Protección contra Fundación Educacional San José

En Santiago, a nueve de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos:

I. Sobre el ingreso Corte N° 5129-2019:

Doña nombre reservado, empleada, divorciada, en representación de su hija adolescente, nombre reservado, estudiante, domiciliadas ambas en Valentín Letelier 1136, Villa Chena Comuna de San Bernardo, Santiago, interpone recurso de protección a favor de su hija antes individualizada en contra de la Fundación Educacional San José, del giro educación, representada legalmente por nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, habida consideración de que ha sido perturbada en sus garantías constitucionales, en particular se ha vulnerado el derecho a la educación y a la integridad física y psíquica, garantía prevista y establecida en los numerales 1° y 10 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de 1980.

Sostiene que el 14 de junio de 2019, mediante carta entregada a los alumnos, el colegio comunicó lo que sigue: “Junto con saludarle, me permito informar a Ud. que, en el marco de la implementación del Sistema de Admisión Escolar en la región metropolitana (Decreto N° 152 de 2016, Ministerio de Educación), no pudiendo cumplir con la garantía de dar continuidad de estudios a todos estudiantes de 8° año Básico año 2019, en el nivel inmediatamente superior de primero medio para el ario 2020, debido a la infraestructura autorizada, la capacidad de atención de alumnos y la escasa movilidad en la matrícula, así como el rechazo a la solicitud de ampliación de capacidad de aula según resolución n° 2221 del 17 de abril del ario 2019, a nuestro establecimiento le corresponde la situación especial "caso embudo".”

Indica que frente a esta situación y de acuerdo a lo dispuesto en los artículos primero y segundo transitorio del decreto N° 152 del año 2016 del Ministerio de Educación, corresponde aplicar a los estudiantes de dicha promoción un sistema aleatorio para asignar las vacantes que se disponen, respetándose los criterios de prioridad establecidos en el párrafo 1.3, del Título II del reglamento del Sistema de Admisión Escolar. Estos hacen referencia a:

· Existencia de hermanos o hermanas que se encuentren matriculados en el establecimiento;

· Condición de hijo o hija de un profesor o profesora o cualquier trabajador o trabajadora que preste servicios permanentes en el establecimiento.

Considerando estos criterios existe en el nivel 8° básico un grupo de 45 estudiantes que cuenta con su vacante asegurada de forma automática. La diferencia de alumnos, para completar los 39 cupos disponibles, participa de un procedimiento de admisión aleatorio, generándose además una lista de espera de 18 alumnos. Se informa también que este proceso se realizara, de manera pública, el día miércoles 19 de Junio a las 17:30 hrs, en el gimnasio del establecimiento.

Acusa que esa carta fue entregada a los alumnos sin ningún protocolo, donde se señala el nombre del alumno, no el nombre del apoderado madre o padre del alumno, si no que se identificaba al alumno o alumna, sin dar ningún tipo de instrucciones, que esos sobres debían llegar a manos de sus apoderados, por lo que la falta de empatía y poco profesionalismo de la Fundación, causó un daño psicológico a los niños, que está siendo evaluado, para interponer una demanda colectiva de Indemnización de perjuicios por daño moral.

Hace presente que el día del mencionado sorteo, estaban los apoderados presentes y todos los alumnos de 8° básico, en la misma sala donde uno a uno fueron nombrando a los estudiantes que quedarían con sus matrículas aseguradas para el año escolar 2020, y los que estarían en lista de espera, lo que generó un alboroto y desorden de proporciones, niños y apoderados gritando y llorando por la educación de sus hijos.

Señala que la hija de la recurrente, nombre reservado, está matriculada en el colegio (Fundación San José) desde Pre kínder, casi 10 años estudiando en el mismo establecimiento, con los mismos compañeros, a los cuales respeta y por sobre todo mantiene una buena comunicación con sus pares, al cambiar de establecimiento causaría un daño psicológico aún mayor, la niña en comento mantiene un promedio de notas de 6.1.‑ Asegura que al menos 18 estudiantes de los tres octavos quedarían sin matrícula para el año escolar 2020, esto es I° medio, lo que constituye un acto arbitrario e ilegal, causado de mala fe por la Fundación San José, entidad que debe resguardar el interés de la educación de sus alumnos, por sobre sus intereses, actuando de manera irresponsable, sin ningún mínimo de empatía por las familias y los alumnos, a través de una tómbola, ingresando los nombres de los estudiantes y realizando un sorteo, como quien se está ganando un premio, como si la educación fuera una rifa, y quien saliera sorteado queda matriculado para el próximo año 2020, los que no, deben buscar nuevos colegios.

A su juicio, la mala fe y la actuación ilegal y arbitraria, de la Fundación San José, se ve reflejado en que sabían hace dos años de este proceso, y no tomaron los resguardos necesarios para que todos los alumnos matriculados, mantuvieran su continuidad de estudios, a su juicio, la recurrida no debió abrir nuevos cupos para los años académico 2018, y 2019, en los cursos de 7° y 8° básico, porque en esos años ingresaron aproximadamente 15 o más alumnos nuevos, si esos cupos no se hubiesen puesto a disposición, la Fundación San José, tendría asegurada la continuidad de estudios todos sus alumnos matriculados.

La recurrida señaló que el ministerio de Educación rechazó los recursos que presentaron para la ampliación de salas o cupos para recibir más alumnos. En efecto, se menciona, que conforme el Decreto de Ley N° 152 del año 2016, no pueden dar continuidad de estudios a todos los estudiantes de 8° básico porque no poseen la infraestructura, pero la realidad es otra, el colegio tiene salas disponibles para albergar a un nuevo curso. Además el Dictamen N° 35 del año 2017, en su artículo 8° inciso 1°"indica que los establecimientos que formen una nueva estructura de los cursos que comprenda el o los niveles que tengan reconocidos, deberán comunicarlo en la fecha que establezca el calendario de admisión, la que deberá ser anterior al reporte de cupos. La reducción de la matricula total del establecimiento que esta nueva estructura de cursos pueda generar, deberá asegurar siempre la continuidad de todos los estudiantes que se encuentren matriculados en el curso precedente. A ello agrega en su inciso 2°, que asimismo el sostenedor que reduzca la matricula del establecimiento, limitado el número de cupos totales de un determinado curso, deberá asegurar siempre la continuidad de todos los estudiantes que se encuentran matriculados en el curso precedente".

Por último, el artículo 9 señala que "cuando el sostenedor no reportase los cupos totales en la fecha que estipule el calendario de admisión para todos o algunos de los cursos de un determinado establecimiento, se entenderá que no cuenta con nuevas vacantes para el ario escolar siguiente para dicho curso o cursos, estableciéndose los cupos para los estudiantes actualmente matriculados para el respectivo curso o cursos del año siguiente, con el fin de preservar la continuidad de los estudios.”

Dice que La Fundación San José, en su afán de justificar su irresponsabilidad, culpó al Ministerio de Educación, señaló que no los autorizó para abrir una nueva sala, pero la verdad es totalmente diferente, porque la dirección del colegio no respetó los procesos y plazos establecidos por el Ministerio, actuando de manera negligente, no cumplieron en tiempo y forma con la documentación necesaria y debido a esta situación, la solicitud de abrir una nueva sala para el año académico 2020, fue rechazada.

Lo anterior es prueba concluyente de que la arbitrariedad con que ha actuado la recurrida es un sistema que ellos ya tenían establecido, y que tenían conocimiento hace más de dos años, no obstante que durante todo este tiempo, pudiesen haber tomado otro tipo de postura al respecto, por ejemplo:

· Avisar a los apoderados a principio de año, al momento de la Admisión, de los problemas de continuidad de los alumnos para el próximo año.

· No abrir nuevas vacantes para el año académico 2018 y 2019, y quedarse con los alumnos matriculados, así, asegurar su continuidad.

· La Fundación tenía antecedentes que esto sucedería y no tomaron los resguardos necesarios para evitar un mal mayor, así resguardar y asegurar la continuidad de estudios a los alumnos matriculados.

En lo tocante al derecho de Educación, el decreto N° 511 del año 1997 hace que no tenga razonabilidad alguna los argumentos dados por la recurrida, claramente el establecimiento debe siempre resguardar la continuidad de estudios de todos los alumnos y tomar las providencias necesarias para que ello no se vea vulnerado.

La LEGE (Ley 20370) estipula el concepto de educación como un proceso, y en su artículo 10 establece derechos y obligaciones de todos sus miembros de la comunidad escolar. Los alumnos tienen derecho a que se respete su integridad física, y moral no pudiendo ser objetos de tratos vejatorios o degradantes y de maltratos psicológicos.

Los padres, madres y apoderados tienen derecho a ser informados por los directivos y docentes a cargo de la educación de sus hijos respecto rendimiento académico y del proceso educativo de éstos, así como del funcionamiento del establecimiento, y a ser escuchados y a participar en el proceso educativo en el ámbito que corresponda aportando al desarrollo del proyecto educativo en conformidad a lo normativa interna del establecimiento.

Expone que el articulo 19 Número 1° de la Constitución Política de la República, señala el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, esta se ve vulnerada por la notificación que la Fundación realizó a los alumnos que no continuarían en el establecimiento para el periodo escolar 2020, niños de 13 años, recibiendo de un profesor la carta y comunicándoles que no quedarían para el próximo año, causó un daño psicológico a los adolescentes, padres y apoderados Solicita se restablezca el imperio del derecho a favor de la hija de la recurrente , acogiendo el presente recurso de protección en cuanto a que existe una vulneración (privación, perturbación y amenaza) de las garantías constitucionales del derecho a la vida e integridad psíquica y física de la persona, y el derecho a la educación, ambas señaladas en el artículo 19 N° 1° y 10, de la Constitución Política de Chile, en razón a actos arbitrarios e ilegales de parte de la Fundación de San José, y en definitiva se declare y ordene a la recurrida, mantener el proceso educativo de continuidad de estudios a la adolecente nombre reservado para el 1° año medio del año escolar 2020, en todo caso con costas.

Informando doña nombre reservado, directora, por la parte requerida solicita el rechazo de la presente acción constitucional, con expresa condena en costas.

Indica que el establecimiento educacional que representa, Colegio San José, es un colegio particular subvencionado, con una matrícula aproximada de 1.200 alumnos.

Sostiene que desde el año 2016 el colegio ha realizado y gestionado la ampliación de capacidad de aulas del establecimiento, que por temas protocolares y de rectificación de documentos y planos, se ha ido extendiendo en el tiempo, sin que se haya pensado en la situación de la ley 20.845, en términos de capacidad.

Frente a la solicitud de ampliación de capacidad del establecimiento, éstas fueron desestimadas mediante Resoluciones Exentas Nº 2682 del 28/09/2017 y N° 2221 del 17/04/2019.

Refiere que no obstante estar tramitando la aprobación de la ampliación y regularización antes señalada, a los padres y apoderados de los cursos afectados, en reunión de apoderados del mes de noviembre de 2018, se les informó que se realizaría fusión de cursos del nivel Octavo Básico en 2019, para el nivel de Primero Medio año 2020. En sendas reuniones se explicó las causas y se sugirió revisar la situación con tiempo y se organicen como familia, en especial ante una situación no propiciada por el colegio, sino por aplicación del calendario fijado en los artículos transitorios de la ley 20.845.- Ante la inquietud de cuáles serían los criterios de la selección, teniendo claro que un grupo de estudiantes se vería afectado; en primera instancia se les planteó a los apoderados que se consideraría como criterio la conducta (disciplina) de los alumnos, ya que por notas o rendimiento académico no está permitido generar ningún tipo de selección de estudiantes. Cabe señalar que hasta ese momento se desconocía lo establecido en el Decreto 152/2016 de la Ley de Inclusión, a través del caso denominado “embudo”.

Relata que ante el rechazo definitivo a la solicitud de ampliación de capacidad del establecimiento, de la cual se tomó conocimiento el 23 de mayo de 2019 (RES. 2221 17/04/2019) se procedió a implementar el proceso de fusión 2020, acercándonos al Ministerio de Educación para hacer las consultas pertinentes en cuanto a los procedimientos a seguir.

Por su parte, la SEREMI de Educación Metropolitana, manifestó que se debía actuar acorde al Decreto N°152 del año 2016, el que contempla casos especiales, frente a situaciones extraordinarias que pudiesen darse en un establecimiento educacional, y que los tiempos para ello estaban acotados por las normas transitorias del mismo decreto.

El plazo para ingresar oficio a la SEREMI de situación extraordinaria, vencía el 31 de mayo, con urgencia se envió oficio el 30 de mayo, exponiendo que el colegio se acogería al mecanismo de caso “embudo” y que se informaría a los padres y apoderados la fecha en que se realizaría el proceso de asignación de vacantes disponibles para el año 2020.

Asevera que en carta escrita, cerrada y sellada, dirigida a los apoderados y corcheteada en la agenda a cada uno de los alumnos con la indicación expresa que sus apoderados debían recibirla cerrada, se informaron fechas, vacantes y forma de asignación de cupos acorde a lo establecido en la normativa legal.

En la misma oportunidad y por la misma vía se informó a aquellos apoderados de los alumnos que contaban con vacante asegurada en el colegio para el año 2020, por tener hermanos matriculados en el establecimiento o ser hijos de funcionarios.

Explica que en dicha carta se cita a los apoderados para la realización del procedimiento público aleatorio de asignación de vacantes para el miércoles 19 de junio, a las 17:30 horas, el que se desarrolló con la máxima transparencia, tanto al introducir los nombres de cada uno de los 57 alumnos que participaban de la asignación aleatoria en la urna, como al sacar uno por uno los nombres, ya sea de los seleccionados o para la conformación de la lista de espera, publicándose inmediatamente los resultados.

Menciona que de los 102 estudiantes que hoy cursan Octavo año Básico, al organizar dos cursos de Primero Medio, con 42 estudiantes por cada uno para el año 2020, 45 estudiantes tienen su vacante asegurada en consideración a los criterios señalados en el Decreto Supremo 152/2016, 39 vacantes se asignaron en forma aleatoria en el proceso del 19 de junio y 18 estudiantes permanecen en lista de espera. Estos últimos no han perdido del todo la posibilidad de continuar en el colegio el año 2020, ya que ante la situación de que alguno de los apoderados de los 84 alumnos seleccionados, postule a otro establecimiento, o un alumno pudiese repetir de curso, se generarían vacantes a ocupar de acuerdo al orden de prioridad de la lista de espera.

En relación a las afirmaciones incluidas en el recurso de protección precisa que la alumna nombre reservado, de acuerdo a los registros oficiales del colegio, cursó de Kínder y Primer año Básico, para luego retirarse y cursar 2°, 3° y 4° en la escuela N° 2 Pilar Moliner de Nuez y retornar al colegio en 6° año Básico el año 2016, con lo cual no es efectivo que se trate de una alumna que no haya sido sacada y vuelta a matricular en ese colegio. A la fecha la alumna sigue cursando normalmente el 8° año; en la descripción de los hechos la recurrente no señala en modo alguno como se pudo producir el daño de la menor, ya que en la entrega de un sobre cerrado, con el nombre del alumno para la distribución, pero decía “para el apoderado del alumno…….:”, dirigida al apoderado tal como señaló y no al alumno, no existe ningún protocolo, en ningún establecimiento del país, ya que por ley y las cartas deben ser abiertas por la persona a quien se dirige.

En este sentido, no se originó ningún daño, al menos no acreditado al día de hoy, y el que pueda existir, proviene de la exposición imprudente de los menores, ya que al abrir una correspondencia que era dirigida a sus apoderados, se enteraron de un hecho, que previamente debía corresponder a los adultos responsables de ellos, y no al revés.

Señala que se falta a la verdad en el recurso, cuando se dice que se exponían los nombres de las personas beneficiadas o seleccionadas, ya que el momento de realizar el sorteo, el cual no ha sido objetado ni en la forma ni en el fondo, los nombres de las personas se pegaban en tres pizarras, la primera con los nombres de los que tenían el cupo asegurado de acuerdo a los criterios establecidos en el Decreto Supremo 152 del año 2016 del Ministerio de Educación; en la segunda figuraban los que resultaron seleccionados aleatoriamente, y la tercera, con las personas que habían quedado en lista de espera. Todo lo anterior de acuerdo las instrucciones entregadas tanto por el Ministerio de Educación como por la Superintendencia del ramo.

Hace presente que nos encontramos en presencia de un acto obligado, de aplicación de una norma legal externa al colegio, y que es fruto de un sistema considerado por el Tribunal Constitucional, como perfectamente legal y apegado al derecho.

A su entender, la recurrente comete un error imperdonable, considerando que cuenta con la asesoría de un abogado, ya que la ley 20.845 es del año 2015; el reglamento sobre el proceso de admisión es de diciembre del año 2016, normas que obligan a todos los establecimientos del país a aplicar este sistema aleatorio, sin que pueda obligarse al colegio, a permitir una capacidad mayor a la que fija la autoridad, considerando que el mismo decreto citado y la ley, no obligan a una construcción, ni a la ampliación de la capacidad, único caso en el cual podría abrirse o dar pie a una arbitrariedad. En este sentido, la lectura que hace la recurrente, es equívoca y pretende culpar al sostenedor, sin tomar en cuenta que la misma norma citada es decir, el dictamen 35 del año 2017 de la Superintendencia de Educación, no dice que la continuidad de los estudios de un alumno, deban darse en el mismo establecimiento.

Señala que todas las soluciones propuestas por la recurrente, no son lícitas ni válidas ya que el aviso previo del año 2018, no evita la aplicación del calendario fijado por el Ministerio de Educación; no se pueden no abrir vacantes, en las fechas señaladas, ya que la misma ley 20.845, vía SIGE, determina el número de vacantes disponibles; no se ve cuál podría ser el resguardo, si el Ministerio de Educación no aprobó el proyecto de construcción presentado oportunamente por el colegio, de modo tal que introducir alumnos en un espacio físico que no es apto, genera sanciones para el sostenedor, y la invalidez de aquellos estudios realizados en un establecimiento que no cuenta con la capacidad autorizada por el Ministerio.

En seguida expone que el recurso de protección materia de autos, establece como garantías constitucionales supuestamente afectadas por los hechos descritos, las señaladas en el artículo 19 numerales 1°, y 10 de la Constitución Política de le República. El problema, es que el numeral 10 del artículo 19 de la Carta Fundamental, referido al derecho a la educación, no se encuentra protegido por la acción cautelar de protección en caso alguno, con lo cual desde ya debe dejarse de lado en el presente recurso, ya que dicha garantía no está dentro del listado mencionado por el constituyente.

En cuanto a la garantía prevista en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política, no se aprecia de manera alguna cómo esta parte pudo haber afectado la integridad psíquica de la menor, ya que de acuerdo a los hechos descritos por esta parte y por el mismo recurrente, lo que operó fue la aplicación de un procedimiento aleatorio, transparente y determinado por la normativa, para fijar la lógica de que cuando hay más postulantes que vacantes, hay que poner en práctica un mecanismo aleatorio de selección.

En este sentido cita lo que indica el artículo segundo transitorio del DS 152 de 2016 del Mineduc, que señala: “En aquellos casos que, en razón de la infraestructura del local o locales que comprende el establecimiento, el sostenedor no pueda cumplir con lo señalado en el artículo precedente, deberá aplicar, entre los estudiantes de la promoción inferior, un procedimiento aleatorio para asignar las vacantes de que disponga, debiendo respetar los criterios de prioridad establecidos en el párrafo 1.3, del Título II, de este reglamento. Este procedimiento se deberá informar a la comunidad educativa junto con sus resultados, y sólo podrá efectuarse durante tres años consecutivos debiendo el sostenedor, una vez terminado dicho lapso, garantizar la continuidad de estudios a todos sus alumnos.”

En seguida transcribe el 7° bis y 7º quáter de la ley de subvenciones, modificada por la ley 20.845.

Asevera la recurrida que no es posible visualizar cómo esta garantía se infringe cuando la misma persona afectada, es decir la menor y su madre, han participado de un proceso anunciado, conocido y validado por el colegio y las autoridades educacionales, siendo esta situación inevitable para el colegio ya que por ejemplo, no se ha dicho que el sorteo estuvo “arreglado”, o no cumplió con estándares dados por la Superintendencia o el Ministerio.

Reitera que el colegio San José, es un establecimiento particular subvencionado, y depende de un sostenedor que en este caso es una fundación, reconocida como tal por las normas indicadas en el artículo 545 y siguientes del Código Civil y que en su oferta educativa se circunscribe dentro de un Proyecto educativo Confesional Católico, y que a los padres se les ofrece, cuya aceptación se manifiesta en su adscripción a dicho proyecto y en la firma de un compromiso de matrícula, como es el caso, de manera tal que se pasa a formar parte de una comunidad educativa, de la cual se puede salir, si es que no hay adhesión a ese proyecto. Para reforzar esta adhesión se firma un compromiso. Este compromiso tiene el mérito de ser un instrumento firmado por ambas partes y que contiene cláusulas propias que regulan su cumplimiento, por lo que el asunto debe ventilarse, de existir algún incumplimiento contractual ante la justicia ordinaria.

Informando nombre reservado, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Educación, solicita el rechazo del recurso, con costas.

En primer término se refiere a la someramente a la normativa aplicable:

1.-Ley N° 20.845, de Inclusión Escolar, que regula la admisión de los y las estudiantes, elimina el financiamiento compartido y prohíbe el lucro en establecimientos educacionales que reciben aportes del Estado (en adelante e indistintamente "Ley de Inclusión") y transcribe los artículos 12 y 13 de la misma.

2.-Decreto con Fuerza de Ley N°2, de 1998, del Ministerio de Educación que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley N°2, de 1996, sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales (en adelante e indistintamente "Ley de Subvenciones") y transcribe el artículo 7 ter.

3.-Decreto Supremo de Educación N° 152, de 2016, que Aprueba Reglamento del proceso de Admisión de los y las estudiantes de establecimientos educacionales que reciben subvención a la educación gratuita o aportes del Estado (en adelante e indistintamente "el Reglamento de Admisión"). Transcribe el inciso primero de sus artículos 6° y 7° y artículos 1° y 2° transitorios.

En seguida, se refiere al procedimiento de selección de alumnos en establecimientos educacionales que se encuentran categorizados como "casos embudo".

Explica que por regla general, en el nuevo Sistema de Admisión Escolar (en adelante e indistintamente "SAE"), los estudiantes deben postular a cualquiera de los establecimientos educacionales que reciban subvención del Estado, vía plataforma SAE, postulación que deben realizar aquellos estudiantes que desean cambiarse de un establecimiento educacional a otro; o bien, aquellos que ingresan por primera vez a un establecimiento educacional que participa del Sistema de Admisión Escolar.

Por su parte, los alumnos que se encuentran matriculados en un determinado nivel de un establecimiento educacional y son promovidos al nivel siguiente, no deben postular vía SAE, ya que tienen derecho a la continuidad de estudios en su respectivo establecimiento, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 7°, 8° y 9° del Reglamento de Admisión.

Sin embargo, existen algunos casos de establecimientos educacionales que no pueden garantizar la continuidad de estudios a la totalidad de sus alumnos por insuficiente infraestructura, a los que se les denomina establecimientos en especial situación de "embudo", lo cual se encuentra regulado en el artículo segundo transitorio del Reglamento de Admisión, antes citado.

Destaca que esta problemática corresponde a una situación que ha sucedido durante años en muchos establecimientos educacionales, pero que a propósito de la implementación del SAE, se han visto obligados a transparentar y en un corto plazo, solucionar a través de un mecanismo aleatorio, de conformidad a lo que establece la ley.

La Ley de Inclusión Escolar N° 20.845, que establece un nuevo Sistema de Admisión Escolar, y encuentra su bajada operativa en el Decreto N° 152, de 2016, del Ministerio de Educación (Reglamento de Admisión), el cual dispone, respecto a los colegios embudo, en sus artículos primero y segundo transitorio, que los establecimientos que posean dos más niveles educativos sucesivos reconocidos oficialmente con capacidad máxima de atención diferente en cada uno de ellos, no pudiendo garantizar la continuidad de estudios de sus alumnos en el nivel inmediatamente superior, deberán ajustar su estructura de cursos según lo establecido en el artículo 22 del Decreto N°315, de 2010, del Ministerio de Educación, que reglamenta requisitos de adquisición, mantención v pérdida del reconocimiento oficial del Estado a los establecimientos educacionales de educación parvulario, básica v media; con el fin de lograr dicha garantía.

Sin embargo, en aquellos casos que, debido a la infraestructura del local o locales que comprende el establecimiento, el sostenedor no pueda cumplir con lo señalado en el artículo primero transitorio, deberá aplicar, entre los estudiantes de la promoción Inferior, un procedimiento aleatorio para asignar las vacantes de que disponga, debiendo respetar los criterios de prioridad establecidos en el párrafo 1.3, del Título II, del Reglamento de Admisión. Este procedimiento se deberá informar a la comunidad educativa junto con sus resultados, y sólo podrá efectuarse durante tres años consecutivos, debiendo el sostenedor, una vez terminado dicho lapso, garantizar la continuidad de estudios a todos sus alumnos.

Expone que a través de la Resolución Exenta N° 2365, de 18 de mayo de 2017, de la Subsecretaría de Educación, fue acogida la solicitud del sostenedor del Colegio San José de la comuna de San Bernardo, RBD N° 10610-0, en orden a que se le conceda una ampliación de plazo para ingresar en la Secretaría Regional Ministerial de Educación Metropolitana su solicitud de aumento de capacidad para dicho establecimiento educacional.

El 15 de junio de 2017, doña nombre reservado, representante legal del Colegio San José, ingresó su solicitud de ampliación de capacidad y aulas, a la que se le asignó el Expediente N° 17447. Dicha solicitud y en virtud de la tramitación del referido expediente (N° 17447), por Resolución Exenta N° 2682, de 28 de septiembre de 2017, del Coordinador de la Unidad de Reconocimiento Oficial de la referida Secretaría Ministerial de Educación, fue rechazada por no cumplir con los requisitos normativos en el ámbito de infraestructura, (Informes Jurídicos de Infraestructura de fechas 1 y 10 de agosto y 27 de septiembre, todos ellos de 2017), que ahí se detallan.

Indica que frente al rechazo, el sostenedor, con fecha 24 de octubre de 2017, interpuso recurso de reclamación en los términos prescritos en el artículo 47, inciso 3° de la Ley N° 20.370, Ley General de Educación, en el que sostiene habría subsanado las observaciones señaladas en la resolución recurrida y que dieron origen a su rechazo.

Esta reclamación fue desechada por Resolución Exenta N° 6980, de 28 de diciembre de 2017, en base a las argumentaciones en ella expuestas, que, en lo pertinente dispuso "4° Que, la División de Planificación y Presupuesto, mediante Oficio Ordinario N° 3618, de 15 de diciembre de 2017, informa desfavorablemente sobre la medida consultada, señalando que la sostenedora no habría subsanado todas las observaciones que fueron objeto de reparo en la resolución recurrida, subsistiendo las siguientes: A)Deberá acreditar que cuenta con planimetría actualizada notariada con timbre DOM de todo el establecimiento. Existen modificaciones; aumento de superficie en aulas, eliminación de núcleo de servicios higiénicos de alumnos, eliminación de muros, modificación de casino 2° piso. Además, existen nuevos usos y dimensiones de recintos. E31 Deberá contar con Certificado de Recepción Definitiva de Obras actualizado con respecto a toda la infraestructura existente a la fecha en el local escolar, el cual a su vez acredite que ésta cumple con la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. C) En cuanto al predio utilizado como patio para alumnos; deberá acreditar que su destino es educacional, como también deberá aclarar el uso de la infraestructura que se encuentra al fondo del predio. En tal sentido, no acredita incorporar un cierro seguro para el patio de los alumnos. D)Deberá incorporar una segunda salida de emergencia, distanciada a más de 5 m una de la otra, al recinto biblioteca cuya superficie es mayor a 60 m2 según el Artículo 4.5.13. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. También deberá acreditar el retiro de las puertas correderas que conforman un auditorio al interior de este recinto normativo. E) Deberá acreditar que el ancho de pasillo de un bloque en el 2° piso cumple con el Artículo 4.5.9. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Al momento de la visita este mide (.4 m. F) Las barandas del establecimiento escolar deberán tener una altura mínima de 0,90 m, que no permita el paso de los alumnos ni su escalamiento según lo dispuesto en el Art. 4.5.9. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. G) Al momento de la visita se llevaba a cabo una obra de remodelación del 2° piso. En tal sentido, debe acreditar el horario, días de trabajo de la obra a modo de resguardar el horario y normal funcionamiento de la jornada escolar, e impedir /a circulación de personas ajenas al establecimiento".

"6° Que, en este contexto y de conformidad a los antecedentes del caso, es dable concluir que el establecimiento en comento no cumple con lo dispuesto en la normativa legal y reglamentaria que regula la materia, razón por la que deberá rechazarse el recurso de reclamación interpuesto, sin que existan facultades de la Administración para excepcionar del cumplimiento de los requisitos".

5) Finalmente, ante la interposición de un recurso extraordinario de revisión interpuesto por el sostenedor de esta entidad educacional, éste fue rechazado por Resolución Exenta N°2221, de 17 de abril de 2019, del Ministerio de Educación, en base a la observación efectuada mediante Oficio Ordinario N°397, de 2 de abril de 2019, de la Directora de Educación Pública, por el que acompañó informe de infraestructura desfavorable para el establecimiento educacional, señalando, en lo pertinente, que "no se han solucionado todas las observaciones que habían ocasionado el rechazo de su solicitud, subsistiendo las siguientes: Deberá acreditar que cuenta con planimetría con timbre de la Dirección de Obras Municipales (DOM) de todo el establecimiento escolar. Existen modificaciones, aumento de superficie en aulas, eliminación de núcleo de servicios higiénicos de alumnos, eliminación de muros, modificación de casino de 2° piso. Además, existen nuevos usos y dimensiones de recintos". "Deberá contar con Certificado de Recepción Definitiva de Obras actualizado con respecto a toda la infraestructura existente en el local escolar, el cual a su vez acredite que ésta cumple con la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones".

En virtud de lo anterior, se determinó que Colegio San José, no cumpliría con lo dispuesto en la normativa legal y reglamentaria que regula la materia, razón por la que se rechazó el recurso extraordinario de revisión interpuesto.

A continuación se refiere a la supuesta vulneración de las garantías previstas en los numerales 10 y 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, solicitado en relación con el recurso de protección de autos y, en su mérito, rechazar la acción intentada por la recurrente en todas sus partes, por las razones de hecho y de derecho expuestas, con expresa condenación en costas.

Mediante resolución de treinta de septiembre último, se dispuso la acumulación del ingreso Corte 5582-2019 al 5129-2019.

II.- Sobre el ingreso Corte N° 5582-2019 Que doña nombre reservado, empleada publica, en representación de su hija adolecente Salime Pellejero nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, nombre reservado, dueña de casa, en representación de su hija nombre reservado, ambas domiciliadas en domicilio reservado; nombre reservado, programadora en computación, en representación de su hijo nombre reservado; ambos domiciliados en gran domicilio reservado condominio el mirador del bosque comuna el Bosque; nombre reservado, dueña de casa, en representación de su hija nombre reservado, ambas domiciliadas en domicilio reservado; nombre reservado, secretaria, en representación de su hijo nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado; nombre reservado, dueña de casa, en representación de su hija nombre reservado, ambas domiciliadas en domicilio reservado; nombre reservado, técnico en párvulos, en representación de su hija nombre reservado, ambas domiciliadas en domicilio reservado; nombre reservado, dueña de casa, en representación de su hija nombre reservado, ambas domiciliadas en domicilio reservado de san Bernardo; nombre reservado, arsenalera, en representación de su hija nombre reservado, ambas domiciliadas en domicilio reservado; nombre reservado, vendedora, en representación de su hija nombre reservado, ambas domiciliadas en domicilio reservado; nombre reservado, secretaria, en representación de su hija nombre reservado, ambas domiciliadas en domicilio reservado; nombre reservado, dueña de casa, en representación de su hija; nombre reservado, ambas domiciliadas en domicilio reservado; nombre reservado, Técnico en enfermería, en representación de su hijo nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado; nombre reservado, técnico en enfermería, en representación de su hijo nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado; nombre reservado, secretaria, en representación de su hija, nombre reservado, ambas domiciliadas en domicilio reservado, quienes interponen recurso de protección en favor de sus hijas (os), individualizadas precedentemente en contra de la Fundación Educacional San José, Rut N° RUT reservado, de giro educacional, representada legalmente por doña nombre reservado, Rut N°RUT reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, al haber vulnerado y perturbado gravemente las Garantías Constitucionales Consagradas en el artículo 19 Números 1, 2, 10 y 24 de nuestra Carta Fundamental.

Sostienen en síntesis, que el 14 de junio del año 2019, a todas las alumnas(os) de los octavos básicos, esto es; 8-A, 8-B y 8-C. le fue entregada una carta, sin deferencia ni protocolo alguno, dado que todas (os) son menores de edad, en la que señalaba el nombre de la alumna (o), sin que se indicara que estos sobre deberían ser entregados a los apoderados o padres de dichos menores, causando el llanterío de las alumnas(os), ya que estos abrieron las cartas, y entendían que estaban eliminados del colegio, todos esto causó y ha causado en el tiempo un daño psicológico enorme, que ha repercutido en sus estudios, tanto para los que, le han caducado su matrícula como para los que permanecen en el establecimiento, al ver a sus compañeros de estudio que se encuentran con su matrícula cancelada y con el temor que esto prosiga.

Dicha carta contenía lo siguiente: "Estimado(a) Apoderado(a): Junto con saludarle, me permito informal a Ud. que, en el marco de la implementación del Sistema de Admisión Escolar en la Región Metropolitana (Decreto N° 152 de 2016, del Ministerio de Educación), no pudiendo cumplir con la garantía de dar continuidad de estudios a todos estudiantes de 8° año básico, año 2019, en el nivel inmediatamente superior de Primero Medio para el año 2020, debido a la infraestructura autorizada, la capacidad de atención de alumnos y la escasa movilidad en la matricula, así como el rechazo a la solicitud de ampliación de capacidad de aula según Resolución N° 2221 del 7/04/2019, a nuestro establecimiento le corresponde la situación especial "caso embudo". Frente a esta situación y de acuerdo a lo dispuesto en los artículos primero y segundo transitorios del Decreto N° 152, de 2016 del Ministerio de Educación, corresponde aplicar a los estudiantes de dicha promoción un sistema aleatorio para asignar las vacantes que se disponen, respetándose los criterios de prioridad establecidos en el párrafo 1.3, del Título II del reglamento del Sistema de Admisión Escolar. Estos hacen referencia a: Existencia de hermanas o hermanos que se encuentren matriculados en el establecimiento, Condición de hijo o hija de un profesor o profesora... o cualquier otro trabajador o trabajadora que preste Servicios permanentes en el establecimiento. Considerando estos criterios existe en el novel de 80 año básico, un grupo de 45 estudiantes, que cuentan con su vacante asegurada de forma automática. La diferencia de alumnos, para completar los 39 cupos disponibles, participan de un procedimiento de admisión aleatorio, generándose además una lista de espera de 18 alumnos. Se informa también que este proceso se realizará de manera pública el día miércoles 19 de junio a las 17:30 horas, en el gimnasio de nuestro establecimiento. Suscribe la carta doña nombre reservado, representante legal Fundación Educacional San José." De este modo, el recurso de protección se afinca en los mismos antecedentes de hecho y de derecho reseñados a propósito del primer recurso de protección interpuesto y solicitan se restablezcan los derechos que fueron perturbados por actos arbitrarios e ilegales, y en definitiva se ordene a Fundación Educacional San José deje sin efecto la eliminación o expulsión o el nombre que se le dé; a las recurrentes y de esta forma pueda continuar sus estudios en dicho colegio, matriculándose en primero medio el año 2.020; restableciendo el imperio del derecho, y las garantías constitucionales vulneradas como son; derecho de propiedad derecho de no establecer diferencias arbitrarias, derechos sobre los que son titulares las recurrentes.

Informando el recurso, el colegio recurrido, en primer término esgrime la extemporaneidad del recuso, aduciendo que los recurrentes tuvieron conocimiento del procedimiento de aplicación del proceso de admisión para el año 2020, en noviembre de 2018.

En cuanto al fondo solicita el rechazo del recurso por similares consideraciones a las vertidas a propósito del recurso de protección al que se acumuló este Rol.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal, que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

Segundo: Que en lo que hace a la alegación de extemporaneidad esgrimida por la recurrida, ha de señalarse que conforme lo establece el Auto Acordado Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, el plazo para recurrir de protección es de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto que dio motivo a la amenaza, perturbación o privación del derecho que se estima vulnerado.

En la especie, el acto que se denuncia como arbitrario e ilegal por los recurrentes es la carta por la cual el establecimiento educacional les comunicó que con motivo de la implementación del Sistema de Admisión Escolar, el colegio no podría otorgar continuidad de estudios para todos los alumnos de octavo básico en el siguiente año escolar 2020, por no contar con infraestructura autorizada para albergar a todos sus estudiantes, al no habérseles autorizado por parte del Ministerio de Educación, la ampliación de capacidad, en virtud de la Resolución Exenta N° 2217, de 22 de abril de 2019, lo que produjo que el colegio recurrido se encontrara en la situación denominada “caso embudo”

Tercero: Que no existe controversia, acerca de la fecha de la referida carta, de 14 de junio de 2019, por lo que al haberse deducido los recursos el 25 de junio y 8 de julio, ambos del año 2019, corresponde desestimar la alegación de extemporaneidad del presente arbitrio. En efecto, antes de aquella misiva, solo existía la posibilidad de fusionar los cursos, más no la certeza que se tuvo con la carta de 14 de junio último. Situación que se aviene con el aserto de la recurrida, Fundación Educaciones San José, en cuanto señaló haber tomado conocimiento del rechazo definitivo a la solicitud de ampliación de capacidad del establecimiento a través de la Resolución N° 2221 17/04/2019, de 23 de mayo de 2019.

Cuarto: Que los recurrentes refieren que se han amagado los derechos garantizados en los numerales 1°, 2°, 10° y 24° del artículo 19 de la Carta fundamental, esto es, el derecho a la vida e integridad física y psíquica; a la igualdad ante la ley; al derecho a la educación y derecho de propiedad.

Quinto: Que la doctrina y la jurisprudencia han señalado que la acción u omisión es ilegal si se ha dictado o ejecutado en contravención a las normas que integran el ordenamiento jurídico chileno, esto es, no autorizado por él (si se trata de una acción) o exigido por el mismo (si se trata de una omisión).

Sexto: Que de acuerdo a lo antes expuesto, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario que provoque algunas de las situaciones o consecuencias que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales preexistentes, protegidas por la norma antes citada.

Séptimo: Que, a efectos de resolver lo que viene propuesto, resulta útil establecer el marco jurídico aplicable.

El artículo 12 de la Ley Nº 20.845 sobre Inclusión Escolar dispone: “En los procesos de admisión de los establecimientos subvencionados que reciban aportes regulares del Estado, en ningún caso se podrá considerar el rendimiento escolar pasado o potencial del postulante. Asimismo, en dichos procesos no será requisito la presentación de antecedentes socioeconómicos de la familia del postulante, tales como nivel de escolaridad, estado civil y situación patrimonial de los padres, madres y apoderados. Los procesos de admisión de estudiantes a los establecimientos educacionales se realizarán por medio de un sistema que garantice la transparencia, equidad e igualdad de oportunidades, y que vele por el derecho preferente de los padres, madres o apoderados de elegir el establecimiento educacional para sus hijos.”

Por su parte, el artículo 13 de dicha ley, establece: “Sin perjuicio de lo señalado en el artículo anterior, los procesos de admisión de alumnos y alumnas deberán ser objetivos y transparentes, publicados en medios electrónicos, en folletos murales públicos. En ningún caso se podrán implementar procesos que impliquen discriminaciones arbitrarias, debiendo asegurarse el respeto a la dignidad de los alumnos, alumnas y sus familias, de conformidad con las garantías reconocidas en la Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile, en especial aquellos que versen sobre derechos de los niños y que se encuentren vigentes. Los directamente afectados por una acción que importe discriminación arbitraria en el ámbito educacional podrán interponer la acción de no discriminación arbitraria establecida en la ley Nº 20.609, sin perjuicio de lo establecido en la Convención Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza.”.

El artículo 7º ter del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2 de 1998 del Ministerio de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, de 1996, sobre Subvención del Estado a los Establecimientos Educacionales, indica: "La etapa de admisión propiamente tal será realizada por los establecimientos educacionales. Todos los estudiantes que postulen a un establecimiento educacional deberán ser admitidos, en caso de que los cupos disponibles sean suficientes en relación al número de postulaciones. Solo en los casos de que los cupos disponibles sean menores al número de postulantes, los establecimientos educacionales deberán aplicar un procedimiento de admisión aleatorio definido por éstos, de entre los mecanismos que ponga a su disposición el Ministerio de Educación, que deberán ser objetivos y transparentes.

Dicho procedimiento de admisión deberá considerar los siguientes criterios en orden sucesivo, para su incorporación directa a la lista de admisión del establecimiento: a) Existencia de hermanas o hermanos que postulen o se encuentren matriculados en el mismo establecimiento. b) Incorporación del 15% de estudiantes prioritarios, de conformidad al artículo 6º letra a) ter. c) La condición de hijo o hija de un profesor o profesora, asistente de la educación, manipulador o manipuladora de alimentos o cualquier otro trabajador o trabajadora que preste servicios permanentes en el establecimiento educacional. d) La circunstancia de haber estado matriculado anteriormente en el establecimiento educacional al que se postula, salvo que el postulante hubiere sido expulsado con anterioridad del mismo.

Si aplicando el procedimiento señalado en el inciso anterior, se presentara el caso que el número de postulantes que cumple con un mismo criterio es superior al número de vacantes que informa el establecimiento, se aplicará respecto de dichos postulantes al sistema de admisión aleatorio definido por el establecimiento. El Ministerio de Educación pondrá a disposición de los establecimientos educacionales un mecanismo para realizar el proceso de admisión, según lo dispuesto en el inciso anterior. Su uso será voluntario. Los establecimientos educacionales deberán informar al Ministerio de Educación el mecanismo aleatorio que aplicarán de conformidad a lo dispuesto en este artículo, así como el día, hora y lugar en que se desarrollará el proceso de admisión. Asimismo, deberán remitir copia de estos antecedentes a la Superintendencia.

Una vez realizado dicho proceso, los establecimientos deberán informar, en listas separadas, el total de postulantes en el orden que cada uno de éstos ocupó en el proceso respectivo, de conformidad a lo establecido en el inciso tercero. Corresponderá especialmente a la Superintendencia de Educación la fiscalización de los procesos de admisión, pudiendo, al efecto, visitar los establecimientos educacionales durante las distintas etapas del proceso”.

Octavo: Que, conforme con los hechos descritos en los recursos, aparece que la situación que afecta a los recurrentes, en su calidad de alumnos de 8º básico de la Fundación Educacional San José, se encuentra contemplada en el Reglamento del Proceso de Admisión, Decreto Supremo de Educación Nº 152, de 2016, dictado en conformidad al inciso décimo tercero, del artículo 7º ter del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, de 1998, norma que indica que un reglamento del Ministerio de Educación establecerá el procedimiento de postulación y admisión de los y las estudiantes, así como la determinación de los cupos dentro del establecimiento Educacional; reglamento que, además, da los criterios de prioridad para la postulación en ellos.

Así, el inciso primero del artículo 6º del citado Reglamento del Proceso de Admisión, dispone que: “Los sostenedores sujetos al proceso de admisión, deberán proporcionar al Ministerio información relativa a la cantidad de cupos totales por cada establecimiento, respecto de cada uno de sus cursos, especificando a qué nivel, modalidad, formación general común o diferenciada, especialidad y jornada corresponden, en la fecha que indique el calendario de admisión”. Por su parte, el inciso primero del artículo 7º establece que: “El número de cupos totales reportado por los establecimientos deberá ser igual o menor a la capacidad máxima autorizada de atención por cada curso informado. Esta declaración deberá garantizar los cupos de aquellos alumnos matriculados en el establecimiento y que sean promovidos al curso de que se trate.” Precisando el artículo primero transitorio que: “Los establecimientos que posean dos o más niveles educativos sucesivos reconocidos oficialmente con capacidad máxima de atención diferente en cada uno de ellos, no pudiendo garantizar la continuidad de estudios de sus alumnos en el nivel inmediatamente superior, deberán ajustar su estructura de cupos, según lo establecido en el artículo Nº 315, de 2010, del Ministerio de Educación, con el fin de lograr dicha garantía.”

Disponiendo a continuación el artículo segundo transitorio que: “En aquellos casos que, en razón de infraestructura del local que comprende el establecimiento, el sostenedor no pueda cumplir con lo señalado en el artículo precedente, deberá aplicar, entre los estudiantes de la promoción inferior, un procedimiento aleatorio para asignar las vacantes de que disponga, debiendo respetar los criterios de prioridad establecidos en el párrafo 1.3. del Título II de este reglamento. Este procedimiento se deberá informar a la comunidad educativa junto con sus resultados, y sólo podrá efectuarse durante tres años consecutivos debiendo el sostenedor, una vez terminado dicho lapso, garantizar la continuidad a todos los alumnos.”

Noveno: Que, por consiguiente, el establecimiento recurrido Fundación Educacional San José, al haber informado a los recurrentes, que estaba en la situación prevista anteriormente, en la asignación de vacantes para la promoción de sus alumnos de 8º año básico a Iº año de enseñanza media para el año escolar 2020, fundándose en razones de infraestructura para no dar continuidad a los estudios de los mismos, y habiendo procedido a realizar el procedimiento aleatorio de asignación de vacantes consistente en una “tómbola pública en día, hora y lugar determinado”, se ha ceñido a la legislación vigente, sin que sea posible establecer la existencia de ilegalidad o arbitrariedad.

Décimo: Que en atención a lo razonado y, por haberse constatado en el presente caso la inexistencia del elemento esencial para la procedencia de un recurso de protección, este es, un acto o una omisión ilegal o arbitraria, resulta innecesario analizar la presunta violación de las garantías constitucionales denunciadas.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechazan los recursos de protección deducidos por doña nombre reservado y por doña nombre reservado, y otros en representación de sus hijos.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la ministra señora Lazen.

N° 5129-2019- acum 5582-2018 Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los ministros señor Carlos Farías Pino, señora Claudia Lazen Manzur y el abogado integrante señor Ignacio Castillo Val.