de acuerdo con las normas estatutarias que los rijan” (Art. 63, letra c) de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades). Indica que con la referida doctrina, el órgano contralor se excede en sus atribuciones, toda vez que si bien su propia ley señala que “El Contralor dispondrá por medio de resoluciones acerca de los asuntos que son de su competencia que él determine en forma definitiva. En los casos en que el Contralor informe a petición de parte o de jefaturas de Servicio o de otras autoridades, lo hará por medio de dictámenes” (Artículo 5 inciso 2° y 3° de la ley 10.336), esta facultad no puede entenderse como una prerrogativa que le permita privar a un jefe superior de un servicio como lo sería un alcalde del ejercicio de las atribuciones que la ley le ha encomendado como máxima autoridad de una comuna.

Afirma que un acto administrativo existe sólo cuando es dictado por la autoridad administrativa, en el ámbito de sus atribuciones bajo estricto apego a la ley y esta prescripción u obligación legal se ha respetado por el Sr. Alcalde Cristopher White Bahamondes para informar la no renovación de la contrata. El acto administrativo que comunica la no renovación de la contrata se basta a sí mismo, pues emana de una facultad legal. De su sola lectura se puede constatar que está fundado, fue dictado por la autoridad competente y en el ámbito de sus atribuciones.

Destaca que una cosa es que el acto administrativo no esté fundado, que sea ilegal y una muy distinta es que a la recurrente, no le guste lo resuelto en dicho en el Decreto Alcaldicio. Y, en tal sentido manifiesta que, no corresponde ni a la recurrente ni menos a la contraloría evaluar o calificar los motivos que fundan una decisión contenida en un Decreto Alcaldicio, de lo contrario se vulneraría el artículo 21 B de la Ley N° 10.336 que señala que “La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas”.

Concluye que el acto administrativo que se impugna y que se solicita se deje sin efecto por ser arbitrario e ilegal, es el Decreto Alcaldicio N° 2230 de 30 de noviembre del 2021, sin embargo, ninguno de los derechos o garantías constitucionales referidos en el recurso han sido vulnerados por y con ocasión de este acto administrativo.

Solicita en definitiva que se rechace el recurso por no existir los hechos señalados como ilegales y no constituir el Decreto Alcaldicio N° 2230 de 30 de noviembre del 2021, una omisión arbitraria o ilegal que constituya una privación, perturbación o amenaza en contra del derecho garantido por el orden constitucional en el artículo 19 Nº2, N°16 y N°24 de la Constitución Política de la República, que pueda afectar al recurrente Sr. nombre reservado.

Acompaña en apoyo de su informe los siguientes documentos:

1.-Copia del Decreto Alcaldicio Nº2230 de 30 de noviembre de 2021 2.- Notificación al recurrente del DA Nº2230 3.- Oficio Interno Nº478 de 30 de noviembre de 2021 4.-Auditoria Estados financieros de la municipalidad de San Bernardo 5.-Certificado presupuesto de personal a contrata del año 2021 6.- Certificado presupuestario de personal a contrata del año 2022 7.-Oficio Interno Nº1087 de fecha 3 de noviembre de 2021, que solicita modificación presupuestaria 8.- Oficio Interno 1090 de 6 de diciembre de 2021 9.- Informe Nº10 del Director de Control al Concejo Municipal de fecha 12 de noviembre de 2021 10.- Oficio Nº1103 de 9 de noviembre de 2021 11.- Informe Interno Nº505 de 29 de noviembre de 2021.

Tercero: Que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas las garantías constitucionales, consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Para que así ocurra, deben concurrir los siguientes requisitos: que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

Cuarto: Que, en el caso que se debate, se ha sostenido por el recurrente que la Municipalidad de San Bernardo ha incurrido en un acto arbitrario e ilegal consistente en la dictación del Decreto Alcaldicio Nº2240, de 30 de noviembre de 2021, por medio del cual se puso en su conocimiento el hecho de la no renovación de su contrata -a plazo fijo- como funcionario de la municipalidad, aduciendo la recurrida que sus servicios no eran necesarios para el año 2022, lo que estima arbitrario e ilegal porque el citado acto de la administración carece de fundamento y conculca las garantías de lo numerales 2,16 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, pero además se oculta -señala- el verdadero motivo de su desvinculación, toda vez que será reemplazado por otra persona designada por las nuevas autoridades y agrega que el Director de Obras Municipales mediante oficio interno DOM Nº1640-2021 representó al Alcalde las ilegalidades en las que incurrió al no renovar la contrata, sin contar con alguna causal o argumento válido para proceder a ello. Sostiene, asimismo, que se ha desatendido el principio de confianza legítima que les protege por haber prestado servicios por más de 6 años en forma continua, primero prestó servicios a honorarios, luego a contrata y se desempeñó en distintas funciones, estuvo a cargo de la tramitación de patentes comerciales en general, patentes comerciales, industriales y profesionales, y patentes de alcoholes, cumplió labores de inspección y de atención de público en general y desarrolló otras funciones, más allá de las funciones propias del cargo, siempre figuró en lista 1, sin haber tenido sumarios o investigaciones, por lo que la no renovación de su contrata, en las condiciones ya descritas, ha afectado garantías fundamentales que se encuentran amparadas en el artículo 19 Nº 2 , 16 y 24 de la Constitución Política de la República.

Quinto: Que de lo expuesto precedentemente se aprecia que el reproche formulado al acto administrativo cuestionado se funda en que éste carece de “motivación racional”, pues no daría cumplimiento a diversas normas legales que cita, entre las cuales cabe destacar los artículos 11 y 41 inciso cuarto de la ley Nº19.880, y atentaría contra el principio de la legítima confianza, lesionando los derechos constitucionales que el recurrente invocan en su favor, puesto que sostiene, como ya se adelantó, que los argumentos vertidos en el decreto alcaldicio cuestionado no son efectivos y para tales efectos efectúa una serie de observaciones a la explicación dada por la autoridad consistente “en no ser necesario sus servicios”, en especial repara en la falta de explicitación del motivo de su desvinculación, pues no se dice por qué no son necesarios sus servicios para el año 2022, la autoridad administrativa no consideró el hecho que prestó servicios por más de 5 años de manera continua, en distintas secciones y sin reproches en su desempeño.

Sexto: Que a través de la acción cautelar interpuesta no se está desconociendo la facultad de la autoridad municipal para dictar el decreto que se impugna, sino que derechamente lo que se critica es la falta de motivación del mismo, porque no se dan motivos racionales que permitan ser entendidos por quien se ve afectado por la medida tomada, sino que se esgrime una justificación meramente formal para no renovar su contrata, cuya fundamentación califica de insuficiente y, por ende, la voluntad de la Administración se erguiría únicamente sobre la base del capricho y la ilegalidad.

Séptimo: Que se hace necesario efectuar la revisión del decreto cuestionado que lleva el Nº2240 de 30 de noviembre de 2021, en cuyo texto se lee como fundamento de la decisión adoptada en relación al recurrente que:

“Por lo relatado en los puntos anteriores y considerando los servicios transitorios por los que contratado el funcionario no serán necesarios para la anualidad 2022.

Así las cosas es que por los fundamentos relatados en los puntos anteriores no se renovará la contrata del funcionario que a continuación se indica: nombre reservado, Técnico grado 12, de la Dirección de Rentas Municipales, Decreto Alcaldicio Nº07 de 15 de enero de 2021”.

De lo trascrito no se verifica la motivación del acto administrativo por el que desvincula a una persona que ha prestado servicios por varios años en la municipalidad y en distintas labores, puesto que lo único que se esgrime es “que no son necesarios sus servicios para la anualidad 2022”, toda vez que los “fundamentos relatados en los puntos anteriores” a que se alude para dar mayor seriedad a la decisión, no son tales, desde que en ellos se hace referencia al artículo 2 de la ley 18.883 Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, a lo establecido en el Dictamen Nº85.700 del año 2016 pronunciado por la Contraloría General de la República, así como al Dictamen Nº6400 de 2 de marzo de 2018, pero no hay explicación o razón de peso para concluir que los servicios del recurrente ya no son necesarios, puesto que las labores que desempeñó entre los años 2016 y 2021, no parecen ser de aquellas que sean transitorias al interior de un municipio.

Enseguida, igualmente necesario es revisar la copia de Oficio Interno Nº505 de 29 de noviembre de 2021 suscrito por el Administrador Municipal y dirigido a la Directora de Administración y Finanzas, acompañado por la recurrida, por medio del cual se complementa otro Oficio de la misma fecha, enviado por el Sr. Alcalde a la DAF, en el que se solicita realizar los actos administrativos para la no renovación de contratas y se indican a continuación los fundamentos específicos que deben considerarse para cada caso en particular, constatándose que de los diez funcionarios respecto de los cuales se adopta la decisión de no renovar su contrata, solo en el caso del recurrente se esgrime una excusa de carácter general, sin aportar más antecedentes que permitan entender los motivos que la autoridad tuvo para desvincularlo. En efecto, respecto de otros afectados se fundamenta la decisión en la infracción de deberes u obligaciones como funcionario en relación a un informe que se indica; otro es desvinculado por supresión de sus funciones debido a reestructuración de su dependencia, otro no cuenta con la especialización/profesión ideal para desarrollarse en sus funciones como gestor cultural, lo que incide en los resultados esperados, para otro caso se argumenta que en base a sus funciones y dependencia no se cumplen las metas establecidas por convenio SERNAMERG, en el caso de otra persona se señala que las labores que desempeña alteran lo dispuesto en el reglamento de estructura.

Octavo: Que, en relación a la motivación del acto administrativo, útil es acudir a lo que ha dicho el Órgano Contralor sobre la materia en el Dictamen Nº22.766/2016 y que reitera en el Nº6400/2018, en cuanto reconoce que la práctica de “recontratación reiterada de los funcionarios afectados tornó en permanente y constante la mantención del vínculo de los mismos, lo que determinó, en definitiva, que los municipios involucrados incurrieran en una práctica administrativa que generó para los recurrentes una legítima expectativa que los indujo a confiar en la repetición de tal actuación”; por lo anterior es que, sin perjuicio de reconocer que las autoridades tienen atribuciones para decidir respecto a las contratas para su no renovación, renovación en condiciones diversas (esto es en grado, estamento o carga horaria inferior o plazo menor a un año) y el término anticipado; para proceder, en lo que aquí interesa, vale decir, a la no renovación -cuando ya ha operado una segunda contratación- se requiere de un acto administrativo y éste debe dictarse a lo menos con 30 días de anticipación al vencimiento de término y debe “contener el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta” y en apoyo de esta interpretación se citan los artículos 11 y 41 de la ley 19.880.

En efecto, la ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, en su artículo 11 exige que: “los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio”. A su vez, el artículo 41 estatuye que la resolución que contenga una decisión debe ser fundada.

Noveno: Que de la revisión del decreto alcaldicio Nº2240 de 30 de noviembre de 2021, se observa que se trata de un acto administrativo que no cuenta con fundamentos, se cita en apoyo de la decisión contenida en él normas legales y dictámenes de Contraloría General de la Repúbica, que no justifican la decisión adoptada respecto del recurrente y conforme se expuso en estrado y consta del Oficio Nº505 de 29 de noviembre de 2021, acompañada por la recurrida, la medida de no renovación de contratados a plazo fijo afectó también a otros funcionarios del mismo municipio y la diferencia entre la situación de éstos y el recurrente viene dada por la presencia de motivación que aparece esgrimida con relación a los otros 9 funcionarios que figuran en el citado oficio y que se ordena tener presente para realizar los actos administrativos que deben dictarse para la no renovación de las contratas respectivas.

Décimo: Que, como se ha dicho, el acto administrativo impugnado, en tanto no cumple con la obligación de ser motivado, y por el contrario aparece vacío de contenido, e independientemente de que no haya sido contratada otra persona en el cargo que ocupaba el recurrente, no cumple con las exigencias que le impone la ley en el ejercicio de los elementos reglados de la potestad que le ha sido conferida, en especial de las normas que fueron citadas en el considerando octavo de este fallo, que exigen que todo acto administrativo que afecte derechos de los particulares debe contener los hechos y fundamentos de derecho que lo sustente, esto es, cumplir con el deber de que toda resolución de autoridad que contenga una decisión debe ser fundada conforme lo consagra la ley Nº19880 que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de la Administración. De otra parte, el acto administrativo consistente el Decreto Alcaldicio Nº2240 de 30 de noviembre de 2021, al carecer de motivación deviene no solo en ilegal, al no cumplir con el deber que le imponen los citados artículos 11 y 41 de la ley 19.880, obligación que ha sido reiterada en los Dictámenes de la Contraloría General de la República citados en este sentencia, sino que además se torna arbitrario, falto de racionalidad de quien lo dicta.

Undécimo: Que el acto ilegal y arbitrario que se atribuye a la autoridad municipal, en tanto a determinados funcionarios cuyas contratas no fueron renovadas, se les hace saber la causa que lleva a la autoridad a tomar tal medida y, por ende, cuentan con una motivación distinta de la razón formal invocada para el caso del recurrente, quien se desempeñó por un lapso de 6 años en la Municipalidad de San Bernardo, con una calificación que lo mantuvo en lista 1 y sin sumarios o investigaciones -como se expuso en la audiencia y no fue desmentido por la recurrida- y es desvinculado porque “sus servicios no son necesarios”, lo que es bastante para sostener un trato diferenciado, que introduce una discriminación que no aparece justificada y que consecuencialmente atenta contra la garantía de igualdad ante la ley de que goza el afectado, pues se configura a su respecto una distinción que se evidencia en un trato distinto al proceder a su desvinculación, como queda de manifiesto en el Oficio Nº505, en el que se ordena a la Directora de Administración y Finanzas de la Municipalidad de San Bernardo consignar los fundamentos de la no renovación en los actos respectivos de diez personas, entre los cuales figura el actor y conforme a lo que en el mismo oficio se señala queda plasmada la diferencia de trato otorgada para igual medida y de manifiesto la conculcación de la garantía del artículo 19 Nº2 de la Constitución Política de la República invocada en el recurso.

Duodécimo: Que, en las condiciones anotadas, es posible concluir que la recurrida ha incurrido en un acto ilegal y arbitrario que ha lesionado una garantía fundamental consagrada en la Carta fundamental, que demanda la adopción de medidas tendientes a restablecer el imperio del derecho, de manera tal que, se cumplen los presupuestos necesarios para que la acción cautelar intentada en favor de nombre reservado pueda prosperar, en los términos que se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge, sin costas, el recurso de protección deducido por don nombre reservado en contra de la Ilustre Municipalidad de San Bernardo, representada en estos autos por el Director Jurídico de la Municipalidad de San Bernardo, solo en cuanto se deja sin efecto el Decreto Alcaldicio Nº2240 de 30 de noviembre de 2021, que dispuso la no renovación de la contrata para el año 2022 y, como consecuencia de ello: a) la recurrida deberá reintegrar al recurrente a sus funciones y en el grado que tenía a la fecha de desvincularlo, b) el reintegro en el cargo a contrata es por el año 2022, una vez ejecutoriada esta sentencia y c) deberá pagar a éste todas las remuneraciones que le correspondan en razón de su cargo desde la fecha de su desvinculación.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la ministro señora María Teresa Díaz N° 6108-2021 Protección.

Pronunciada por la Primera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por las ministras señora María Teresa Díaz Zamora, señora Alejandra Pizarro Soto y señora Carmen Gloria Escanilla Pérez.