nombre reservado con SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO SUR ORIENTE

CERTIFICO: Que se anunciaron, escucharon relación y alegaron por el recurso el abogado señor Carlos Molina y contra el recurso el abogado señor César Campos. San Miguel, 4 de abril de 2023. Sebastián Vergara de la Rivera, Relator. (Hora de inicio 09:35 am. - hora de término 10:57 am).

San Miguel, cuatro de abril de dos mil veintitrés.

Proveyendo escritos folios 13 y 14: Téngase presente.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que comparece Carlos Eugenio Molina Bastías, abogado, domiciliado en domicilio reservado, para interponer acción constitucional de protección en favor de nombre reservado, técnico paramédico, con domicilio en domicilio reservado, en contra de la Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente, representada legalmente por su Director, nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, con motivo de haber declarado vacante por salud incompatible, su cargo de técnico grado 21°, mediante Resolución TRA N°449/3/2023, de 11 de enero de 2023, acto que estima ilegal, arbitrario y vulneratorio de las garantías de igualdad ante la ley, libertad de trabajo, admisión a todas las funciones y empleos públicos y propiedad, aseguradas en el artículo 19 numerales, 2, 16, 17 y 24 de la Carta Fundamental.

Explica que con ocasión de su participación en un campeonato de fútbol en el Hospital Dra. Eloísa Díaz Insunza de La Florida, el 17 de mayo de 2018, el recurrente sufrió una fractura en su pierna que le significó mantenerse con licencia médica por 5 meses. Luego de retornar a sus funciones, el 30 de agosto de 2021 sufrió una lesión en el tendón de Aquiles que lo mantuvo imposibilitado de trabajar hasta el 1 de marzo de 2022, oportunidad en que retomó sus funciones de forma ininterrumpida hasta el 2 de febrero de 2023.

Refiere que salvó los periodos de reposo por licencia médica, prestó servicios como técnico paramédico en forma ininterrumpida para el Servicio de Salud Metropolitana Sur Oriente, entre el 12 de septiembre de 2016 y el 2 de febrero de 2023, primero, a honorarios, y a partir del 1 de diciembre de 2016, bajo la modalidad a contrata.

Indica que el 6 de febrero de 2023 fue notificado mediante carta certificada de la Resolución TRA N°449/3/2023, de 11 de enero de 2023 -con toma de razón por parte de Contraloría General de la República el 23 de enero de 2023- mediante la cual la recurrida declaró vacante su cargo por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continúo o discontinúo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud incompatible.

Argumenta que la actuación de la recurrida sería ilegal y arbitraria por cuanto no medio pronunciamiento desfavorable de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez evaluando la recuperabilidad de su salud en relación con el desempeño del cargo, según exige el artículo 151 del Estatuto Administrativo. Por el contrario, mediante Resolución Exenta N°137/523/2022, de 28 de octubre de 2022, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Seremi de Salud de Región Metropolitana, Subcomisión Sur Oriente, declaró que la salud del recurrente presenta un estado de salud recuperable, tornando la decisión de la recurrida en ilegal, arbitraria y vulneratoria de las garantías constitucionales indicadas.

Pide se acoja el recurso, dejar sin efecto la Resolución TRA N°449/3/2023, de 11 de enero de 2023 y ordenar la reincorporación del recurrente a su cargo y el pago de las remuneraciones y todo otro emolumento que le hubiere corresponde recibir, con costas.

Segundo: Que evacúa informe al tenor del recurso, César Campos Candía, abogado, en representación del Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente, solicitando el rechazo de la acción constitucional intentada.

Argumenta en primer término que la acción de protección resulta inadmisible atendido que, la naturaleza del asunto debatido, esto es, la desvinculación del señor nombre reservado y la existencia de una eventual irregularidad en la declaración de vacancia de su cargo, precisa de un procedimiento de lato conocimiento dotado de una etapa probatoria de la cual carece este procedimiento.

En subsidio, refiere no existir actor arbitrario o ilegal que vulnere las garantías constitucionales del recurrente. Indica que acorde a los artículos 146 letra c), 150 letra a) y 151 del Estatuto Administrativo el Jefe superior del servicio puede cesar a un funcionario de su cargo, previa declaración de vacancia, por considerar su salud incompatible con el desempeño del mismo, por haber hecho uso de licencia médica en un lapso continúo o discontinúo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Respecto a la exigencia establecida en el inciso tercero del artículo 151 antes referido, en orden a requerir, en forma previa al ejercicio de dicha facultad, un informe de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez respecto de la condición de recuperabilidad de la salud del respectivo funcionario, refiere, que dicho informe debe solicitarse y constituye un antecedente a considerar por el jefe superior del servicio al momento ejercer la facultad. Añade, no obstante, que el contenido del mismo no es vinculante, encontrándose facultada la autoridad administrativa para declarar la vacancia del cargo por esta causal aun cuando se cuente con un informe que declare un estado de salud recuperable. Refiere que ello ha sido sostenido reiteradamente por Contraloría General de la República, citando los dictámenes N°17.351, de 2018, N°22.266, de 2020 y N°33.241, de 2019.

Respecto a la situación particular del recurrente indica que el mismo ha hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses en los últimos dos años, tal como consta en su informe de ausentismo, adoptándose la decisión de declarar vacante su cargo conforme a la facultad antes referida, y cumpliendo previamente con los requisitos establecidos en el artículo 151 del Estatuto Administrativo.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales constituye una acción constitucional de urgencia destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos constitucionales que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe su ejercicio.

Cuarto: Que, por consiguiente, constituye presupuesto indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quienes incurren en él-, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el referido artículo 20 de la Carta Fundamental.

Quinto: Que como primera cuestión debe dejarse establecido, en relación a la alegación del recurrido de improcedencia de este recurso de protección, que esta será rechazada pues la circunstancia de que existan otros procedimientos para solucionar los conflictos existentes entre las partes, no obsta a la procedencia, en todo caso, de la presente acción constitucional, pues el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que ella puede interponerse sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Sexto: Que el acto que se estima arbitrario e ilegal es la Resolución TRA N°449/3/2023, de 11 de enero de 2023, que declaró la vacancia del cargo de la recurrente, por salud incompatible.

La cuestión que corresponde dilucidar es si el Director del Servicio de Salud tenía la facultad de declarar la vacancia del cargo, no obstante existir una resolución de la Compín de salud recuperable.

Séptimo: Que de acuerdo al mérito de los antecedentes que obran en autos, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, es posible tener por cierto los siguientes antecedentes de relevancia jurídica:

1.- nombre reservado prestó servicios en el Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente, entre el 12 de septiembre de 2016 y el 2 de febrero de 2023, primero, a honorarios, y a partir del 1 de diciembre de 2016, bajo modalidad a contrata.

2.- El recurrente hizo uso de licencias médicas por un lapso discontinuo superior a 6 meses en los últimos 2 años, a partir del 18 de enero de 2021.

3.-Por Resolución Exenta N°137/523/2022, de 28 de octubre de 2022, la Seremi de Salud, Región Metropolitana, Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, subcomisión Sur Oriente, declaró la salud del actor como recuperable.

4.- Resolución TRA N°449/3/2023, de 11 de enero de 2023, se declaró vacante el cargo por considerarse su salud incompatible con el desempeño del cargo al haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a los seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Octavo: Que el artículo 146 letra c) de la Ley N°18.834 establece que “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: (…) c) Declaración de vacancia” y el artículo 150 letra a) que “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: (…) a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo;…”

A su turno, el artículo 151 de la ley en análisis prescribe: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo." Noveno: Que para que tenga lugar la declaración de vacancia en el cargo por salud incompatible deben concurrir los siguientes requisitos copulativos:

a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean continuas o no;

b) Que las licencias tengan lugar en los dos últimos años;

c) Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicios, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad;

d) Que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por la Compín competente.

Décimo: Que de lo que viene de reseñarse, se desprende que la recurrida ha hecho uso de una potestad discrecional, la cual sólo puede ser ejercida con fines públicos, pues de lo contrario se incurre en la denominada desviación de fin o poder. Asimismo, los tribunales de justicia están habilitados para realizar un control de razonabilidad de la decisión, toda vez que no es admisible que una autoridad ejerza la facultad acudiendo al sólo capricho.

El control judicial del ejercicio de la facultad discrecional se proyecta en varios sentidos: a) que el acto cumpla con las exigencias previstas en la ley, cuestión que determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza; b) que la Administración ejerza sus atribuciones con razonabilidad y de manera fundada; c) que la medida impuesta sea proporcional a la falta y sea establecida por la ley en forma previa a los hechos (proporcionalidad, legalidad y tipicidad); y d) que la facultad discrecional sea ejercida con fines públicos, sin incurrir en la desviación de fin o poder. Con todo, la ponderación de los hechos corresponde primariamente a los órganos de la Administración activa.

Undécimo: Que es pertinente tener en consideración, además, que el acceso a la salud de los ciudadanos, representa un derecho garantizado en la Constitución Política de la República de Chile, el cual supone que los funcionarios que integran los Servicios de Salud, estén prontos a desempeñar las funciones que les corresponden. Es así como el Estado debe contar con el personal adecuado y disponible para el desarrollo de las labores que le son propias bajo el riesgo que, de así no hacerlo, incurrir en responsabilidades por falta de servicio, es decir, el principio de servicialidad consagrado en el artículo 1° de la Carta Fundamental en virtud del cual, la Administración del Estado debe cumplir las necesidades públicas en forma continua y permanente mediante los servicios públicos.

En este sentido, uno de los requisitos para acceder a la función pública es contar con una salud compatible con el cargo, ello en armonía con el objetivo de dicha labor que como ya se dijo es prestar el servicio de atención pronta y eficiente a los usuarios, lo que conforme a la situación fáctica descrita no aparece cumplida, pues el estado de salud del funcionario, no ha permitido sino que obstaculizado la labor permanente y continua a la está obligada la Administración del Estado. Es así, entonces, que la ley en cumplimiento de este principio, facultó al Jefe del Servicio a subsanar la situación a través de esta vía.

Duodécimo: Que, en consecuencia, es dable concluir que el acto impugnado no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley N°18.834; tampoco es arbitrario, puesto que expresa los motivos por las que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que sirve, cumpliendo con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.

De esta manera, se constata que la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional sin que se divise arbitrariedad en su ejercicio, motivo por el cual el recurso de protección debe ser desestimado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que rige la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado, en contra de Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

N°550-2023 Protección.

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