Protección contra este el abogado Felipe Mellado

Dejo constancia que alegó por el recurso el abogado Juan Cruz y en contra de este el abogado Felipe Mellado. San Miguel, 18 de enero de 2021.

San Miguel, dieciocho de enero de dos mil veintidós.

Al folio 3054: Téngase presente.

Al folio 3064: A lo principal: Téngase presente; al primer y segundo otrosí: A sus antecedentes.

Vistos:

Comparece don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado en representación de nombre reservado, asistente social, domiciliada en domicilio reservado quien deduce recurso de protección en contra del nombre reservado. nombre reservado, persona jurídica representada por su director, don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, quien dictó de forma ilegal y arbitraria la Resolución Tra N°110229/80/2021 de 4 de octubre de 2021, que declaró vacante el cargo por salud incompatible, afectando sus derechos y garantías consagrados en los numerales 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Funda su acción en la circunstancia de desempeñarse en el aludido hospital desde el 21 de noviembre de 2011, en calidad de coordinadora de la Oficina de Información, Reclamos y Sugerencias, como funcionaria de planta grado Nº13, con una remuneración variable que en los últimos tres meses en que prestó servicios promedió $1.542.155. Explica que siempre fue calificada en la lista Nº1 “distinción”, salvo en los años 2019 y 2020 en que fue calificada en la lista Nº2 “buena”.

Sostiene que el 25 de octubre pasado se le notificó la resolución recurrida que declaró vacante su cargo por salud incompatible, disponiendo el cese de sus funciones. Indica que el fundamento de la decisión se basó en el uso de licencias médicas por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, señalando que las licencias médicas abarcaron un total de 301 días, sin especificar periodos. Añade que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Subcomisión Sur Oriente, por resolución exenta de 25 de agosto de 2021, determinó que la recurrente tenía un estado de salud recuperable.

Asevera que al día siguiente del término de su última licencia médica, esto es, el 24 de noviembre del 2020 se reincorporó a sus funciones, prestando servicios en forma continua e ininterrumpida desde aquél entonces, hasta la fecha del cese de sus funciones verificándose, en consecuencia, la declaración de vacancia casi un año después de su reincorporación.

Alega que el acto recurrido es ilegal toda vez que contraviene el artículo 151 inciso 3º de la Ley N° 18.834, al haber declarado vacante su cargo por salud incompatible, siendo ésta recuperable según lo establecido por el COMPIN. Arguye que para declarar la vacancia de un cargo publico por salud incompatible, es necesario que la COMPIN, organismo técnico capacitado para calificar el estado de salud de la recurrente, no haya establecido en su resolución la recuperabilidad de la salud del funcionario, cuestión que no se ha verificado en este caso. Reclama que el acto es, además, arbitrario ya que fue dictado casi un año después de que la actora se reincorporó al hospital, sin que exista ningún fundamento que justifique la declaración de vacancia después de tanto tiempo, estimando que esta situación generó en la recurrente una legitima expectativa de permanecer en su cargo.

En seguida sostiene que se han amagado las garantías consagradas en los numerales 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República; al desvincularla transcurrido casi un año de su reincorporación a sus funciones.

Solicita se acoja el recurso y declare que la Resolución TRA N°110229/80/2021 de 4 de octubre de 2021, es arbitraria e ilegal dejándola sin efecto y ordene a la recurrida reincorporar a sus funciones a la actora, en la misma calidad, grado y funciones que desempeñaba al momento de la declaración de vacancia de su cargo, pagar sus remuneraciones por el periodo comprendido entre su desvinculación y la fecha en que se haga efectiva su reincorporación, en razón de $1.542.155 mensuales, o en subsidio la que esta Corte estime conforme a derecho, con costas.

Informan al tenor del recurso nombre reservado y Felipe Mellado Montoya en representación de la recurrida solicitando el rechazo de la presente acción constitucional, con costas.

Sostienen que la recurrente declara padecer depresión, trastorno de ansiedad generalizada y trastorno de adaptación según consta de los informes médicos que acompañan a su presentación. Señalan que la actora presentó licencias médicas entre los años 2020 y 2021, según consta en el informe de ausentismo, no siendo efectivo que se hubiese reincorporado a sus funciones el 24 de noviembre de 2020 para prestar servicios de forma ininterrumpida y continua, toda vez que con posterioridad a esa fecha y durante el año 2021 siguió presentando licencias médicas. Sostienen que entre el 11 de marzo de 2020 y el 29 de septiembre de 2021 estuvo con licencia médica 301 días, de los cuales 58 corresponden al año 2021.

Afirman que el 25 de agosto de 2021 mediante resolución exenta Nº137/238/2021 la comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Subcomisión Sur Oriente evaluó los antecedentes médicos y administrativos de la actora y resolvió que presenta un estado de salud recuperable. Explican que con el mérito de dicha resolución, la recurrida dictó la resolución impugnada de 4 de octubre de 2021, declarando vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible.

Indican que el artículo 151 del DFL 29 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº18.834 sobre Estatuto Administrativo otorga al Jefe Superior del servicio la facultad para declarar el cese de funciones por salud incompatible con el desempeño del cargo, por haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a 6 meses en las últimos 2 años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Afirman que el acto impugnado no es ilegal ni arbitrario, puesto que se sustenta en la norma referida, que permite al director del hospital declarar la vacancia del cargo por salud incompatible cuando se cumplen dos supuestos legales, a saber, que la funcionaria haga uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a 6 meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; y que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez evalúe e informe respecto de la condición de irrecuperabilidad de la salud del funcionario y que no le permite desempeñar el cargo. Destacan que cualquier indicio de arbitrariedad debe ser descartado por cuanto la resolución cuestionada ha sido dictada por una autoridad de la administración del Estado en ejercicio de sus atribuciones legales, cumpliendo los supuestos legales que autorizan el empleo de la atribución y con las instrucciones específicas dictadas por la Contraloría General de la República. Añaden que el acto tampoco puede ser tildado de arbitrario, ya que fue dictado con posterioridad a la resolución de la COMPIN, no siendo efectivo que la recurrente se reincorporara en noviembre de 2020 para desempeñar sus funciones de manera continua e ininterrumpida, según consta de las licencias médicas que se acompañan, siendo la última de ellas de 29 de septiembre de 2021.

Estima que la recurrente reconoce que no tiene salud compatible con el cargo y que las prolongadas licencias médicas presentadas durante los años 2020 y 2021 permiten constatar dicha circunstancia.

Finalmente, sostiene que no ha privado, perturbado o amenazado las garantías constitucionales que invoca la recurrente, concluyendo que la presente acción de protección constituye una cuestión de lato conocimiento que no debe ser resuelta en sede de protección constitucional ya que los derechos invocados resultan cuestionables, sin que pueda constatarse una violación con el solo relato de la actora.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurso de protección, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, tal como lo ha sostenido reiteradamente nuestra jurisprudencia, constituye jurídicamente una acción de naturaleza tutelar, destinada a adoptar medidas de resguardo para restablecer el imperio del Derecho en el evento de haberse vulnerado el libre ejercicio de las garantías constitucionales que en esa misma disposición se enumeran, ante un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, dificulte, entorpezca o perturbe dicho ejercicio.

Segundo: Que, como se desprende de lo anterior, y según se ha señalado en fallos anteriores, a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley; o arbitrario, es decir, sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón; y que provoque alguna de las efectos o consecuencias que se han indicado, perjudicando o menoscabando una o más de las garantías constitucionales protegidas, aspecto que resulta esencial y necesario para el estudio y decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Asimismo, resulta importante destacar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deban concurrir de manera copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría concurrir ambas condiciones a la vez.

Tercero: Que el acto en contra del cual se recurre es la resolución TRA Nº110229/80/2021, mediante el cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible.

La cuestión que corresponde resolver es si la autoridad tenía la facultad de declarar la vacancia del cargo y si dicha facultad se ejerció de manera razonada y fundada, y en consecuencia no vulneró garantía alguna, no obstante existir una resolución del COMPIN de salud recuperable.

Cuarto: Que de acuerdo al mérito de los antecedentes que obran en autos, es un hecho no controvertido que las licencias médicas presentadas por la recurrente se extienden por un lapso superior a 6 meses, continuos o discontinuos, en un plazo de 2 años.

Quinto: Que el artículo 146 de la Ley N° 18.834 dispone: "El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: (...) c) Declaración de vacancia". Por su parte, el artículo 150 establece: "La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo (...)".

A su turno, el artículo 151 prescribe: "El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El Jefe superior del servicio para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo".

Finalmente, el artículo 152 prescribe: "Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador".

Sexto: Que para resolver, se hace necesario diferenciar entre salud irrecuperable y salud incompatible del funcionario, situaciones que son tratadas de manera diferenciada por el legislador y que en consecuencia generan hipótesis distintas al momento de considerar la posibilidad de declarar la vacancia del cargo por salud incompatible y para lo cual deben concurrir, según las normas pertinentes, los siguientes requisitos copulativos, a saber:

a)

Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean éstas continuas o no;

b)

Que las licencias tengan y se inscriban temporalmente en los dos últimos años;

c)

Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicio, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad;

d)

Que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por la COMPIN competente.

Séptimo: Que el uso de licencias médicas por patología común por un tiempo y periodo determinado, y la declaración del COMPIN en cuanto a que la salud es recuperable, por aplicación del artículo 151 de la Ley Nº18.834, como ocurrió en el caso en análisis, habilita a la autoridad respectiva para ejercer la facultad de desvincular a la funcionaria por salud incompatible con el cargo, al menos con las funciones desempeñadas y para las cuales fue contratada, lo que trasunta el sentido de la norma, ya que por el contrario, carecería de eficacia práctica.

Octavo: Que, de los antecedentes de autos es posible concluir que el acto recurrido no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en la citada normativa; pero, sin perjuicio de que la expresión de los motivos formales por los que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que sirve, no resulta suficiente para cumplir con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, puesto que no se indica ni explican los motivos por los cuales, no obstante haberse constatado que su salud era recuperable, la autoridad considera que ésta es incompatible con el cargo que ejerce, como tampoco cuáles serían las circunstancias que le impedirían ejercer el cargo con propiedad, nada de lo cual se esboza siquiera en el decreto impugnado, más aún si se tiene en consideración el hecho que al momento de serle notificado el acto impugnado, estaba ejerciendo las funciones para las que fue contratada.

Noveno: Que lo que se viene razonando permite concluir que es necesario que el acto administrativo no sólo sea legal, sino que el ejercicio de la facultad sea fundada, de modo que se avenga con la razón y no con un mero capricho de quien exhibe la potestad respectiva.

Décimo: Que en consecuencia, si bien la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional, ésta debe necesariamente soportar un cierto estándar de fundamentación para que no se divise arbitrariedad en su ejercicio, lo que en la especie no acontece.

Undécimo: Que la motivación del acto administrativo es un elemento esencial del mismo y un requisito indispensable que debe encontrarse siempre presente en su contenido. Esta motivación no basta que sea formal, vaga o descriptiva, sino, todo lo contrario, debe ser precisa, considerar el mérito del caso concreto y acompañar los antecedentes y circunstancias que le sirvan de contexto. Así lo ha entendido la Excma. Corte Suprema en reiterada y consistente jurisprudencia (Rol N° 27.467-2014; Rol N° 58.971-2016; Rol N° 27.467-2014 y Rol N° 58.971-2016). En este mismo sentido dicha magistratura ha llegado a sostener que una motivación “meramente formal” incluso puede llegar a implicar arbitrariedad o ilegalidad (Rol N° 27.467-2014). También esta Corte se ha pronunciado de la misma manera (Nº5293-2021-Protección).

Duodécimo: Que en la especie, el acto recurrido, se basó exclusivamente en el tiempo de duración de las licencias médicas de la recurrente sin aportar ningún otro antecedente respecto de su salud que permita fundar su decisión, más allá de la formal enunciación de la normativa pertinente lo que bajo ningún respecto satisface la necesidad de fundamentación antes aludida.

De esta manera, si bien es cierto que la autoridad recurrida actuó ejerciendo las facultades que la ley le otorga, no puede sino concluirse que dicha actuación es arbitraria al no contener fundamentación para tomar tal decisión, lo que deja en la indefensión a la funcionaria, ya que ésta no puede saber cuál es la razón por la que se declara que tiene una salud incompatible con el cargo.

Décimo tercero: Que la resolución en contra de la cual se reclama es susceptible de afectar el derecho de igualdad ante la ley consagrado en el N°2 del artículo 19 de la Constitución Política, esto es, la igualdad ante la ley, por cuanto toda decisión de la autoridad administrativa que afecte a un o una ciudadana de este país debe encontrarse debidamente fundada, como lo ordenan los artículos 11, inciso 2° y 41° inciso 4° de la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo, lo que no ha ocurrido en el presente caso, por lo que la acción constitucional deducida debe ser acogida en los términos que se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y de conformidad y lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se acoge el recurso de protección deducido a favor de doña nombre reservado, en contra del nombre reservado. nombre reservado, y se deja sin efecto la resolución TRA Nº110229/80/2021 de 4 de octubre de 2021, debiendo la recurrida reincorporar a la actora al hospital y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso.

Acordada la decisión con el voto en contra de la Fiscal Judicial Troncoso Bustamante quien estuvo por rechazar la acción intentada teniendo presente que:

a. Que la recurrida ha hecho uso de una potestad discrecional, la cual sólo puede ser ejercida con fines públicos, pues de lo contrario se incurre en la denominada desviación de fin o poder, pudiendo esta sede ejecutar un control de mérito de tal decisión.

b. Tal control judicial del ejercicio de la facultad discrecional se proyecta en varios sentidos: a) que el acto cumpla con las exigencias previstas en la ley, cuestión que determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza; b) que la Administración ejerza sus atribuciones con razonabilidad y de manera fundada; c) que la medida impuesta sea proporcional a la falta y sea establecida por la ley en forma previa a los hechos (proporcionalidad, legalidad y tipicidad); y d) que la facultad discrecional sea ejercida con fines públicos, sin incurrir en la desviación de fin o poder. Con todo, la ponderación de los hechos corresponde primariamente a los órganos de la Administración activa.

c. Que en este caso el acto impugnado no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley N° 18.834; tampoco es arbitrario puesto que expresa los motivos por las que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que sirve, cumpliendo con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos. En consecuencia, el ejercicio de la referida potestad la recurrida se ha limitado a emplear debidamente una facultad discrecional, sin que se divise arbitrariedad en su ejercicio que permita a esta Corte intervenir en la forma que se ha requerido.

Comuníquese, regístrese y en su oportunidad, archívese.

N° 5885-2021-Protección Pronunciada por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por las ministras Sylvia Pizarro Barahona y Adriana Sottovia Giménez y la Fiscal Judicial Carla Troncoso Bustamante.