nombre reservado con MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS

En Santiago, a diecinueve de marzo del año dos mil dieciocho.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, con fecha veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete, a fojas 24, comparece don Víctor Marcelo Toledo Machuca, abogado, quien se domicilia en la ciudad de Concepción, en favor de don nombre reservado, trabajador, domiciliado en domicilio reservado, y deduce Recurso de Protección en contra del Ministerio de Obras Públicas, RUT RUT reservado, representada legalmente por su ministro don Alberto Undurraga Vicuña, ingeniero comercial, RUT RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, señalando que el 22 de noviembre de 2017, a través de un acto arbitrario e ilegal, amenazaron y perturbaron el derecho de propiedad de su representado.

SEGUNDO: Que viene en exponer que el 5 de septiembre de 2016, junto a otras dos personas, su representado adquirió la parte no expropiada del resto no transferido de un predio de 75 hectáreas que es parte del Fundo Los Tilos, formado por 3 lotes o predios separados de la comuna de Curacaví, provincia de Melipilla. Que los deslindes particulares de este predio, según títulos, son: NORTE: limita en una extensión de un kilómetro y doscientos metros, más o menos, con frente al camino plano pavimentado hacia túnel de Zapata, partiendo desde el Sifón de concreto kilómetro 83 hacia el punto en que este camino pavimentado, hacia el túnel, corta el antiguo camino de la cuesta vieja de Zapata, que corre en dirección sur poniente; SUR: deslinda en toda su extensión con el camino pavimentado de la nueva cuesta de Zapata, desde la cumbre de esta cuesta, continuando con frente a este domicilio reservado; ORIENTE: deslinda con una línea recta que parte desde el sifón que existe en el nuevo camino al túnel hasta kilómetro 83 de la cuesta pavimentada y al cual se refiere el deslinde sur; y al PONIENTE: limita con el antiguo camino de la cuesta vieja de Zapata, partiendo desde el punto en que termina el límite norte, ya descrito, y sigue bordeando todo el cercano sur de la actual expropiación fiscal existente sobre túnel zapata, para terminar en la cumbre en que se juntan con la cuesta vieja de Zapata.

Da cuenta que este predio fue adquirido por compra efectuada a don nombre reservado, según escritura pública de fecha 30 de agosto de 2016, suscrita ante el notario de Curacaví don nombre reservado, suplente de la titular doña nombre reservado. El título de dominio se encuentra inscrito a fojas 4103 vuelta, N° 4321, año 2016, del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Casablanca.

Agrega que el Fisco, por su parte, expropió mediante decretos MOP N° 950 de fecha 29 de agosto de 2003 y 1053 de fecha 29 de septiembre de 2003, los lotes N° 18-1 y 20-3 respectivamente, cuyas inscripciones de dominio a favor del Fisco de Chile se encuentran inscritas en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Casablanca a fojas 4595 vta. N° 5022 de 2012 y a fojas 4914 N° 5430 de 2012. Esta expropiación fue necesaria para la ejecución de la obra “Concesión Internacional Interconexión Vial Santiago-Valparaíso-Viña del Mar”.

Señala que el recurrido, por medio de una empresa privada VFH, que asesora a la inspección fiscal para la explotación de obras viales concesionadas, ha indicado erróneamente a la recurrente que se ha apropiado de una faja de propiedad fiscal por medio de la instalación de un portón que, según esta empresa, corresponde a un sector de la domicilio reservado+200, calzada descendente. Asegura que dicho portón se encuentra instalado en terreno de propiedad de la recurrente y en caso alguno se encuentra emplazado sobre propiedad fiscal; que el recurrente cuenta con toda la documentación y estudios topográficos y planimétricos necesarios para acreditar que el mentado portón se encuentra instalado en terreno de su propiedad y no, como pretende hacer creer la recurrida, en la faja de dominio fiscal que habría sido expropiada.

Indica que, por esto, se concretó una reunión con personal de la empresa asesora del MOP, con el objeto de contrastar los títulos, planos, estudios planimétricos y topográficos, etc., la cual se efectuó el 12 de abril. En dicha reunión, lejos de confrontar la documentación presentada, la empresa asesora del MOP, en forma sorpresiva, sólo se limitó a ordenar al recurrente que sacara el portón de su propiedad.

Refiere luego que el 22 de noviembre de 2017 el recurrente recibe ORD. N° 412 que contiene Resolución Exenta DV 4585, de fecha 27 de septiembre de 2017, del Sr. nombre reservado, que ordena el despeje y abandono de la faja fiscal domicilio reservado calzada izquierda, Ruta 68, Camino Santiago, Valparaíso, Sector Santiago-Túnel Zapata, Región Metropolitana” y Ord. N° 154 de fecha 21 de abril de 2017, Materia: “ordena despeje y abandono de Faja Fiscal domicilio reservado,200 calzada izquierda ruta 68, camino Santiago-Valparaíso, sector Santiago-Túnel Zapata, Región Metropolitana”, en virtud de la cual la recurrida ordena a mi representada a “efectuar el retiro inmediato de la estructura instalada; portón y puntos de apoyo, la cual se encuentra ubicada en la domicilio reservado calzada izquierda, ruta 68”; que lo anteriormente transcrito deberá hacerse, según señala el ordinario “dentro del plazo de cinco días corridos contados a partir de la presente notificación”.

En cuanto al plazo de interposición del recurso, menciona que el recurrente fue notificado el 22 de noviembre de 2017 del Ord. N° 412 del Ministerio de Obras Públicas, de fecha 15 de noviembre de 2017, el cual ordena retirar el portón que legítimamente resguarda su propiedad, en un plazo de cinco días corridos contados desde la notificación.

Afirma que la citada resolución es arbitraria, porque el Ministerio de Obras Públicas no tiene certeza sobre la efectividad de que el recurrente se hubiere apropiado indebidamente de terrenos fiscales, específicamente de la domicilio reservado calzada descendente. En efecto, el portón se encuentra emplazado sobre terreno de propiedad del recurrente, cuestión que se acredita con sus títulos de propiedad y con estudios planimétricos que el MOP injustificadamente se rehúsa a analizar y que, por cierto, tampoco ha realizado. Que el MOP, por sí y ante sí, basado en un mero capricho y desprovisto de todo estudio técnico que lo avale, fundándose en falsos antecedentes, por medio del Ord. N° 412 de fecha 15 de noviembre de 2017, comete una actuación arbitraria en cuanto al fondo y a la forma, ya que pretende atribuirle una extensión mayor al acto expropiatorio ya referido -decretos MOP N° 950 de fecha 29 de agosto de 2003 y 1053 de fecha 29 de septiembre de 2003- a un área que nunca ha sido expropiada y que se encuentra amparada por el derecho de dominio del recurrente. En otras palabras, insiste, la faja expropiada no alcanza el lugar en que se encuentra emplazado el portón que arbitrariamente el MOP exige retirar.

Sostiene que, por su parte, sí cuenta con estudios técnicos tales como levantamientos topográficos, planos de subdivisión inscritos en el Conservador de Bienes Raíces y aprobados por la Dirección de Obras Municipales de Curacaví y plano del Servicio de Impuestos Internos, en virtud del cual paga impuestos por el terreno que el MOP pretende despojar del portón, que acreditan que el terreno es de su propiedad y no como se pretende, de propiedad fiscal.

En lo referido a las garantías constitucionales afectadas, menciona: a) el derecho contemplado en el Artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, puesto que con la actuación del MOP, concretada en el ORD N° 412 de fecha 15 de noviembre de 2017, se aplica al recurrente un procedimiento arbitrario e ilegal, únicamente a él, discriminándosele de forma arbitraria en relación a otros propietarios que se encuentran en igualdad de condiciones y que no son víctimas de procedimientos como los descritos en este libelo; b) el derecho contemplado en el Artículo 19 N°3 de la Constitución Política de la República, es decir, la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, que habría sido vulnerado en cuanto ejercer las prerrogativas propias del dominio, por medio del Ord. N° 412 de fecha 15 de noviembre de 2017, el cual pretende privarle de la facultad que tiene todo dueño de cercar, cerrar y proteger su propiedad por medio de la instalación de portones y cercos. Por otra parte, no se ha querido oír al recurrente en la defensa de sus derechos, actuando los funcionarios del MOP que pretenden sancionar al recurrente como una verdadera comisión especial, arrogándose facultades que no le competen. Los únicos entes fiscales que pueden juzgar a los administrados son los Tribunales de Justicia o bien un funcionario público, siempre que la ley lo hubiere habilitado para tal efecto, cuestión que no ocurrió en el caso de autos; y c) el derecho contemplado en el Artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, o sea, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, ya que mediante el Ord. 412 de fecha 15 de noviembre de 2017 se afecta, a lo menos en grado de perturbación, el legítimo ejercicio del derecho de propiedad que le asiste al recurrente sobre el predio de su dominio. En efecto, se amenaza la esencia de su derecho de propiedad, al perturbar al recurrente el ejercicio de las facultades de uso y goce sobre el predio de su dominio, precisamente, la facultad de cercar y proteger su propiedad por medio de la instalación de portones que, reitera, se encuentran emplazados en su terreno y no como la recurrida pretende hacer creer en faja fiscal.

Solicita acoger íntegramente este recurso y restablecer el imperio del derecho, disponiendo que el Ord. N° 412, de 15 de noviembre de 2017, dictado por el Jefe Provincial de Vialidad de Melipilla, constituye una actuación arbitraria e ilegal, a fin de que se deje sin efecto, y se ordene al recurrido abstenerse, en lo sucesivo, de ejecutar actos que vulneren garantías constitucionales del recurrente, con expresa condenación en costas.

Acompaña: 1.- Título de dominio que se encuentra inscrito a fojas 4103 vta., N° 4321, del año 2016, del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Casablanca; 2.- Memorándum 174, de 22 de marzo de 2017; 3.- Ord. 412, de 15 de noviembre de 2017; y 4.- Plano cartográfico del Servicio de Impuestos Internos sobre el terreno del recurrente en que consta que el portón se encuentra dentro del predio de su propiedad.

TERCERO: Que, a fs. 31, con fecha 5 de enero de 2018, evacua su informe don Alberto Undurraga Vicuña, Ministro de Obras Públicas, quien, en primer lugar, hace presente que don nombre reservado, a nombre, a favor y por don nombre reservado, interpuso el recurso de protección Nº 6025-2017, en contra del Ministerio que dirige, por haber recibido la orden de retirar el portón existente en lo que dice ser su propiedad, lo que en concepto de la recurrente importaría una privación, perturbación o amenaza de las garantías consagradas en el artículo 19, números 2, 3 y 24 de la Constitución Política de la República (CPR).

Precisa que los hechos que fundamentan la interposición de la presente acción cautelar ya fueron conocidos y resueltos anteriormente por la l. Corte de Apelaciones de Santiago, y por la Excelentísima Corte Suprema. En efecto, en causa número de ingreso 27012-2017, con fecha 11 de agosto de 2017, la l. Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, a favor de don nombre reservado, en virtud de los mismos hechos que sustentan la presente acción cautelar; que en dicha oportunidad, a juicio de los sentenciadores, la decisión de la autoridad administrativa, es decir la orden de retirar el portón, habría sido dictada dentro del ámbito de su competencia, y en la forma prescrita por la ley, agregando a su vez que el recurrente interpuso directamente la acción de protección, sin haber previamente agotado otras herramientas procesales, ni administrativas; a mayor abundamiento, la señalada l. Corte señala que el recurrente no acredita ser titular de un derecho indubitado, requisito indispensable para que la acción cautelar prospere; concluye que no existe acto arbitrario ni ilegal de la autoridad que sea susceptible de repararse vía acción de protección y estima que el recurso de protección no sería la vía idónea para perseguir la pretensión del recurrente.

Agrega que los hechos que fundamentan la presente acción cautelar no sólo fueron conocidos y resueltos por la l. Corte de Apelaciones de Santiago, sino que también la Excelentísima Corte Suprema, en causa Rol 38.079-2017, con fecha 17 de octubre de 2017, se pronunció al respecto, confirmando la sentencia de fecha 11 de agosto de 2017 que rechaza el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, a favor de don nombre reservado.

Informando derechamente la presente acción constitucional, sostiene la improcedencia del recurso por tratarse de materias de lato conocimiento. Indica que la doctrina y la jurisprudencia califican el recurso de protección, en forma unánime, de naturaleza cautelar y por tanto no pueden resolverse por esta vía conflictos de lato conocimiento. Del mismo modo, se ha sostenido que para la procedencia de este recurso el derecho cuya afectación se reclama debe ser indubitable, esto es, debe aparecer de manera evidente y clara de los antecedentes aportados para el conocimiento de la lltma. Corte, lo que no ocurre en el caso de autos, pues se trata de una materia que sólo cabe ser discutida en un procedimiento de lato conocimiento En consecuencia, afirma que el recurso interpuesto debe ser rechazado en todas sus partes, con expresa condenación en costas, por no fundamentarse en un derecho indubitado, sino en pretensiones que sólo pueden ser conocidas en un procedimiento de lato conocimiento.

A renglón seguido, expresa que el Ministerio de Obras Públicas está facultado para ejecutar obras mediante el sistema de concesión, conforme al DS MOP Nº 900, de 1996, Ley de Concesiones de Obras Públicas, y artículos 87 y 88 del DFL MOP Nº 850; en uso de ellas, adjudicó el contrato de concesión de la obra pública fiscal denominada "Interconexión Vial Santiago - Valparaíso - Viña del Mar", mediante OS MOP Nº 756, de fecha 29 de mayo de 1998. Que, asimismo, el M.O.P. tiene facultad para expropiar terrenos que sean necesarios para la ejecución de obras públicas concesionadas, según artículo 15 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, artículo 105 del Decreto Supremo Nº 294, de 1984, del Ministerio de Obras Públicas, y de acuerdo con el procedimiento establecido en el D.L. N° 2.186, de 1978; entonces, dada la necesidad de terrenos para la ejecución de las obras del contrato de concesión de la obra pública fiscal denominada “Interconexión Vial Santiago - Valparaíso - Viña del Mar", de acuerdo al procedimiento establecido en el D.L. N° 2.186, de 1978, mediante Decreto MOP Nº 950, de fecha 29 de agosto de 2003, el MOP expropió para el Fisco el lote 18-1; y, por Decreto MOP Nº 1053, de fecha 29 de septiembre de 2003, el MOP expropió para el Fisco el lote 20-3, cuyo dominio fue debidamente inscrito a nombre del Fisco de Chile, a fojas 4595 vta. Nº 5022 de 2012 y 4914 Nº 5430, de 2012, respectivamente, en el Conservador de Bienes Raíces de Casablanca. Finalmente, menciona que al M.O.P. -Dirección de Vialidad- le corresponde la tuición de los caminos públicos, conforme prescribe el inciso primero del artículo 41º del DFL MOP Nº 850, de 1997, por lo que, una vez expropiados los terrenos necesarios para la ejecución de obras públicas viales concesionadas, es el MOP quien debe velar por su resguardo, contemplando los contratos de concesión la obligación de la Sociedad Concesionaria de instalar cercos en deslindes de la faja fiscal, de manera de velar por el resguardo de los bienes nacionales de uso público que tal faja implica. Que, en ese orden de ideas, dado que el portón aludido por la recurrente se encontraba dentro de la faja fiscal de tuición de la Dirección de Vialidad, la emisión del Oficio Ord. Nº 4308, de fecha 3 de abril de 2017, solicitando adoptar las medidas tendientes a despejar la vía, retirando dicho portón, sólo obedece al cumplimiento del deber que la propia ley le impone.

En otro aspecto, asevera que no existe acto arbitrario ni ilegal que cause privación, perturbación o amenaza de las garantías constitucionales invocadas. Señala que la actuación del MOP se ha enmarcado dentro de sus facultades legales, solicitando el retiro del portón de propiedad del recurrente de la faja fiscal, cumpliendo así su deber de resguardar los caminos públicos; por ello, no advierte cuál es la normativa que habría infringido para calificar su acción u omisión de ilegal, cuestión que no es dilucidada por la recurrente en su presentación.

En cuanto a la garantía de igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2, CPR) invocada, refiere que, tal como indica la norma constitucional, en Chile no hay personas ni grupos privilegiados. Por lo mismo, cualquier persona que pretenda instalar estructuras o construcciones en faja fiscal, será requerida de la misma manera como lo ha sido el recurrente, dado que ni éste, ni nadie, tiene la facultad de utilizar la faja fiscal de tuición de la Dirección de Vialidad y que debe ser destinada a camino público.

En lo tocante a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos (artículo 19 N° 3, CPR), reseña que, si bien el recurrente cita esta normativa, lo que en realidad alega es la vulneración al derecho "a ejercer las prerrogativas propias del dominio", privándosele de "la facultad que tiene todo dueño de cercar y cerrar su propiedad por medio de la instalación de cercos y portones", todo lo cual alude al derecho de propiedad. Adicionalmente, el recurrente señala que "no se ha querido oír al recurrente en la defensa de sus derechos, actuando el Inspector Fiscal de Explotación, como una verdadera comisión especial, al arrogarse facultades que no le competen". Que, al respecto reitera que la actuación del MOP se ha enmarcado dentro de la normativa aplicable a la expropiación de terrenos necesarios para la ejecución de las obras y, por su parte, el Inspector Fiscal no ha realizado otra cosa que cumplir con su deber de velar, como representante del MOP, por el cumplimiento del contrato de concesión, dentro de ellos, el debido resguardo de la faja fiscal.

Finalmente, en relación con el derecho de propiedad (artículo 19 Nº 24, CPR), indica que el recurrente alega que el Oficio Ord. Nº 4308, de fecha 3 de abril de 2017, perturba el derecho del propietario de cercar y cerrar su inmueble por medio de la instalación de cercos y portones, reiterando el informante que el presente recurso resulta improcedente por tratarse de materias de lato conocimiento, toda vez que el MOP sólo ha actuado dentro de la faja fiscal cuya tuición le corresponde, no pudiendo con esto, vulnerar la garantía constitucional alegada. Que, en ese sentido, el Oficio Ord. Nº 4308, de fecha 3 de abril de 2017, no ha hecho más que resguardar la faja fiscal expropiada tal como lo establece la ley como deber del Ministerio de Obras Públicas.

Pide el rechazo del recurso de protección, en todas sus partes, con expresa condena en costas.

Acompaña: 1. Recurso de Protección interpuesto por don nombre reservado a favor de don nombre reservado, número de ingreso 27012-2017; 2. Sentencia de l. Corte de Apelaciones de Santiago causa número de ingreso 27012-2017 de fecha 11 de agosto de 2017, que rechaza recurso de protección; 3. Sentencia de Excelentísima Corte Suprema Rol 38.079-2017 de fecha 17 de octubre de 2017, que confirma sentencia de l. Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 11 de agosto de 2017; 4. Oficio Ord. Nº 4308, de fecha 3 de abril de 2017; 5. Decreto MOP Nº 950, de fecha 29 de agosto de 2003; 6. Decreto MOP Nº 1053, de fecha 29 de septiembre de 2003; 7. Planos de expropiación; 8. Inscripción del dominio de los lotes expropiados a nombre del Fisco de Chile en el Conservador de Bienes Raíces de Casablanca. 9. Acta de inspección de fecha 12 de abril de 2017, del Inspector Municipal; 10. Acta de constancia de fecha 12 de abril de 2017, de notificación a don nombre reservado, recurrente; 11. Acta de Lista de Asistentes Participación Ciudadana, de fecha 12 de abril de 2017, en que participan Carabineros de Chile, la l. Municipalidad de Curacaví y personal de la Inspección Fiscal, suscrita una vez que, habiéndose intentado informar al recurrente incluso con la fuerza pública, ello no fue posible. 12. Acta de reunión, de fecha 9 de marzo de 2017, reunión en terreno km 54,2 Curacaví - Ruta 68.

CUARTO: Que la materia planteada no es susceptible de ser solucionada por la presente vía, esto es, la acción cautelar de derechos constitucionales, particularmente porque el recurrente no es titular de un derecho indubitado sin que pueda constituirse en una instancia de declaración de derechos, requiriéndose necesariamente para ello un juicio de lato conocimiento.

QUINTO: Que, por lo dicho precedentemente, se hace innecesario entrar a pronunciarse sobre las Garantías Constitucionales que se dicen vulneradas y referidas a la de los Nos. 2, 3 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la república, y por lo mismo se omitirá todo pronunciamiento a este respecto.

SEXTO: Que, por lo demás se ha hecho una detallada relación de todos los antecedentes hechos valer en la causa y teniendo especialmente en consideración que los hechos puestos en conocimiento de esta Corte, ya han sido conocidos y resueltos por la I. Corte de Apelaciones de Santiago y confirmados, en todas sus partes, por la Excma. Corte Suprema, solo procede resolver como se dirá a continuación.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, con expresa condena en costas, la acción constitucional deducida por don Víctor Marcelo Toledo Machuca, en favor de don nombre reservado, y en contra del Ministerio de Obras Públicas, por no haber tenido motivo plausible para ejercer una acción que ya había sido conocida y resuelta conforme a derecho.

Redacción de la Abogado Integrante señora Montt.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Rol N° 6025-2017 REC. PROT.