nombre reservado con BANCO SCOTIABANK CHILE S. A.

San Miguel, a diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece don nombre reservado, empleado, con domicilio en domicilio reservado, e interpone acción constitucional de protección en su favor y en contra del Banco Scotiabank Chile, representado por su gerente general don nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, alegando vulnerada la garantía constitucional establecida en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho de propiedad.

Indica que el lunes 16 de diciembre de 2019, mientras se encontraba en su lugar de trabajo, se percató de 3 transferencias por un monto de $300.000 cada una, las que se habían realizado con cargo a la cuenta corriente N° [cuenta reservada] que mantiene con el Banco Scotiabank Chile. Agrega que de inmediato llamó a la institución bancaria para bloquear la cuenta corriente, en conversación que fue grabada, por cuanto desconocía los cargos efectuados. En dicha oportunidad, la ejecutiva le señaló que debía acudir a la Policía a hacer la denuncia respectiva, cuestión que realizó y consta bajo el RUC 1901369087-9.

Explica que, pese a lo anterior, se realizaron distintos pagos por montos millonarios, ascendentes entre uno a catorce millones de pesos, por lo que el 17 de diciembre concurrió al banco recurrido, donde los ejecutivos le indicaron que era una situación cotidiana, que solucionarían lo ocurrido, previo señalamiento del número de la denuncia para dar curso al asunto.

Añade que el miércoles 18 de diciembre acudió nuevamente al banco recurrido con el RUC de la causa que le habían solicitado para hacer el reclamo. En dicha ocasión, le expresaron que la Policía de Investigaciones tomaría conocimiento de la denuncia y realizaría una investigación, por lo que debía esperar sus tiempos, como asimismo, los tiempos del Ministerio Público.

Menciona que, respecto de las transacciones fraudulentas efectuadas desde su cuenta corriente, el recurrido no informó, no notificó, no avisó ni solicitó ningún tipo de clave o confirmación que lo pusiera en conocimiento de las operaciones. Aclara que tomó conocimiento de los hechos por iniciativa propia al ingresar a su sesión virtual el día 16 de diciembre, percatándose de la primera operación y luego de las siguientes y pese a que llamó de forma inmediata al banco, los fraudes continuaron ocurriendo sin que el banco procediera al bloqueo de las transferencias o lo alertara de las mismas.

Explica que la entidad bancaria recurrida se ha negado a reversar o devolver los fondos que fueron sustraídos desde su cuenta corriente por un monto de $22.596.786, fundado en que las transacciones realizadas fueron solventadas con el saldo de la cuenta corriente y que el Departamento de Investigación y Fraude Tecnológico determinó que las transacciones se realizaron por el canal Scotiaweb y fueron validadas por el sistema de seguridad del Banco, mediante ingreso al sitio privado con el número de cédula de identidad, clave de acceso y autorización KeyPass, todo lo cual le fue informado el 16 de agosto último, por correo electrónico enviado por el ejecutivo bancario nombre reservado.

Reclama que dichas transacciones fueron efectuadas sin su conocimiento ni autorización, lo que constituye a todas luces un fraude bancario y asevera que las personas transferidas son desconocidas y no corresponden a usuarios con los que haya operado como cuenta correntista, de manera que se le ha provocado un agravio patrimonial y extrapatrimonial, desde que tras ser víctima de fraude bancario, el banco le ha traspasado el riesgo, además de una sensación de total falta de seguridad, en especial, porque habiendo presentado un reclamo y la denuncia respectiva, de todas formas el banco se niega a restituir los fondos sustraídos de la cuenta corriente, siendo completamente inexplicable que no haya bloqueado la cuenta, pese a haberlo pedido expresamente.

Afirma que no ha existido por parte del banco una respuesta formal, ni un informe sobre lo ocurrido, por lo que luego de un largo tiempo de reclamos, presentó una solicitud ante la Comisión para el Mercado Financiero, frente a la cual el banco recurrido respondió negativamente el 16 de agosto del año en curso.

Sostiene que sus fondos estaban bajo la custodia del banco recurrido, de manera que es guardián de los mismos, y, sin embargo, éste ha traspasado el riesgo de sus operaciones a su parte, quien confiaba en los sistemas de seguridad que fueron vulnerados. Afirma que la falta de control y rigurosidad de parte del Banco Scotiabank en la tramitación y realización de este tipo de operaciones resulta, a lo menos, sorprendente, en especial, considerando que ha sido defraudado en la suma de $22.596.786.

Expresa que, con su conducta, el recurrido ha afectado su derecho de propiedad, consagrado en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República.

Previa cita de jurisprudencia atinente y normas legales y administrativas aplicables, califica como ilegal y arbitrario el actuar del recurrido, al no asumir el perjuicio económico derivado de las operaciones fraudulentas realizadas.

Pide se acoja el presente recurso, ordenando, en consecuencia, al BANCO SCOTIABANK CHILE a:

a) Dejar sin efecto a los cargos efectuados en la cuenta corriente Nº[cuenta reservada], perteneciente al BANCO SCOTIABANK, u ordenar la reversa de estos.

b) Dejar sin efecto a las operaciones realizadas en cuenta corriente Nº[cuenta reservada], perteneciente al BANCO SCOTIABANK CHILE, u ordenar la anulación de ellas.

c) La restitución o devolución del dinero sustraído desde la cuenta corriente Nº[cuenta reservada] hasta por la suma de $22.596.786, con reajustes e intereses, o el monto que determine la I. Corte conforme al mérito de autos.

d) En subsidio a todo, se adopten por la I. Corte las medidas que se estimen necesarias para el establecimiento del derecho.

e) En cualquiera de estos casos se condene en costas al banco en caso de existir oposición.

Segundo: Que informa al tenor del recurso el abogado Gustavo Jullian Matta, en representación de Scotiabank Chile, solicitando el rechazo de este, con costas.

Opone la extemporaneidad del recurso de protección, para lo cual indica que no es efectivo que el recurrente no tuvo ninguna respuesta formal de su parte sino hasta el 16 de agosto del año en curso, toda vez que su representado comunicó por correo electrónico la negativa a la restitución de los fondos el 9 de marzo de 2020, agregando que, asimismo, dio respuesta negativa al reclamo interpuesto ante el SERNAC bajo el N° R2020W4020418 el 27 de julio del año 2020. Así, alega que la acción constitucional fue interpuesta el 15 de septiembre de 2021, es decir, con posterioridad a los 30 días establecidos en el Auto Acordado que regula la materia.

Expone que, efectuada la investigación del caso, se pudo determinar que todas las transacciones objetadas fueron realizadas a través del sitio web privado del recurrente en el Banco, al cual se accede a través de la página web, ingresando el Rut y la clave personal y exclusiva, agregando que la realización de cada una de éstas fue autorizada mediante Keypass.

Afirma que su parte pudo comprobar que todas las transacciones objetadas fueron realizadas utilizando las claves de seguridad administradas por el propio recurrente, sin que se hubieran detectado fallas en los sistemas de seguridad dispuestos por el Banco para el uso de sus servicios por parte de sus clientes y controvierte la falta de medidas de seguridad que se esgrime de contrario, algo respecto de lo cual, indica, no existe ninguna prueba.

Sostiene que todo lo expuesto justifica plenamente que su parte se hubiera negado a reintegrar al recurrente las sumas del supuesto fraude que dice haber sufrido, el que cuestiona desde que es la justicia criminal la que debe establecer tal circunstancia.

Refiere que de ser efectivo que el recurrente fue víctima de un fraude, aquél solo se debió a que perdió la custodia de sus credenciales de seguridad, en lo que ciertamente no se le puede atribuir responsabilidad al Banco, por cuanto las operaciones objetadas sólo pudieron realizarse por el propio recurrente o por un tercero que haya obtenido sus claves directamente de él.

Indica que no existe actuar alguno de su representada que haya vulnerado el derecho de propiedad del recurrente, puesto que, de acuerdo a su propio relato, fueron los delincuentes quienes capturaron sus credenciales y con ellas se habrían hecho pasar por él para realizar las operaciones desconocidas.

Manifiesta que no existen medidas que se puedan adoptar en el contexto del recurso de protección, debido a que no ha existido acto ni arbitrario ni ilegal de su parte, a lo que añade que tampoco pueden adoptarse medidas concretas, ya que vulneraría lo dispuesto en el artículo 680 N° 10 del Código de Procedimiento Civil.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

En consecuencia, para que prospere una acción constitucional de protección como la intentada en autos, es requisito la existencia de una acción u omisión, por parte de la recurrida; que dicha acción u omisión sea ilegal o arbitraria; y que con ella se afecte, aun en grado de amenaza, algunas garantías del recurrente, de aquellas constitucionalmente protegidas por el recurso de protección.

I.-Sobre la alegación de extemporaneidad del recurso opuesta por la recurrida.

Cuarto: Que como se expuso precedentemente, se invoca como fundamento que la respuesta negativa a los reclamos del actor le fueron comunicadas por correo electrónico de 9 de marzo de 2020 y asimismo dio respuesta negativa ante el reclamo interpuesto en el Sernac bajo el N° bajo el N° R2020W4020418 el 27 de julio del año 2020, por lo que sostiene que la acción constitucional fue interpuesta el 15 de septiembre de 2021, es decir, con posterioridad a los 30 días establecidos en el Auto Acordado que regula la materia.

Quinto: Que si bien es cierto lo señalado por la recurrida, no es menos cierto que conforme expone el recurrente y acredita con el correo electrónico de don nombre reservado, correo reservado, remitido al correo del actor correo reservado a las 10:17 A.M del 16 de agosto de 2021, en el cual se le responde negativamente la solicitud de reversa de la suma de $ 22.596.786, dicho documento puede estimarse como la última respuesta a los requerimientos del recurrente y consta de la carpeta digital de esta Corte, que el recurso que nos ocupa fue interpuesto el 15 de septiembre de 2021, esto es, dentro del plazo fatal de 30 días que contempla el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, por lo que, en consecuencia, se rechazará la excepción intentada por el banco recurrido.

II.- En cuanto al Fondo:

Sexto: Que el hecho denunciado en este recurso y en el que las partes están de acuerdo, consiste en que hubo una serie de transferencias el 16 de diciembre de 2019 hasta por $22.596.786 efectuadas por vía electrónica con cargo a la cuenta corriente N° [cuenta reservada] que el actor mantiene con el Banco Scotiabank Chile, transacciones realizadas aparentemente usando las claves correspondientes para el acceso en línea.

Efectuada la denuncia por el cuenta correntista, el banco reclamado se ha negado a restituir la ya expresada suma, fundamentado en que las transacciones reclamadas no presentarían condición de error, y habrían sido realizadas con sus claves de acceso a la banca en línea, digitándose la clave secreta respectiva, y por lo tanto no se configuraría ninguna infracción de que se le pueda responsabilizar.

Séptimo: Que del análisis de los antecedentes del recurso conforme a las reglas de la sana crítica, es posible concluir que el solo hecho que la transacción denunciada aparezca aparentemente como efectuada por el titular, no permite per se liberar a la institución bancaria que cursó la operación de actuar con la debida diligencia, responsable y cuidadosamente, máxime si se tiene en consideración que este modus operandi corresponde precisamente a una de las formas clásicas de fraudes bancarios, a lo que corresponde agregar que el monto defraudado excede en mucho los montos de las transacciones frecuentes que permiten los bancos, lo que debió llamar de inmediato la atención del recurrido, poniendo en antecedentes al cuenta correntista, lo que ocurre habitualmente cuando las entidades bancarias detectan tales movimientos inusuales.

Octavo: Que resulta atingente al caso de autos tener presente lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley N° 19.496, de Protección de los Consumidores, precepto que dispone: “Comete infracción a las disposiciones de la presente ley el proveedor que, en la venta de un bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidor debido a fallas o de deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio.”.

Noveno: Que por otra parte, ha de tenerse también presente que los bancos son entidades dedicados a captar o recibir habitualmente dinero o fondos del público, para destinarlo a los fines propios de su giro (artículo 40 de la Ley General de Bancos), siendo su obligación restituir las sumas depositadas en sus diversas cuentas (corrientes o fondos de variada clase), recayendo sobre los mismos el deber de resguardo de los fondos en cuestión, sin que a juicio de esta Corte baste para eximirse el hecho de haberse logrado efectuar la transferencia mediante el uso de los datos y claves bancarias personales del actual afectado, que se denuncia como irregular.

Décimo: Que de lo hasta ahora relacionado se sigue que en el presente caso se incurrió efectivamente por el Banco Scotiabank en infracción a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley N° 19.496, al no emplear las medidas de seguridad y resguardo necesarios en el uso y manejo de la página web, en términos tales de impedir la autorización de una transacción sin asegurarse que la persona que la realiza haya sido la legítimamente autorizada, en este caso, el actor.

Undécimo: Que al negarse la institución bancaria a restituir al actor la suma ya indicada, sin efectuar las indagaciones necesarias para comprobar la irregularidad denunciada ni adoptar las consecuentes medidas de seguridad, por las razones que se han expresado, ha incurrido en una conducta ilegal y arbitraria que lesiona el derecho constitucional de dominio del actor, y, en consecuencia, el presente recurso será acogido.

Por estas consideraciones, y atendido además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve:

I.- Se rechaza la alegación de extemporaneidad del recurso intentada por el Banco Scotiabank Chile.

II.- Se acoge el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado en contra del Banco Scotiabank, y en consecuencia, deberá restituir la suma de $ 22.596.786 reclamada por el recurrente.

Acordada contra el voto de la ministra Claudia Lazen M., quien estuvo por rechazar el recurso por las siguientes razones:

1º) Que no existe certeza respecto de la forma y circunstancias específicas en que se verificaron los hechos, esto es, si en ellos hubo intervención delictiva de terceros a través de la suplantación por medios digitales de la recurrente y, en dicho caso, si las transacciones fueron posibles por incumplimiento de las obligaciones del banco respecto de sus sistemas de seguridad y/o por responsabilidad de la propia cuentacorrentista, en la custodia de sus datos y claves personales.

2º) Lo que se pretende a través de la presente vía es la declaración de un derecho, por lo que a juicio de quien disiente, el asunto deben ser discutidos en un procedimiento declarativo, donde las partes tengan la posibilidad de rendir prueba a fin de justificar sus alegaciones y defensas; lo que ciertamente excede el fin y objetivo cautelar de la acción de protección, cuyo propósito es que la Corte tome medidas y providencias destinadas a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de derechos preexistentes y de carácter indubitado, frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarias que conculquen derechos fundamentales enunciados en el artículo 20 de la Carta Fundamental.

Regístrese, comuníquese y archívese, si no se apelare.

Redacción de la ministro María Patricia Salas Sáez (I) y del voto en contra su autora.

N°5294-2021.- Protección.

Pronunciada por la Tercera sala de esta Corte, presidida por la ministra Claudia Lazen Manzur, señora nombre reservado (I) y la fiscal judicial señora nombre reservado.