nombre reservado con CORPORACIÓN MUNICIPAL DE SAN MIGUEL.

San Miguel, a seis de julio de dos mil veintiuno.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

Primero: Que comparece doña nombre reservado, kinesióloga, domiciliada en domicilio reservado, quien recurre de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de San Miguel, representada por nombre reservado, alcalde, ambos domiciliados en domicilio reservado, y en contra de la Corporación Municipal de San Miguel, por don nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, en razón de los fundamentos que pasa a exponer.

Expresa que fue contratada por la corporación recurrida en el año 2015 para desempeñándose como kinesióloga en un programa para adultos mayores, labores que debía desarrollar en el CESFAM Recreo perteneciente a la comuna de San Miguel, correspondiéndole además de realizar atenciones en terreno, con diversas organizaciones comunitarias. Detalla sus ocupaciones, las que debía efectuar con grupos de adultos mayores, e incluían actividad física funcional y un módulo de educación, concluyendo que aquellas no corresponden al área clínica.

Indica que se le asignó trabajo remoto desde el 6 de abril al 25 de mayo 2020, oportunidad en que comenzó hacer uso de una licencia prenatal, y opina que es absolutamente viable el desarrollo de sus labores a través de la modalidad de teletrabajo, por lo que, nacido su hijo y previo a reintegrarse a su puesto, solicitó continuar en esa modalidad. Dicha solicitud fue rechazada el 26 de febrero pasado, por no existir norma que obligase a su empleador a mantenerla trabajado de manera remota, por lo que solicitó reconsiderar la decisión, ya que tomó conocimiento que a otras funcionarias en similares circunstancias se le permitió continuar con teletrabajo como medida de protección para ellas y sus hijos. El 18 de marzo del año en curso se accedió a lo pedido asignándosele nuevas funciones en trazabilidad de contactos Covid, no obstante lo cual, el 26 de marzo pasado se le informó del retracto de la medida adoptada, fundado en que en su calidad de kinesióloga, debía atender de manera presencial, e informándole que sus nuevas funciones serian en el área clínica, tomando el examen PCR a pacientes con sospecha de Covid-19, en un box del CESFAM o en operativos en terreno, y aludiendo a que, por ser funcionaria contratada por estatuto de la atención primaria de salud, no se le puede otorgar la posibilidad de teletrabajo, lo que a su juicio constituye una errada interpretación de la Ley 21.247 de Crianza Protegida.

Refiere que ante lo sucedido, solicitó asesoría a la Asociación de Funcionarios de la Atención Primaria de la Salud, quienes elevaron una solicitud a su nombre para que fuese considerada dentro del grupo de riesgo, sin obtener respuesta positiva, por lo que debe reincorporarse a trabajar presencialmente con todos los riesgos que ello conlleva, especialmente para su hijo, respecto del cual los pediatras que lo atienden han recomendado que éste sea cuidado en su hogar atendida su edad, a lo que se añade que se encuentra en lactancia por lo que no tiene autorización para vacunarse contra el COVID 19.

Afirma que la negativa de su empleador de mantenerla en la modalidad de trabajo remoto en razón de su profesión, implica un acto discriminatorio en su contra y un atentado en contra del principio de la protección a la maternidad, reiterando que a otras funcionarias en situaciones idénticas a las suyas se les ha brindado la posibilidad que a ella se le niega. Agrega que el número de contagios en los trabajadores de la atención primaria de salud ha ido en aumento, pese al uso de elementos de protección, y que se le están así ganado funciones que no son las propias de su profesión las que no corresponden al área clínica.

Reclama que se encuentra amparada por el dictamen de Contraloría General de la República Nº 9762 de fecha 10 de Junio de 2020 y Nº9913 que indica que “mientras se encuentren vigentes medidas sanitarias que se vinculan con el cierre de jardines infantiles y salas cunas y de no mediar una solución legislativa en el intertanto, corresponde que las autoridades adopten las medidas conducentes a conciliar de la mejor forma posible el ejercicio de la maternidad y el desempeño laboral de las funcionarias afectadas. En este sentido, las respectivas jefaturas pueden establecer criterios diferenciados a la hora de fijar la distribución de la carga laboral, tales como excluir a las funcionarias con hijos menores de dos años de aquellos turnos de trabajo presenciales, priorizando para estas servidoras el desempeño de funciones en modalidad remota o de teletrabajo, así como flexibilizar los horarios de ingreso y de salida”, y añade que misma Municipalidad de San Miguel, mediante Decreto Exento Nº1.886, Decreto Exento Nº 1.143 y Decreto Exento Nº 1.267 todos de 2020, han dado la facilidad a las madres para realizar trabajos a distancia, debiendo reportar sus resultados vía correo electrónico u otro medio.

Asevera que los hechos antes expuestos implican una vulneración de su derecho constitucional a la igualdad ante la ley, ya que en el correo de 26 de marzo pasado de la Subdirectora del CESFAM Recreo se le indica que debe presentarse a realizar trabajo presencial porque a su respecto no aplicaría la ley 21.247 por el hecho de ser funcionaria contratada bajo el estatuto de atención primaria de salud, sin criterio, o razón alguna y sin considerar sus circunstancias particulares, esto es, ser madre de un niño menor de dos años.

Arguye que el obrar de las recurridas afecta su derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, atendido el riesgo de contagiarse del virus COVID 19, lo cual amenaza además ese mismo derecho respecto de su hijo, en cuanto no dispone de un cuidador que se haga cargo de él durante su jornada laboral, ni de la posibilidad de ingresarlo a un jardín o a una sala cuna. Adiciona que desde que supo la noticia de su reintegro ha sufrido de un estado de angustia e incertidumbre lo que supone una privación a su derecho a la integridad psíquica.

Solicita a esta Corte ordenar que la actora pueda seguir prestando y desarrollando sus labores, en forma remota o mediante teletrabajo, restableciendo de esta forma el imperio del derecho, con expresa condenación en costas;

Segundo: Que informa la Ilustre Municipalidad de San Miguel, quien alega la falta de legitimación pasiva, por no ser su parte la empleadora de la recurrente, ya que ésta fue contratada en el año 2015, por la Corporación Municipal de San Miguel, la que tiene personalidad jurídica que le fue concedida el 30 de junio de 1982 mediante Decreto N° 613 el Ministerio de Justicia. Dicha entidad, según el Decreto Supremo N° 462, de fecha 27 de abril de 1981 del Ministerio de Justicia, que aprueba el texto del Estatuto Tipo de las Corporaciones Municipales, dispone que el objetivo de la corporación consiste, entre otros, en administrar y operar servicios en las áreas de educación, salud y atención de menores que haya tomado a su cargo la Municipalidad de San Miguel, cual es el caso del contrato celebrado con la actora con una entidad administradora de salud municipal regulada por la Ley 19.378 que establece el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal.

Indica que el artículo 194° del Código del Trabajo, señala que, la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar se regirá por las disposiciones del respectivo título y quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado.

Se explaya latamente respecto del concepto de legitimación pasiva, que importa en definitiva el reconocimiento o aptitud para ocupar la posición de quien en contra debe dirigirse la pretensión o a costa de quien se debe obtener una declaración, y que según la doctrina obedece a la circunstancia de que el demandado sea la persona a quien, según la normativa, le corresponde contradecir la pretensión o frente al cual el legislador permite que se declare la relación sustancial objeto de la demanda, añadiendo que dada la falta de legitimación pasiva fundamentada precedentemente, la Municipalidad de San Miguel no es el agente responsable de la vulneración de las garantías mencionadas en el recurso, toda vez que no constituye el ente empleador de la recurrente y, por tanto, no podría atribuirse a su respecto responsabilidad por el actuar de su legítimo empleador.

Pide “declarar la falta de legitimación pasiva por parte de la recurrida que represento y ordenar traer los autos en relación de la presente acción Constitucional de Protección con el informe que, al efecto, deberá presentar la Corporación Municipal de San Miguel, representada por doña nombre reservado, entidad empleadora de la recurrente, liberándonos de las eventuales costas procesales del caso” (sic).

Para la eventualidad de que no se declare la falta de legitimación pasiva se allana al recurso incoado, por estimar que de conformidad a las disposiciones del Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, la llamada ley de Protección a la Maternidad es perfectamente aplicable al caso, y en tal contexto la recurrente puede hacer uso de la figura contemplada en su artículo 4o relativa a la suspensión del contrato de trabajo. En caso que dicha normativa no le sea aplicable, la actora puede desarrollar sus funciones bajo la modalidad de teletrabajo siguiendo con ello las medidas sanitarias que la Municipalidad de San Miguel ha adoptado para salvaguardar la vida y salud de los funcionarios municipales, durante los actuales tiempos de pandemia por Covid-19, pautas que les permiten a sus funcionarios realizar funciones semipresenciales, en turno, teletrabajo o bien presencialmente adoptándose los resguardos del caso. Todas aquellas medidas han sido oficializadas por la administración municipal mediante una serie de Decretos Municipales sucesivos, encontrándose vigente, al día de hoy, el Decreto Exento N° 779, de fecha 07 de mayo del 2021, que prorroga en todas sus partes al Decreto Exento N° 621 de fecha 05 de abril del 2021.

Aclara que el presente allanamiento en caso alguno implica reconocer que la Municipalidad de San Miguel ha obrado ilegal y arbitrariamente o que ha pretendido conculcar las garantías constitucionales invocadas por la recurrente.

Requiere tener por allanada a su parte liberándola de las costas del proceso;

Tercero: Que emite informe la Corporación Municipal de San Miguel, precisando que constituye una persona jurídica distinta de la Ilustre Municipalidad de San Miguel, ya que poseen distintos RUT, patrimonio distinto, y sus trabajadores dependen laboralmente de cada institución, lo que deja en evidencia que la recurrente no es una funcionaria municipal, ergo, no es funcionaria pública.

Se refiere extensamente a la situación de pandemia mundial, las características del virus COVID 19, sus efectos en la salud de las personas, y a la estructura de servicios de atención primaria de salud, cuyo objetivo es otorgar una atención equitativa y de calidad, centrada en las personas y sus familias, enfocada en lo preventivo y promocional y que constituye base del sistema público de salud, de manera que en el escenario sanitario actual requiere de manera imprescindible de la colaboración de todos sus funcionarios, a fin de favorecer el correcto manejo de la pandemia, su trazabilidad y control.

Explica que la Corporación Municipal de San Miguel es una entidad de derecho privado, sin fines de lucro, constituida al amparo del D.F.L. Nº 1-3.063 del año 1980 y sus modificaciones posteriores, y cuya finalidad es administrar y operar servicios en las áreas de educación, salud, y cultura, que haya tomado a su cargo la Municipalidad de San Miguel, de manera que se hace cargo de la administración de los centros de salud de atención primaria de la comuna denominados CESFAM. Así las cosas, las personas que son contratadas para cumplir con los servicios de salud de los centros administrados por la Corporación han de ser considerados como dependientes de dicha entidad y no como personas contratadas al alero de la regulación de la Ilustre Municipalidad, por lo que no son funcionarios públicos. Así la relación contractual de la recurrente se rige por la Ley N° 19.378, la cual establece el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, y supletoriamente, para materias específicas, se aplican las normas contenidas en el Estatuto Administrativo.

Precisa que los estatutos de la Corporación Municipal de San Miguel contienen la naturaleza jurídica de su persona. Es así como en el artículo 1º de sus estatutos se señala que “Se constituye una corporación de derecho privado con el nombre de Corporación Municipal de San Miguel, la cual se regirá por los presentes estatutos, por las disposiciones contenidas en el Decreto Ley Nº 3.063 de 1980 y sus modificaciones, y por las demás disposiciones legales y reglamentarias pertinentes”, y que la Ley N° 19.378 hace una distinción entre aquellas entidades que han de administrar los servicios de salud, separando las administraciones municipales de aquellas que son encargadas a las Corporaciones Municipales, como es el caso de marras, por ello, la relación laboral de la trabajadora no es la de un funcionario público.

Expone que dicha postura ha sido refrendada por el dictamen de la Contraloría General de la República que refiere que, aun cuando se esté ante un empleado regido por la Ley Nº 19.378, no puede entenderse que el legislador haya pretendido asignarle la calidad de funcionario público, porque tal conclusión resultaría inconciliable con la naturaleza jurídica de las personas de derecho privado, calidad que ostentan las entidades administradoras que se formaron como corporaciones. En el mismo sentido se ha pronunciado la Dirección del Trabajo, por lo que no le son aplicables a la actora disposiciones que son exclusivas para los órganos de la administración del Estado, específicamente, las que aparecen en los dictámenes emitidos por la Contraloría N° 3610 del año 2020 y N° 9913.

En cuanto al fondo, expresa que es efectivo que la trabajadora se ha desempeñado en el CESFAM Recreo de la comuna de San Miguel, en calidad de Kinesiólogo, realizando funciones en el Programa MAS Adultos Mayores Autovalentes, precisando que las labores efectuadas por la actora mediante teletrabajo sólo se realizaron al inicio de la pandemia en atención a las medidas que adoptó la Corporación Municipal para el correcto resguardo de la salud de sus trabajadores, en el caso de la recurrente por estar embarazada, ello conforme la Resolución N° 11/2020 de fecha 19 de marzo del 2020, dictada por la Secretario General de la Corporación Municipal.

Señala que el 23 de marzo de 2020 la Corporación comunicó masivamente al personal de salud que la forma de trabajo en el área de salud sería modificada a la modalidad de turnos. En la actualidad el CESFAM Recreo cumple con todas las medidas de seguridad sanitaria para que los trabajadores puedan realizar sus trabajos, lo que permitió que en el mes de septiembre del año 2020 todos los funcionarios de este dispositivo de salud, donde presta labores la recurrente, volvieran a trabajar de manera presencial, incluyendo los funcionarios del programa en que trabaja la actora, quienes debieron cambiar sus funciones, colaborando en todas las actividades relativas al Covid-19.

Niega que el correo de marzo de 2021, enviado por la Subdirectora del CESFAM Recreo constituya un supuesto acto lesivo de discriminación, ya que la Ley N° 21.247, que establece beneficios para padres, madres y cuidadores de niños en las condiciones que indica), no es aplicable a los trabajadores de la Atención Primaria de Salud sujetos a la Ley N° 19.378, pues dichos trabajadores no cumplen con los requisitos copulativos para poder acceder a este beneficio, ya que no se encuentran afilados al sistema de AFC, que rige solamente respecto de los trabajadores regulados por el Código del Trabajo y no para el caso que se regulen por un estatuto especial, que es lo que ocurre en la especie.

Argumenta que los dictámenes de la Contraloría referidos en el libelo no son aplicables a la recurrente por no ser funcionaria pública, de manera que es falso que se produzca en ese sentido alguna discriminación a su respecto, y que tampoco es una obligación imperativa para la Corporación otorgarle teletrabajo, según el ordinario N° 302 de 26 enero de 2021 de la Dirección del Trabajo, en que para un caso similar indica: “La entidad administradora, quien define las funciones y tareas que eventualmente se puede realizar mediante teletrabajo, debe determinar, además, si esta forma de trabajo permite el cumplimento de las tareas específicas que un determinado funcionario tiene asignadas.”

Sostiene que las condiciones de la actual pandemia requieren labores de carácter dinámico y que la recurrente compara su caso con el otorgamiento de un permiso a una técnico del mismo CESFAM donde ella labora, cuya ausencia no puede compararse a la de una profesional calificada, como lo es la recurrente, agregando que el Servicio de Salud Metropolitano Sur mediante el Ord. N° 479 de 5 de abril del año 2021, solicitó a todas las comunas que se encuentran bajo su dirección que llamaran a trabajar a todos los profesionales y técnicos de la salud, puntualizando que a la fecha en que debía reincorporarse la recurrente, 5 de abril del año 2021, ya existía un aumento sostenido y crítico de casos positivos de COVID-19.

Comenta que el problema de base de la recurrente es no tener con quién dejar a su hijo para volver a trabajar, no obstante lo cual el sólo hecho de tener un hijo menor de dos años no amerita ni obliga al empleador a otorgar trabajo remoto a una trabajadora, y que ésta solicitó el “Bono Compensatorio COVID-19”, de $190.000 pesos que toda madre trabajadora de esta institución puede solicitar para acceder al pago de una persona que cuide a un menor de dos años de edad en el domicilio de la trabajadora. Este bono es un monto aparte de la remuneración normal de la trabajadora, debe destinarse al pago o complementación del pago de un tercero para cuidar a un hijo y se le está pagando a la recurrente desde fines del mes de abril de este año, pese a que paralelamente presentó una licencia médica.

Reclama que existe normativa especial que regula las situaciones de discriminación en la relación laboral que es el procedería aplicar en el presente caso, cual es el de tutela laboral, precisa que de conformidad a lo expuesto no existe por su parte vulneración de garantía constitucional alguna y solicita el rechazo del recurso con costas;

Cuarto: Que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Para tales efectos, deben concurrir los siguientes requisitos: que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y susceptibles de protección por esta vía; y que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección;

Quinto: Que, sin perjuicio de lo anterior, la situación fáctica que motivó la interposición del recurso ha variado, conforme lo expuso el abogado de la recurrida en estrados, cuando exhibió copia de un correo electrónico en que la demandante comunicaba a su empleadora la decisión que había adoptado en orden a hacer uso del permiso post natal de emergencia extendido a que le da derecho la ley 21.351.

Frente a ello, esta Corte decretó –como medida para mejor resolver- la incorporación de dicho correo a los antecedentes, así como la respuesta que a él se diere o hubiese dado por el organismo pertinente. Dicha medida se cumplió, incorporando los correos de 15 y 17 de junio pasado, el primero de los cuales contiene la comunicación aludida y el segundo la respuesta de la jefa de personal de la Corporación recurrida, doña nombre reservado, que comunica a la actora que su permiso ha sido autorizado a partir del 15 de junio de 2021; adicionalmente se incorporó un correo de la actora de 18 de junio en que acusa recibo del anterior y agradece a su remitente;

Sexto: Que, el beneficio solicitado por la actora fue establecido por el artículo único de la ley 21.351, que agregó al artículo 4° de la ley 21.247 nueve incisos nuevos que -en lo que importa para el caso de autos- permiten a los trabajadores que hayan hecho uso de licencia médica preventiva parental suspender los efectos de sus contratos de trabajo con derecho a percibir excepcionalmente determinadas sumas durante los primeros tres meses, mientras dure el estado de excepción constitucional de catástrofe. Todo ello en el marco de la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar a que se refiere el artículo 194 del Código del Trabajo, aplicable entonces a todos los trabajadores a que se refiere dicha norma, con las particularidades que para cada caso se establece;

Séptimo: Que mediante el arbitrio constitucional intentado lo que se pretende es la adopción de las medidas que la Corte estime necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado frente a una amenaza ilegal o arbitraria al pleno ejercicio de los derechos que la Constitución le reconoce, de manera que no resulta procedente un pronunciamiento sobre la ilegalidad o arbitrariedad del acto u otros extremos debatidos cuando, como ocurre en la especie, la situación fáctica ha sido solucionada por la propia recurrente por otros medios, sin que exista medida alguna que pueda adoptar la Corte en su favor;

Octavo: Que, en consecuencia, habiendo perdido oportunidad el recurso, deberá éste rechazarse, por aparecer innecesarias e inconducentes las medidas que la actora solicitó en resguardo de sus derechos.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA del recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado en contra de la I. Municipalidad de San Miguel y la Corporación Municipal de la misma comuna.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°534-2021- Protección Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por la ministra señora Ana Cienfuegos Barros, señora nombre reservado y abogado integrante señor Carlos Castro Vargas.

No obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, no firma el abogado integrante señor Castro.