nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE LO ESPEJO

nombre reservado, diecinueve de abril de dos mil veintidós.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que el 10 de enero de 2022, comparecen las abogadas Ana Eugenia Fullerton Castro y Makarena García Dinamarca, domiciliadas en domicilio reservado, nombre reservado, y recurren de protección en representación de nombre reservado, psicóloga, domiciliada en domicilio reservado de nombre reservado, en contra de la Municipalidad de Lo Espejo, representada legalmente por su alcaldesa Javiera Reyes Jara, ambas con domicilio en domicilio reservado, por el acto que estiman ilegal y arbitrario consistente en el Decreto Alcaldicio N° 4720 de 13 de diciembre de 2021, notificado el 14 del referido mes y año, mediante el cual se declaró vacante el cargo de la afectada por salud incompatible con el mismo, el que, en su concepto, vulnera las garantías consagradas en el artículo 19 Nos. 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Exponen que el 1 de febrero de 2014, la afectada comenzó a prestar funciones a plazo fijo a la Municipalidad recurrida como psicóloga, Categoría B, Nivel 12, con una jornada de 44 horas semanales, contratación que se renovó continua y sucesivamente hasta el 14 de diciembre de 2021, fecha en que le notificaron la vacancia de su cargo por salud incompatible. Refieren que en el desempeño de sus funciones que describen, siempre fue bien calificada, siendo evaluada con 95 puntos, lista 1, en su calificación del año 2021. Agregan que en el año 2018 la madre de la funcionaria falleció producto de la enfermedad de Creutzfeldt-Jakob, patología que consiste en un trastorno cerebral degenerativo que provoca demencia y muerte, estableciéndose que el origen de la enfermedad era hereditario, por lo que junto a sus hermanos se realizaron estudios genéticos, los que, en su caso, determinaron un 98% de posibilidades de padecerla. Señalan además que a fines del año 2018 la recurrente quedó embarazada de su segundo hijo que nació el 30 de julio de 2019 y en su descanso postnatal y postnatal parental comenzó a experimentar gran angustia, vivenciando recién el duelo por la pérdida de su madre, iniciando terapia con un psiquiatra y tratamiento farmacológico por seis meses como mínimo, siendo diagnosticada con una depresión moderada. Exponen que a raíz de este cuadro depresivo se le extendieron licencias médicas desde el 14 de enero de 2020 hasta el 21 de agosto de 2020, retomando sus funciones el 24 de agosto de 2020.

Indican que la recurrida solicitó a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez que evaluara el estado de salud de la funcionaria a fin de determinar su recuperabilidad, la que mediante Resolución Exenta N° 141636 de 12 de julio de 2021 resolvió que presentaba un estado de salud recuperable. Esgrimen que las licencias otorgadas obedecieron a una situación puntual de la cual se ha recuperado en forma total e incluso fue calificada en lista 1, distinción, en el periodo 2021, reincorporándose a trabajar hace un año tres meses, por lo que no se vislumbran los fundamentos de la recurrida para estimar que su salud sería incompatible con sus funciones, en los términos expresados en el Decreto Alcaldicio N° 4720 de 13 de diciembre de 2021. Refieren que el acto recurrido se limita a señalar que esta determinación se debe únicamente a la circunstancia de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a los seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, es decir, se respalda en el ejercicio de la facultad discrecional dispuesta en el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales al alcalde en sus artículos 147 letra a) y 148. Señalan que contar con discrecionalidad no equivale a poder ejercer la prerrogativa indicada en forma arbitraria, que es lo que, en su concepto, se ha hecho en este caso, ya que sólo se tuvo en consideración la cantidad de días de licencias médicas, sin efectuar algún peritaje o informe con el objeto de evaluar la compatibilidad que tenía con el cargo ni haber sido citada por la comisión de ausentismo, como tampoco se tuvo presente que la funcionaria ya se había reincorporado hace más de un año a sus funciones. Indican que la intención legislativa al momento de establecer la obligatoriedad del informe de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, resultando vinculante sus resultados, por lo que al haberse declarado un estado de salud recuperable no sería posible aplicar la causal del artículo 148 de la ley 18.883. Esgrimen que atendido que el ordenamiento jurídico no establece una etapa previa a la declaración de salud incompatible con el cargo, en la que el funcionario pueda ser oído y ejercer su derecho a defensa, la diligencia en la fundamentación de quien ejerce la mentada potestad discrecional se torna especialmente relevante, pues no todas las situaciones en que se hayan expedido seis meses de licencia en un periodo de dos años son iguales. Citan jurisprudencia en respaldo de su postura y reclaman que el actuar de la recurrida, al carecer de la fundamentación necesaria se erige en una actuación arbitraria que vulnera la garantía constitucional contemplada en el numeral 1 del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es, el derecho a la integridad psíquica de la actora, quien vio afectado su futuro económico y laboral por una decisión desprovista de una razón atendible. Asimismo, sostienen que el acto recurrido perturba el derecho de igualdad ante la ley, consagrado en el numeral 2 de la misma disposición constitucional, toda vez que en casos similares en los que funcionarios con salud recuperable han hecho uso por un periodo superior a seis meses en los últimos dos años, no se ha declarado la vacancia de sus cargos. Por último, refiere que se vulnera el derecho de propiedad previsto en el numeral 24 del artículo ya citado, que la Constitución reconoce sobre los intereses anexos a su empleo, a saber, el derecho de mantener su contrato.

Piden que se deje sin efecto el decreto impugnado y se reincorpore a la funcionaria a su cargo, con costas.

Segundo: Que la abogada Jimena Pérez Saldivia en representación de la Municipalidad de Lo Espejo, evacuando el informe requerido, solicita el rechazo del recurso, con costas.

Refiere que la propia recurrente reconoce que se verificaron las hipótesis contempladas en los artículos 48 letra g) de la Ley 19.378 y 148 de la Ley 18.883, configurándose los elementos para que la Alcaldesa de la Municipalidad recurrida ejerciera la facultad de considerar los hechos como salud incompatible con el desempeño del cargo. Agrega que la acción de protección no es la vía idónea para impugnar el decreto alcaldicio N°4701 [sic] de 13 de diciembre de 2021, puesto que no se trata de un juicio declarativo de derechos. Añade que la recurrente tenía una amplia gama de recursos judiciales y administrativos a su disposición, los que no ejerció, dando cuenta de la falta de urgencia en la tutela pretendida y del carácter de dubitado de los derechos invocados.

Sostiene que aun cuando se estime que la presente acción es la vía idónea para impugnar el acto recurrido, de todas maneras debe ser rechazado ya que no incurre en los vicios de ilegalidad alegados. Al efecto, refiere que el decreto alcaldicio impugnado se encuentra fundado y cumple todos los requisitos que la ley y la doctrina le imponen, por lo que no se produce ilegalidad o arbitrariedad que afecte las garantías constitucionales invocadas. Añade que la alegación en cuanto a que la determinación de incompatibilidad del estado de salud de la funcionaria con el cargo, no se encuentra sustentado en algún peritaje o informe, no constituye un reproche legítimo ya que la declaración de salud incompatible e irrecuperable son situaciones jurídicas distintas, según dictámenes de la Contraloría General de la República que establecen como requisito de la declaración de vacancia en el cargo por salud incompatible, entre otros, que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por el Compin competente, requisito que se cumplió en el caso de autos.

Finalmente sostiene que las vulneraciones a las garantías constitucionales no son efectivas, toda vez que el decreto alcaldicio sólo ratifica una situación ya conocida por la recurrente a partir de la declaración de recuperabilidad de salud informada por la Compin, de forma que no se ha podido afectar su integridad psíquica. Añade que tampoco es efectivo que haya existido un trato desigual, ya que se procedió de la misma forma respecto de otros diez funcionarios de la salud municipal que cumplían los mismos requisitos que la recurrente. Por último refiere, que los derechos invocados por la recurrente no detentan la calidad de indubitados y por ello no se encuentran amparados por el derecho de propiedad.

Tercero: Que cabe recordar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Por consiguiente, constituyen presupuestos indispensables de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él-, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el referido artículo 20 de la Carta Fundamental.

Cuarto: Que como se advierte del recurso, el acto que se califica como ilegal y arbitrario es el Decreto Alcaldicio N° 4702 de 13 de diciembre de 2021, que declaró la vacancia del cargo que desempeñaba la recurrente por salud incompatible, no obstante concurrir una resolución de salud recuperable dictada por la Comisión de Medicina Preventiva respectiva.

Quinto: Que el artículo 144 de la ley N°18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, dispone: “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: [...] c) Declaración de vacancia…”. Por su parte, el artículo 147 establece: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo...”.

De lo anterior se sigue que son cuestiones distintas la declaración de salud irrecuperable y la de incompatibilidad con el cargo desempeñado, correspondiendo considerar esta última sólo cuando la salud haya sido declarada recuperable por el organismo pertinente. Por ello, han de desecharse las alegaciones de la recurrente en cuanto al hecho de no haber sido examinada por la COMPIN -cuya resolución no cuestionó- y a la experticia de la alcaldesa en materias de salud, puesto que la primera corresponde a un criterio técnico sobre la posibilidad de recuperarse o no la salud del funcionario, en tanto la segunda aplica un criterio administrativo, en su calidad de jefe del servicio.

Sexto: Que, a su turno, el artículo 148 del mismo texto legal prescribe: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Séptimo: Que para que tenga lugar la declaración de vacancia en el cargo por salud incompatible, deben concurrir entonces los siguientes requisitos copulativos:

a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean continuas o no;

b) Que las licencias tengan lugar en los dos últimos años;

c) Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicios, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad;

d) Que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por la Comisión de Medicina Preventiva competente.

Octavo: Que en la especie, se cumplen los requisitos antes referidos, habiéndose adoptado la decisión de declarar la vacancia del cargo que desempeñaba la recurrente de manera razonable y fundadamente, en un caso previsto por la ley y con el fin de precaver el debido servicio, al que está obligada la Administración. Para tal propósito, la ley contempla entre los requisitos de acceso a la función pública el de contar con una salud compatible con el cargo, condición que la recurrente ha dejado de cumplir, como lo demuestran los excesivos períodos de licencia médica que ha debido utilizar en los últimos dos años, debiendo su ausencia haber influido desfavorablemente en la labor permanente y continua a que están obligadas la Administración del Estado y las municipalidades, sea recargando el trabajo de otros funcionarios u obligando a proveer de suplentes que realicen aquél que a ella correspondía efectuar. Tal situación es la que se ha pretendido subsanar mediante el uso de las facultades que la ley ha conferido a la alcaldesa para declarar la vacancia del cargo, al haber perdido la funcionaria uno de los requisitos necesarios para desempeñarlo.

Noveno: Que el acto impugnado no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en el artículo 146 de la ley N° 18.883 y en la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; tampoco es arbitrario, puesto que expresa los motivos por los que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que sirve, cumpliendo con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado.

De esta manera, se constata que la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional sin que se divise arbitrariedad en su ejercicio, motivo por el cual el recurso de protección se rechazará.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso de protección interpuesto en favor de nombre reservado en contra de la Municipalidad de Lo Espejo.

Acordada con el voto en contra de la ministro señora Ana Cienfuegos Barros, quien estuvo por acoger la presente acción constitucional porque, a su parecer, el hecho de tratarse de una facultad discrecional de la alcaldesa hace necesario, además del cumplimiento de las condiciones objetivas para declarar la vacancia de un cargo, una fundamentación tal que permita vincular esos requisitos con las necesidades de la función específica desempeñada por la recurrente, lo que en la especie no se cumple, al carecer el acto impugnado de consideraciones relativas a la naturaleza de dicho cargo y a por qué la salud de la recurrente es incompatible con él, que es precisamente la situación que dota de contenido a la decisión.

Estima la disidente que la sola consideración de las facultades discrecionales de que está dotada la Administración -para casos en que se haya declarado recuperable la salud de la funcionaria- y la mención de jurisprudencia administrativa sobre situaciones similares, no resultan suficientes para estimar cumplida la exigencia de fundamentación requerida en el artículo 11 inciso segundo de la Ley N° 19.880, aplicable en la especie por disposición de su artículo 2°, lo que atenta contra la legalidad del decreto alcaldicio impugnado y torna arbitraria la decisión que contiene, al impedir a la interesada conocer los motivos específicos de la resolución que le atañe, sobre todo si se encontraba en pleno ejercicio de sus funciones desde un año tres meses antes de adoptarse la decisión.

Tal falta de fundamentación respecto de la situación específica de la recurrente impide distinguir su caso del de otros funcionarios, vulnerándose así, en opinión de la disidente, la garantía establecida en el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución Política, en términos que hacen necesaria la intervención de esta Corte para proteger su legítimo ejercicio, disponiendo se deje sin efecto el acto reclamado.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la ministra señora Ma. Catalina González Torres.

N° 58-2022 PROTECCIÓN.

Pronunciado por la Quinta Sala de esta Corte, integrada por las ministras señoras Ana Cienfuegos Barros, Carolina Vásquez Acevedo y M. Catalina González Torres.