nombre reservado con DEPARTAMENTO DE EXTRANJERIA Y MIGRACION DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PUBLICA DE CHILE

Certifico que se anunciaron y alegaron en la Primera Sala, por el recurso de protección el abogado señor Joaquín Contreras y contra el mismo el abogado señor Rodrigo Oses. San Miguel, 23 de febrero de 2022. Javiera López Ossandón, relatora suplente.

San Miguel, veintitrés de febrero de dos mil veintidós.

A los escritos folio N° 9.214, 9.318, 9.320, 9.323, 9.326 y 9.411: A todo, téngase presente y a sus antecedentes.

Vistos y teniendo presente:

1º) Comparece don nombre reservado Abogado, por sí y a favor de nombre reservado, de nacionalidad venezolana, cédula de identidad para extranjeros N° RUT reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, Región Metropolitana, quien recurre de protección en contra del Departamento de Extranjería y Migración dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública representado legalmente por don nombre reservado, en contra de notificación código de trámite No 141458836, de fecha 25 de octubre de 2021, que deniega el avance de solicitud de permanencia definitiva por considerar que el certificado de antecedentes penales del país de origen se encuentra sin legalización o no ha sido apostillado en el país de origen, acto administrativo arbitrario, al infringir el principio de igualdad ante la ley, conforme lo preceptuado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República.

Indica que la persona por quien recurre, de nacionalidad venezolana, luego del vencimiento de su visa temporaria se somete al proceso de multa, y con fecha 08 de abril de 2019 solicitó el beneficio de permanencia definitiva, recibiendo el 25 de octubre de 2021 notificación del código de trámite No 141458836, donde se le informa que su solicitud se encuentra incompleta o insuficiente debido a que el certificado de antecedentes penales del país de origen que fuera acompañado, se encuentra “sin legalización o no ha sido apostillado en el país de origen”, en razón de lo cual se le otorga un plazo de 5 días hábiles para que subsane dicha situación.

Precisa, que el reparo que se realiza a la recurrida corresponde a que es imposible de cumplir lo requerido en el plazo otorgado, si se considera para ello el tiempo de tramitación que se requiere para la obtención de un certificado de antecedentes en el país de origen de la extranjera solicitante y su posterior apostillado.

Añade que la acción arbitraria e ilegal por parte de la recurrida, en cuanto a denegar el avance de solicitud de permanencia definitiva por considerar que el certificado de antecedentes penales del país de origen se encuentra sin legalizar o apostillar, siendo que los mismos fueron debidamente acompañados por la recurrente en la solicitud formulada, otorgando un plazo por demás insuficiente para cumplir con lo requerido, lo que deja en completa incertidumbre a la recurrente, vulnerando su derecho a la igualdad ante la ley previsto en el artículo 19 numeral 2 de la Constitución Política de la República al otorgarle a la recurrente un trato desigual con respecto a otros solicitantes, que encontrándose en iguales circunstancias, se les ha dado un plazo para subsanar su solicitud de permanencia definitiva de hasta 30 días.

Pide, en definitiva, se acoja el recurso, ordenando que se otorgue a la recurrente una ampliación del plazo para que pueda dar cumplimiento al requisito solicitado por la recurrida, y no permitir que quede en situación irregular, para finalmente dar continuidad a su solicitud de permanencia definitiva.

2º) Informando el recurso, el Departamento de Extranjería y Migración solicita el rechazo en todas sus partes de la presente acción constitucional, por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de esa autoridad que pueda afectar en forma alguna los derechos fundamentales del recurrente.

Precisa, que con fecha 08 de abril de 2019, la extranjera solicitó el beneficio de permanencia definitiva y que al tratarse de una solicitud de visación, correspondía aplicar las reglas de procedimiento contenidas en los artículos 125 y siguientes del Decreto Supremo N°597 que aprueba el Reglamento de la Ley de Extranjería, el Decreto Ley N°1.094. En el marco de este proceso, con fecha 25 de octubre 2021, se notifica a la extranjera indicando que su solicitud estaba incompleta o insuficiente, otorgando plazo para subsanar, debiendo enviar copia de resolución que acredite que regularizó su situación migratoria en el país, mediante la sanción migratoria respectiva y señalándole respecto del “Certificado de antecedentes del país de origen Sin Legalizar O Apostillado: El documento se encuentra sin la legalización (ante el consulado chileno en el país de origen y el Ministerio de Relaciones Exteriores) o no ha sido apostillado por el país respectivo”. También se le informa en la misma carta que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 31 de la Ley N°19.880, de Procedimientos Administrativos, tendría un plazo de 5 días hábiles, a partir de la fecha de recepción de esta notificación, para subsanar la falta o acompañar los documentos respectivos con el objeto de continuar con la tramitación de su solicitud. Si no lo hiciere en el plazo indicado, se le tendrá por desistido de su petición.”.

Agrega que, por Resolución Exenta del Servicio Nacional de Migraciones de fecha 23 diciembre 2021, se declara desistida solicitud de permanencia definitiva, por no dar cumplimiento a la solicitud de acompañar documentación faltante dentro del plazo otorgado, el cual resulta razonable para solicitar el certificado de antecedentes del país de origen con su respectiva apostilla.

Añade que la recurrente no hizo uso del recurso de reposición ante la autoridad migratoria, que se encuentra establecido en el artículo 59 de la Ley 19.880, así como tampoco solicitó la ampliación del plazo concedido de acuerdo a lo estipulado en el artículo 26 de la Ley 19.880, por lo que reitera que no existe acto ilegal o arbitrario alguno de parte de la autoridad, que vulnere los derechos de la actora.

3º): Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de protección de garantías constitucionales estatuido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo. Se trata, por consiguiente, de una acción de cautela de derechos garantizados a nivel constitucional cuya existencia sea indubitada y que se encuentren conculcados de manera suficiente para provocar la actividad jurisdiccional traducida en la adopción de medidas destinadas a restablecer el imperio de esos derechos amagados o perturbados en su legítimo ejercicio.

4º) Que, consecuentemente, es requisito indispensable de admisibilidad de la acción cautelar de protección la constatación de la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la carta fundamental;

5º) Que teniendo en consideración que el acto impugnado en el presente arbitrio por el actor es el hecho de haber concedido un exiguo plazo para la entrega del certificado de antecedentes de su país de origen, en su proceso de tramitación de Visa de Permanencia definitiva, sin embargo, consta que la recurrida dictó la Resolución Exenta N° 21517824, de fecha 23 de diciembre de 2021, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, mediante la cual hizo efectivo el apercibimiento del artículo 31 de la Ley 19.880.

6º) Que analizados los documentos acompañados a esta causa bajo los parámetros de la sana crítica, se desprenden los siguientes hechos:

a) El 8 de abril de 2019 la recurrente solicitó permiso de permanencia definitiva.

b) Mediante Comunicación N° Folio 141458836 de 25 de octubre de 2021, el Departamento de Extranjería y Migración notificó al recurrente que su solicitud de permanencia definitiva no reunía los requisitos legales, en atención a que no adjuntó la documentación que se individualiza, teniendo un plazo para subsanarla de 5 días, conforme lo dispone el artículo 31 de la Ley N° 19.880.

c) Por Resolución Exenta N° 21517824 de 13 julio de 2021, se comunicó a la actora que se le tuvo por desistida de su solicitud de permanencia definitiva al no haber subsanado la falta de documentos requeridos por la autoridad en el plazo señalado.

7º) Que, de acuerdo a la normativa vigente a la época de realizarse la solicitud de esta causa, es pertinente recordar que, según el artículo 41 del Decreto Ley N° 1094 de 1975, inserto en el párrafo 5° titulado de la Permanencia Definitiva: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. Este permiso se otorgará por resolución del Ministerio del Interior”.

A su vez, el artículo 127 del Reglamento de la Ley de Extranjería, contenido en el Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, establece que: “A las solicitudes de visación de residentes, cambios o prórrogas de las mismas y permanencia definitiva, deberán acompañarse: 1. Certificado de antecedentes para fines especiales; 3. Dos últimas declaraciones de impuesto a la renta; boletas y/o facturas de los últimos tres meses, todo ello, cuando corresponda; 4. Pasaporte, y 5. Documento fundante de la petición. Entre éstos podrá exigirse según corresponda: Contrato de trabajo; certificado de matrícula; asistencia o sustento económico; certificados de depósitos bancarios; declaración jurada de capital; certificados de vínculos familiares y expensas; escrituras protocolizadas, autorizaciones para operar en zonas francas; certificados de inversión; acreditaciones de órdenes o congregaciones religiosas responsables del extranjero; certificaciones de empresas, entidades o instituciones patrocinadoras del ingreso, y/o responsables de sus actividades en el país, etc.

El Ministerio del Interior, previo a otorgar los permisos de residencia señalados en el inciso primero, verificará que el extranjero haya cumplido la inscripción establecida en el artículo 103, según corresponda. Asimismo, podrá establecer requisitos especiales y exigencias documentales complementarias que permitan efectuar una adecuada selección de los extranjeros requirentes de dichos permisos. A tal fin dictará las instrucciones que sean necesarias”.

Para estos efectos, el Ministerio del Interior y Seguridad Pública dictó la Circular N° 11 de 9 de abril de 2019, que implementa un nuevo sistema de carácter electrónico, denominado “simple”, para gestionar diversas solicitudes relativas a materias de extranjería e inmigración, entre ellas, la de permanencia definitiva, incorporando como nuevo requisito de admisibilidad de la solicitud de permanencia, el certificado de antecedentes penales del país de origen del peticionario, debidamente legalizado o apostillado;

8º) Que, del mérito de los antecedentes que constan en el expediente electrónico, apreciados conforme con las reglas de la sana crítica, resulta posible establecer para los efectos de la presente acción cautelar que el recurrente acompañó, durante la tramitación del recurso, el certificado de antecedentes penales de su país de origen, emitido con fecha 27 de octubre de 2021, debidamente apostillado con fecha 8 de noviembre de 2021, circunstancia que, pese a la deficiencia inicial con respecto a ese documento, muestra que el mismo sí existe.

9º) Que en la apreciación de esta Corte, para resolver el presente recurso es insoslayable considerar que el plazo de cinco días –que la recurrida reconoce haber otorgado- es innegable y notoriamente exiguo para que un extranjero en Chile requiera y gestione en su país de origen un documento oficial, el que luego debe apostillar para ser incorporado a la tramitación administrativa que mantiene pendiente con una solicitud de permanencia definitiva, incoada –también es relevante de considerar- más de dos años antes. En efecto, en un contexto de hechos públicos y notorios derivados de la pandemia global por el nuevo Coronavirus, Covid-19, a la que cabe añadir las demoras o complejidades propias de la tramitación en el país de origen, según se expone en el recurso, no cabe una conclusión diversa a la insuficiencia de ese plazo de cinco días.

Por ello es que lo apropiado y prudente habría sido conceder a la actora un término que hubiese posibilitado a una persona en similares condiciones a las suyas obtener el documento requerido y cumplir con lo que la autoridad migratoria le solicitaba. Al no haber sido así, la determinación de la entidad recurrida aparece carente de la debida razonabilidad y proporcionalidad, con infracción a la garantía de igualdad ante la ley, asegurada en el artículo 19, número 2, de la Constitución Política de la República;

10º) Que, asimismo, amerita ser puesto de relieve que el largo tiempo transcurrido desde el inicio de la tramitación administrativa a la que tocan estos autos, sin mayores avances para la solicitante de permanencia definitiva, compromete las prescripciones normadas para la Administración normadas en los artículos 24, 27 y 31, todos de la Ley 19.880;

11º) Que así, dado que la recurrente ha evidenciado contar con un documento con características de mejor actualidad y formalidades que aquel presentado en su oportunidad, se hace pertinente que esta Corte adopte una medida que remedie la situación que se ha reseñada en los dos motivos inmediatamente precedentes;

12º) Que, por consiguiente, se hará lugar al recurso en estudio en los términos que en seguida se puntualizarán en lo resolutivo.

Y de conformidad, además, con lo preceptuado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema que rige la materia, se acoge, sin costas, el recurso de protección deducido a favor de nombre reservado, sólo en cuanto se ordena a la autoridad recurrida proseguir con la tramitación de la solicitud de permanencia definitiva iniciada por la recurrente el 8 de abril de 2019, debiendo para ello dictar los actos administrativos que en derecho correspondan, en el plazo de cinco días desde que esta sentencia quede ejecutoriada, otorgando a la señora nombre reservado un plazo no inferior a treinta días hábiles para acompañar la documentación que aún haga falta para continuar el trámite de la solicitud de permanencia definitiva materia de esta causa.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

N° 5819-2021 Protección.- Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por las ministras señora María Teresa Díaz Zamora, señora Alejandra Pizarro Soto y señora Celia Olivia Catalan Romero.