nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE LO ESPEJO

San Miguel, treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

A folios: 14912 y 14927: Téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que el 10 de enero de 2022 comparecen las abogadas doña Ana Eugenia Fullerton Castro y doña Makarena García Dinamarca, domiciliadas en domicilio reservado, en favor de doña nombre reservado, auxiliar de servicios, domiciliada en domicilio reservado, nombre reservado, quienes recurren de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, representada por su alcaldesa doña Javiera Reyes Jara, domiciliadas en domicilio reservado, nombre reservado, para obtener la invalidación del Decreto Alcaldicio Nº4695 de 12 de diciembre de 2021, que declaró vacante por salud incompatible el cargo servido por la afectada desde el 1 de agosto de 2014 como auxiliar de servicio de aseo, pues lo califican como un acto ilegal, arbitrario y lesivo de los derechos tutelados en el artículo 19 Nºs 1, 2 y 24 del texto fundamental.

Si bien reconocen que el acto por el que recurren encuentra su fundamento en facultades discrecionales del alcalde, cuestionan su razonabilidad. Refieren, sobre el particular, que la actora inició reposo laboral al padecer trastorno depresivo moderado con crisis de pánico e insomnio durante cuatro meses desde diciembre de 2019 y que tras concluirlo fue destinada al servicio de urgencia, donde desarrolló mayor ansiedad y sufrió nuevas crisis por el contexto de la actual pandemia, lo que conllevó a que tuviese que someterse a tres meses de tratamiento a fin de recuperar su funcionalidad, reintegrándose el 11 de noviembre de 2020.

Aseguran, entonces, que su reposo se originó en una situación puntual y que presenta un estado de salud recuperable, según Resolución Exenta Nº14664 de 12 de julio de 2021 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Metropolitana, dictada a requerimiento del municipio, por lo que arguyen que el acto por el que recurren conllevó la intranquilidad de la actora, al ver en peligro su estabilidad económica y laboral sin contar con la oportunidad previa de ser oída, además de ser tratada discriminatoriamente respecto de otros funcionarios que incurrieron en la misma situación sin sufrir la privación de su legítimo derecho a mantener su contrato;

Segundo: Que la abogada doña Jimena Pérez Saldivia por la recurrida informa y asegura que no incurrió en el actuar ilegal, arbitrario y lesivo atribuido a su respecto, pues obró con motivos y fundamentos suficientes en virtud de las competencias conferidas en los artículos 48 letra g) de la Ley 19.378 y 148 de la Ley 18.883 para la dictación del decreto cuestionado. Representa, además, la falta de urgencia para recurrir por esta vía cautelar de urgencia, pues la actora no instó por vías ordinarias para impugnar la legalidad del acto por el que se recurre. Afirma, entonces, la ausencia de derechos indubitados a tutelar y pide, en consecuencia, que se rechace con costas el recurso de protección intentado en su contra;

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República es una acción constitucional de naturaleza cautelar, destinada a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, mediante la adopción de las medidas que se juzguen necesarias, cuando el legítimo ejercicio de las garantías y derechos que en la citada disposición se enumeran, sufra privación, perturbación o amenaza por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales.

Por consiguiente, constituye presupuesto indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -contrario a la ley- o arbitrario -sujeto al capricho y no a la razón-, que ocasione alguna de los efectos precedentemente descritos;

Cuarto: Que, en la especie, el acto que se califica como ilegal y arbitrario es el Decreto Alcaldicio Nº4695 de 12 de diciembre de 2021, que declaró la vacancia del cargo de la recurrente por salud incompatible, no obstante concurrir una resolución de salud recuperable dictada por la Comisión de Medicina Preventiva respectiva. En consecuencia, debe esclarecerse si el órgano público recurrido obró conforme a derecho en el ejercicio de sus competencias;

Quinto: Que, en relación con la improcedencia alegada, se rechaza esta alegación, pues la existencia de otros procedimientos para resolver los conflictos de las partes, no obsta a la presente acción constitucional al tenor del artículo 20 de la Constitución Política de la República;

Sexto: Que, en cuanto al fondo de este asunto, debe considerarse que el artículo 144 de la Ley N°18.883 dispone: “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: (...) c) Declaración de vacancia”. Por su parte, el artículo 147 establece: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo (...)”.

A su turno, el artículo 148 prescribe: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.;

Séptimo: Que para que tenga lugar la declaración de vacancia en el cargo por salud incompatible deben concurrir los siguientes requisitos copulativos:

a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean continuas o no;

b) Que las licencias tengan lugar en los dos últimos años;

c) Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicios, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad;

d) Que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por la Comisión de Medicina Preventiva competente;

Octavo: Que, en la especie, se cumple adecuadamente con los requisitos antes referidos, habiéndose adoptado la decisión de declarar la vacancia del cargo que desempeñaba la recurrente de manera razonable y fundadamente, en un caso previsto por la ley y con el fin de precaver el debido servicio, al que está obligada la Administración. Para tal propósito, la ley contempla entre los requisitos de acceso a la función pública el de contar con una salud compatible con el cargo, condición que la recurrente ha dejado de cumplir, como lo demuestran los excesivos períodos de licencia médica que ha debido utilizar en los últimos dos años, sin que obste a ello la circunstancia de haberse desempeñado como auxiliar de servicios, puesto que su ausencia ha debido influir desfavorablemente en la labor permanente y continua a que está obligada la Administración del Estado, sea recargando el trabajo de otros funcionarios u obligando a proveer de suplentes que realicen aquél que a ella correspondía efectuar. Tal situación es la que se ha pretendido subsanar mediante el uso de las facultades que la ley ha conferido al alcalde para declarar la vacancia del cargo, al haber perdido la funcionaria uno de los requisitos necesarios para desempeñarlo.

Noveno: Que el acto impugnado no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley N°18.883 y en la Ley N°18.695 ; tampoco es arbitrario, puesto que expresa los motivos por los que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que sirve, cumpliendo con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N°19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.

De esta manera, se constata que la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional sin que se divise arbitrariedad en su ejercicio, motivo por el cual el recurso de protección se rechazará.

Y VISTOS, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto en favor de doña nombre reservado.

Acordada con el voto en contra de la ministro señora Ana Cienfuegos Barros, quien estuvo por acoger la presente acción constitucional porque, a su parecer, el hecho de tratarse de una facultad discrecional del alcalde hace necesario, además del cumplimiento de las condiciones objetivas para declarar la vacancia de un cargo, una fundamentación tal que permita vincular esos requisitos con las necesidades de la función específica desempeñada por la recurrente, lo que en la especie no se cumple, al carecer el acto impugnado de consideraciones relativas a la naturaleza de dicho cargo y a por qué la salud de la recurrente es incompatible con él, que es precisamente la situación que dota de contenido a la decisión.

Estima la disidente que la sola consideración de las facultades discrecionales de que está dotada la Administración -para casos en que se haya declarado recuperable la salud del funcionario- y la mención de jurisprudencia administrativa y judicial sobre situaciones similares, no resultan suficientes para estimar cumplida la exigencia de fundamentación requerida en el artículo 11 inciso segundo de la Ley N° 19.880, aplicable en la especie por disposición de su artículo 2°, lo que atenta contra la legalidad del decreto alcaldicio impugnado y torna arbitraria la decisión que contiene, al impedir a la interesada conocer los motivos específicos de la resolución que le atañe.

Tal resolución es susceptible de afectar la integridad síquica de la persona que, por motivos de salud, pierde el cargo que ha desempeñado por más de diez años; asimismo, su falta de fundamentación respecto de la situación específica de la recurrente impide distinguir su caso del de otros funcionarios, vulnerándose así, en opinión de la disidente, las garantías establecidas en los numerales 1° y 2° del artículo 19 de la Constitución Política, en términos que hacen necesaria la intervención de esta Corte para proteger su legítimo ejercicio, disponiendo se deje sin efecto el acto reclamado.

Comuníquese, regístrese y en su oportunidad, archívese.

Redacción de la ministro Sra. Cienfuegos.

Nº55-2022 Protección.

Pronunciado por la Quinta Sala de esta Corte, integrada por las ministras señoras Ana Cienfuegos Barros, Carolina Vásquez Acevedo y M. Catalina González Torres.