nombre reservado con HOSPITAL BARROS LUCO TRUDEAU DEL SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO SUR

nombre reservado, diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno.

Vistos:

Comparece don David Brito Hevia, abogado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, Región Metropolitana, en representación, de doña nombre reservado, médico anestesista, de su mismo domicilio, quien deduce recurso de protección en contra del Hospital Barros Luco Trudeau representado legalmente por su director doña nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado de nombre reservado, por el acto que estima arbitrario e ilegal consistente en la dictación de la resolución TRA Nº110228/17/2021 que declaró vacante su cargo por salud incompatible.

Sostiene que su representada se encuentra prestando servicios como médico para el sistema de salud desde el año 2012, trabajando actualmente en el Hospital Barros Luco Trudeau.

Refiere que desde el 1 de octubre del año 2016 la actora se encuentra cumpliendo con su Periodo Asistencial Obligatorio tras ser becada por el servicio de Salud Biobío, debiendo cumplir dicha contraprestación en su calidad de médico anestesiólogo, por el doble del tiempo que duró su programa de formación, esto es, hasta el año 2024.

Añade que el 30 de mayo de 2017 el Servicio de Salud Biobío autorizó su traslado al Servicio de Salud Metropolitano Sur, cumpliendo funciones para aquél a partir del mes de junio de ese año y hasta el 18 de agosto de 2021 en calidad de contrata en el Hospital Barros Luco Trudeau.

Señala que desde el mes de febrero del año 2020 hasta agosto del año en curso presentó licencias médicas por tratamiento psiquiátrico diagnosticado por su médico tratante. Precisa que, en un primer momento, hizo uso de licencias médicas por un total de 187 días durante el periodo comprendido entre el 19 de febrero del 2020 y el 18 de diciembre del mismo año. Posteriormente, indica que hizo uso de licencias médicas de manera ininterrumpida con reposo parcial trabajando la mitad de las horas de la contrata, esto es 22 horas semanales, desde el 19 de diciembre de 2020 hasta el 18 de agosto de 2021.

Añade que el 8 de junio del año en curso, por resolución exenta Nº141559, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez dictaminó, tras la solicitud de la directora del hospital recurrido, que la situación de la recurrente no compromete su desempeño laboral en forma permanente e irreversible, resolviéndose que presenta un estado de salud recuperable.

Reclama que el 19 de agosto pasado se le notificó la resolución TRA Nº110228/17/2021 en que la recurrida declara vacante por salud incompatible el cargo de médico anestesista por registrar 180 días de licencia médica en los últimos 24 meses.

Aclara que la recurrente, durante el último periodo que sirvió el cargo, fue calificada con nota máxima de 105 puntos, siendo catalogada en lista 1 de distinción, siendo descrita por el jefe de la unidad de anestesiología como una trabajadora “con gran capacidad profesional y técnico, demostrando una excelente formación en la especialidad”.

A juicio de la recurrente, el actuar del hospital vulnera los derechos garantizados en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Explica que la sola calificación de recuperable de la salud de la recurrente formulada por el COMPIN impide que la autoridad pueda ejercer la facultad que le concede el artículo 151 de la ley 18.834. Afirma que la ley requiere que la incompatibilidad de la salud con el cargo debe ser declarada por el COMPIN, debiendo determinar en su calidad de organismo técnico, si la salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que resulta vinculante para el servicio público y, al haber sido declarada recuperable la salud de la actora, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del estatuto administrativo.

Alega que el ordenamiento jurídico vigente no contempla una etapa previa a la dictación de la resolución que declara vacante el cargo del funcionario, en que se le permita formular descargos, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional. De esta manera, considera que la actuación de la administración deviene en ilegal, toda vez que puso término al vínculo estatutario de su representada con infracción de lo dispuesto en el artículo 151 de la ley 18.834.

En cuanto a los derechos constitucionales conculcados, expresa que se vulnera el derecho de propiedad de la recurrente, al transgredir su derecho a la estabilidad del empleo y de las remuneraciones. En cuanto a la igualdad ante la ley, esgrime que ha existido un trato basado en diferencias arbitrarias respecto de la actora, al justificar una decisión a través de hechos que no se encuentran regulados por la ley.

Pide reestablecer el imperio del derecho dejando sin efecto la resolución que declaró vacante el cargo por salud incompatible, ordenando la reincorporación de la recurrente a su cargo y a sus labores como médico anestesista del Hospital Barros Luco Trudeau en las mismas condiciones anteriores a la resolución recurrida y el pago de todas las remuneraciones, estipendios o emolumentos que de devenguen desde el 18 de agosto de 2021 hasta su reincorporación efectiva.

Informa don nombre reservado y doña nombre reservado, abogados, en representación de la recurrida Hospital Barros Luco Trudeau solicitando el rechazo del recurso. Refiere que la recurrente ingresó al hospital el 2 de junio de 2017, cumpliendo su Periodo Asistencial Obligatorio desde el 1 de octubre de 2016 en el Servicio de Salud Biobío, lugar desde el cual fue trasladada a solicitud de la propia actora. Indica que por resolución Nº110228/17/2021 el hospital declaró vacante por salud incompatible con el cargo que desempeñaba, resolución que fue tomada de razón por la Contraloría General de la República el 18 de agosto pasado. Refiere que el fundamento para declarar la vacancia del cargo por salud incompatible con el desempeño del mismo se encuentra en el hecho de registrar más de 180 días de licencia médica en los últimos 24 meses, según lo dispuesto en el artículo 151 del estatuto administrativo.

Estima que no existe un acto arbitrario o ilegal de su parte, por cuanto la recurrente realiza una errónea interpretación de la normativa pertinente, confundiendo la institución de salud incompatible con el cargo con la de irrecuperabilidad de la salud del funcionario. Afirma que el artículo 151 del estatuto señala que el jefe superior del servicio puede considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Añade que, para ejercer esta facultad, se debe requerir previamente a la COMPIN la evaluación del funcionario respecto de la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo. De esta forma, explica que la declaración de recuperabilidad o irrecuperabilidad de la salud del funcionario no determina la aplicación de declaración incompatible, por el contrario, es precisamente la declaración de recuperabilidad la que habilita el ejercicio de esta facultad, ya que de ser declarada irrecuperable se aplica lo dispuesto en el artículo 152.

Abona su posición lo resuelto en numerosos dictámenes por la Contraloría General de la República, quien es del mismo parecer, cuestión que se puede constatar, además, por la toma de razón del acto recurrido.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

1°) Que el recurso de protección, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, tal como lo ha sostenido reiteradamente nuestra jurisprudencia, constituye jurídicamente una acción de naturaleza tutelar, destinada a adoptar medidas de resguardo para restablecer el imperio del Derecho en el evento de haberse vulnerado el libre ejercicio de las garantías constitucionales que en esa misma disposición se enumeran, ante un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, dificulte, entorpezca o perturbe dicho ejercicio.

2°) Que, como se desprende de lo anterior, y según se ha señalado en fallos anteriores, a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley; o arbitrario, es decir, sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón; y que provoque alguna de las efectos o consecuencias que se han indicado, perjudicando o menoscabando una o más de las garantías constitucionales protegidas, aspecto que resulta esencial y necesario para el estudio y decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Asimismo, resulta importante destacar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deban concurrir de manera copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría concurrir ambas condiciones a la vez.

3°) Que el acto en contra del cual se recurre es la Resolución Exenta Nº110228/17/2021, mediante el cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible.

La cuestión que corresponde resolver es si la autoridad tenía la facultad de declarar la vacancia del cargo y si dicha facultad se ejerció de manera razonada y fundada, y en consecuencia no vulneró garantía alguna, no obstante existir una resolución del COMPIN de salud recuperable.

4°) Que de acuerdo al mérito de los antecedentes que obran en autos, es un hecho no controvertido que las licencias médicas presentadas por la recurrente se extienden por un lapso superior a 6 meses, continuos o discontinuos, en un plazo de 2 años.

5°) Que el artículo 146 de la Ley N° 18.834 dispone: "El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: (...) c) Declaración de vacancia". Por su parte, el artículo 150 establece: "La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo (...)".

A su turno, el artículo 151 prescribe: "El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El Jefe superior del servicio para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo".

Finalmente, el artículo 152 prescribe: "Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador".

6°) Que para resolver, se hace necesario diferenciar entre salud irrecuperable y salud incompatible del funcionario, situaciones que son tratadas de manera diferenciada por el legislador y que en consecuencia generan hipótesis distintas al momento de considerar la posibilidad de declarar la vacancia del cargo por salud incompatible y para lo cual deben concurrir, según las normas pertinentes, los siguientes requisitos copulativos, a saber:

a)

Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean éstas continuas o no;

b)

Que las licencias tengan y se inscriban temporalmente en los dos últimos años;

c)

Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicio, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad;

d)

Que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por la COMPIN competente.

7°) Que el uso de licencias médicas por patología común por un tiempo y periodo determinado, y la declaración del COMPIN en cuanto a que la salud es recuperable, por aplicación del artículo 151 de la Ley Nº18.834, como ocurrió́ en el caso en análisis, habilita a la autoridad respectiva para ejercer la facultad de desvincular a la funcionaria por salud incompatible con el cargo, al menos con las funciones desempeñadas y para las cuales fue contratada, lo que trasunta el sentido de la norma, ya que por el contrario, carecería de eficacia práctica.

8°) Que, de los antecedentes de autos es posible concluir que el acto recurrido no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en la citada normativa; pero, sin perjuicio de que la expresión de los motivos formales por los que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que sirve, no resulta suficiente para cumplir con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, puesto que no se indica ni explican los motivos por los cuales, no obstante haberse constatado que su salud era recuperable, la autoridad considera que ésta es incompatible con el cargo que ejerce, como tampoco cuáles serían las circunstancias que le impedirían ejercer el cargo con propiedad, nada de lo cual se esboza siquiera en el decreto impugnado, más aún si se tiene en consideración el hecho que al momento de serle notificado el acto impugnado, estaba ejerciendo las funciones para las que fue contratada.

9°) Que lo que se viene razonando permite concluir que es necesario que el acto administrativo no sólo sea legal, sino que el ejercicio de la facultad sea fundada, de modo que se avenga con la razón y no con un mero capricho de quien exhibe la potestad respectiva.

10°) Que en consecuencia, si bien la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional, ésta debe necesariamente soportar un cierto estándar de fundamentación para que no se divise arbitrariedad en su ejercicio, lo que en la especie no acontece.

11°) Que la motivación del acto administrativo es un elemento esencial del mismo y un requisito indispensable que debe encontrarse siempre presente en su contenido. Esta motivación no basta que sea formal, vaga o descriptiva, sino, todo lo contrario, debe ser precisa, considerar el mérito del caso concreto y acompañar los antecedentes y circunstancias que le sirvan de contexto. Así lo ha entendido la Excma. Corte Suprema en reiterada y consistente jurisprudencia (Rol N° 27.467-2014; Rol N° 58.971-2016; Rol N° 27.467-2014 y Rol N° 58.971-2016). En este mismo sentido dicha magistratura ha llegado a sostener que una motivación “meramente formal” incluso puede llegar a implicar arbitrariedad o ilegalidad (Rol N° 27.467-2014).

12°) Que en la especie, el acto recurrido, se basó exclusivamente en el tiempo de duración de las licencias médicas de la recurrente sin aportar ningún otro antecedente respecto de su salud que permita fundar su decisión, más allá de la formal enunciación de la normativa pertinente lo que bajo ningún respecto satisface la necesidad de fundamentación antes aludida.

De esta manera, si bien es cierto que la autoridad recurrida actuó ejerciendo las facultades que la ley le otorga, no puede sino concluirse que dicha actuación es arbitraria al no contener fundamentación para tomar tal decisión, lo que deja en la indefensión a la funcionaria, ya que ésta no puede saber cuál es la razón por la que se declara que tiene una salud incompatible con el cargo.

13°) Que la resolución en contra de la cual se reclama es susceptible de afectar el derecho de igualdad ante la ley consagrado en el N°2 del artículo 19 de la Constitución Política, esto es, la igualdad ante la ley, por cuanto toda decisión de la autoridad administrativa que afecte a un o una ciudadana de este país debe encontrarse debidamente fundada, como lo ordenan los artículos 11, inciso 2° y 41° inciso 4° de la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo, lo que no ha ocurrido en el presente caso, por lo que la acción constitucional deducida en la presente causa será acogida en los términos que se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo de los Recursos de Protección, se acoge, sin costas, la acción de protección, deducida en favor de nombre reservado, en contra del Hospital Barros Luco Trudeau declarándose, en consecuencia, que se deja sin efecto la resolución Nº110228/17/2021 de 3 de agosto de 2021, mediante el cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, debiendo el Hospital recurrido retrotraer la situación de la actora al estado en que se encontraba antes de la dictación del referido acto y adoptar las medidas que derivan de su ineficacia en relación al tiempo intermedio.

Comuníquese, regístrese y en su oportunidad, archívese.

N° 5293-2021 Protección.

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por los Ministros señora Ana Cienfuegos Barros y señor Luis Sepúlveda Coronado y Abogado Integrante señor José Ramón Gutiérrez, quien no firma, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y posterior acuerdo, por encontrarse ausente.