nombre reservado con SUBSECRETARIA DE SALUD PUBLICA Y OTRO

Dejo constancia que alegó en contra del recurso el abogado Cristian Villanueva Vargas. San nombre reservado, a 16 de noviembre de 2021.

San nombre reservado, dieciséis de noviembre de dos mil veintiuno.

Al folio 81157: Téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que doña nombre reservado, por sí y en representación legal de sus hijos nombre reservado y nombre reservado, ambos Goya nombre reservado, interpone recurso de protección en contra de la Subsecretaría de Salud Pública, persona jurídica de derecho público, representada legalmente por don nombre reservado, y en contra de don nombre reservado, en su calidad de Presidente de la República de Chile, por la dictación de medidas sanitarias arbitrarias e ilegales, entre ellas, la Resolución Exenta N° 494 de 26 de Mayo del año 2021, la Resolución Exenta Nº 644 que establece el “tercer plan paso a paso”, de fecha 14 de julio de 2021, así como el reporte COVID del Gobierno de Chile de 21 de junio de 2021, todas las cuales han vulnerado los derechos consagrados en el artículo 19 N° 1, 2, 4, 6, 7, 21, 22, 26 de la Constitución Política de la República.

Como cuestión previa, advierte que el recurso tiene por objeto evitar que se continúen vulnerando los derechos constitucionales de quienes lo suscriben, y en ese sentido, precisa que por su intermedio no se busca influir en políticas sanitarias ni criticar las políticas partidistas del gobierno de turno.

Expresa que su familia es monoparental y que ella detenta el cuidado personal de sus hijos de 14 y 17 años. Señala que desde el 2009 utilizan la medicina antroposófica, por sobre la medicina alópata, salvo prestaciones muy particulares, como oculista y dentista. Agrega que ha aceptado vacunar a sus hijos en el pasado, ejemplificando con la vacuna de la fiebre amarilla, cuyos efectos son ampliamente conocidos.

Refiere que ella como sus hijos han presentado cuadros severos debido a su condición alérgica basal, lo que sumado a la imposibilidad de prever cual será la respuesta que tendrían ante la inoculación experimental en contra del Covid 19, la llevan a validar la abstención y rechazar la incerteza de esas vacunas y cualquiera de sus variantes, sea quien sea el fabricante. Menciona que a la fecha, sin mediar más que una alimentación sana y vitaminas naturales recomendadas para mantener el sistema inmune en buen estado, no se han contagiado ni han tenido síntomas. Añade que ha podido constatar personalmente diversos síntomas post vacunación que le parecen alarmantes.

Reclama que se coarta la posibilidad de elegir los tratamientos y medidas a adoptar ante la pandemia, ya que si bien la vacuna no es obligatoria, las medidas adoptadas por la autoridad acorralan a quienes han decidido no inocularse, proporcionándoles un trato discriminatorio respecto a quienes sí han completado el esquema de vacunación. Insiste en que ella y sus hijos no son antivacunas y cuestiona que el propósito del plan de vacunación sea simplemente cuidar a la población.

Señala que el artículo 44 bis de la Resolución Exenta Nº 644 de 14 de julio de 2021 establece los requisitos para la obtención del Pase de Movilidad, esto es haber completado el esquema de vacunación contra SARS-CoV-2 y no estar afecto a la medida de cuarentena o aislamiento, y que el artículo 44 ter dispone que el pase de movilidad habilitado eximirá de las restricciones que explícitamente se señalen en los actos administrativos de la autoridad sanitaria, permitiendo el desplazamiento libre.

Expresa que el hecho de privilegiar a grupos escogidos arbitrariamente, en desmedro de otros constituye un acto manifiestamente ilegal y arbitrario, desde que se ha dividido antojadizamente a la ciudadanía en dos grupos, uno de privilegiados “los vacunados” y a los “no vacunados”, a quienes se les segrega y conculca gravemente los derechos y garantías consagradas en la Constitución Política de la República.

Expone que el acto impugnado es arbitrario por cuanto no se sustenta en parámetros objetivos ni en razones sanitarias, infringiendo los principios de razonabilidad y proporcionalidad constitucionalmente consagrados, y además, los propios objetivos que se ha trazado, que es disminuir los contagios. A lo esgrimido, añade que la implementación de las cuestionadas medidas fueron asesoradas por un órgano denominado “Mesa Covid”, el que, según los dichos del propio ministerio, no existe, tornando la decisión en carente de sustento teórico y científico.

Señala que se está en presencia de un acto administrativo carente de motivación y justificación, en contravención a lo dispuesto por los artículos 11 y 40 de la ley 19.880. Añade que se vulnera la denominada Ley Zamudio, el artículo 12 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos y el Código de Nuremberg.

Asimismo, estima infringidos los artículos 6, 7 inciso 2° de la Constitución Política de la República, por cuanto las recurridas, con su actuación, se han atribuido la potestad de legislar sin control alguno, restringiendo sistemáticamente libertades y suspendiendo el ejercicio de ciertos derechos.

Indica que el acto impugnado transgrede la garantía constitucional del N°1 del artículo 19 de la Carta Fundamental, por cuanto el hecho de verse discriminados por la autoridad, al haber decidido no vacunarse, les ha generado un estrés inconmensurable, lo que ha deteriorado su integridad psíquica. Aduce que también se vulnera la garantía de igualdad ante la ley toda vez que la autoridad ejerce un trato diferenciado injustificado. Indica que se ha conculcado el respeto y protección a la vida privada y honra de las personas y la familia, argumentando que el señor Ministro de Salud ha sido completamente irrespetuoso con las personas que no quieren ser parte de un experimento sanitario. Expresa que tampoco se respeta la libertad de conciencia y manifestación de todas las creencias, en cuanto creen que comiendo bien, practicando deporte, viviendo una vida plena en armonía con la naturaleza podrán hacerle frente al coronavirus de mejor manera que con una vacuna experimental. Manifiesta que se ha vulnerado el derecho a la libertad personal y seguridad individual dada la restricción de desplazamiento impuesta por la autoridad, lo que, a su vez, transgrede la libertad de trabajo y su protección respecto de quieres son profesionales independientes y que a raíz de todo lo sucedido no han podido salir de sus hogares, lo que vincula con la prohibición de discriminación en materia económica. Añade que se conculcan las garantías en su esencia, vulnerando con ello lo dispuesto en el numeral 26 del artículo 19 de la Constitución de la República.

Solicita que se acoja el presente recurso, ordenando de inmediato dejar sin efecto la medida implementada por la recurrida de fomentar, difundir y entregar un pase de movilidad, con expresa condena en costas.

Segundo: Que, informa al tenor del recurso, don nombre reservado, abogado, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Salud, solicitando su rechazo con expresa condena en costas.

En primer término, indica que el recurso de protección no es la vía idónea, desde que el planteamiento del mismo supone la intervención de los tribunales de justicia en la adopción de políticas públicas sanitarias, que corresponde a quienes ejercen la Administración del Estado, en atención a su criterio y competencia técnica, razón por la cual la reclamación de autos debe ser rechazada.

Señala que en el contexto de pandemia por Covid 19, las medidas adoptadas por la autoridad sanitaria se han dictado dentro del respectivo marco legal, citando los artículos 36 y 57 del Código Sanitario y los Decretos N° 1, 4 y 10 del Ministerio de Salud, que decreta alerta sanitaria, y Decreto Supremo N° 104 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, decisión que fue prorrogada por Decreto Supremo N° 72 de la misma repartición.

Refiere que la exigencia de vacunación para obtener el pase de movilidad no es de manera alguna arbitraria, sino que se fundamenta en el efecto positivo que tiene la inoculación en la población, disminuyendo las afecciones graves por COVID y mejorando los índices de contagio, lo que se refrenda en una mejora en las cifras y la consecuente disminución en las restricciones.

En cuanto a la supuesta ilegalidad que se reprocha, indica que las medidas adoptadas por la autoridad tienen su fundamento en la Resolución Exenta N° 43 del Ministerio de Salud, dictada al alero del Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe por calamidad pública, dispuesto mediante Decreto Supremo N° 104, de 2020 del Ministerio del Interior y Seguridad Publica, prorrogado por los Decretos Supremos N° 269, 400 y 646 de 2020 y N° 72 de 2021, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, razón por la cual no existe actuar arbitrario ni ilegal de la autoridad.

Respecto a las garantías vulneradas, asevera que no se verifica ninguna afectación de los derechos reclamados, pues simplemente de está otorgando el pase de movilidad a aquellas personas debidamente inoculadas.

Finalmente, hace presente que iguales reclamaciones han sido desestimadas por distintas Cortes de Apelaciones del país.

Tercero: Que a su vez, informó al tenor del recurso, don nombre reservado, Ministro Secretario General de la Presidencia, solicitando el rechazo de la acción.

Hace presente que las circunstancias normativas existentes al momento de la interposición del presente arbitrio constitucional han cambiado, por cuanto ha cesado la vigencia del Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe y de la Resolución Exenta N ° 644 de 2021 del Ministerio de Salud que establecía el Tercer Plan Paso a Paso, que ha sido reemplazada por la Resolución Exenta N° 994, de 20 de septiembre del año en curso, que establece el Cuarto Plan Paso a Paso.

Agrega que la pretensión de los recurrentes excede el ámbito de aplicación de la acción cautelar de autos al pretender utilizarla como una herramienta de control jurisdiccional constitucional a posteriori de políticas públicas plasmadas en actos dictados conforme a derecho, por la vía de cuestionar su mérito.

Sin perjuicio de lo anterior, afirma que en la especie no se verifican los presupuestos de procedencia de la acción de protección en los términos señalados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, por cuanto no existe una acción u omisión ilegal o arbitraria que pueda atribuirse a su representada.

Explica que en el contexto de la pandemia COVID-19, se han adoptado múltiples medidas sanitarias para evitar su propagación. En tal sentido, afirma que la actividad desplegada por la Administración del Estado se ha dado en cumplimiento del mandato constitucional y legal de velar por el bien común de todas y cada una de las personas, siempre con pleno respeto a los derechos reconocidos en la Constitución Política de la República. En efecto, precisa que las medidas de han dictado conforme lo dispone el Código Sanitario, que en sus artículos 32, 36 y 57 entrega a las autoridades sanitarias facultades ordinarias y extraordinarias para hacer frente a las enfermedades transmisibles y evitar su diseminación.

Indica que en ese contexto jurídico se dictó la Resolución Exenta N° 644, que regula los requisitos y efectos del pase de movilidad, a fin de permitir que las personas que hubiesen cumplido el esquema completo de vacunación contra el SARS-CoV-2, además de otros requisitos, tener ciertas libertades o eximirse de ciertas restricciones.

Expone que las facultades extraordinarias de las que trata el artículo 36 del Código Sanitario, en las que se fundamenta el ejercicio de las facultades en el caso de emergencias sanitarias, tienen cuatro características: (i) deben obedecer a un propósito legítimo, (ii) ser temporales, (iii) no discriminatorias y, (iv) proporcionadas, las que desarrolla en relación con la Resolución Exenta N° 644, aseverando que cumple con todas éstas.

Expresa que la Resolución exenta N° 644, que se refiere al Pase de Movilidad y sus efectos, reemplazada por la Resolución exenta N° 994, no significa una afectación precisa y determinada a los derechos a la vida y psíquica, a la igualdad ante la ley y otros derechos que reclama la recurrente.

Finalmente, asevera que si se considerara que corresponde realizar una ponderación entre intereses en conflicto, esto es, la salud pública fundada en el derecho a la vida, la integridad física y síquica en virtud del artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, versus la restricción a la libertad personal de los recurrentes, quienes han decidido no vacunarse y, por ende, no cuentan con un Pase de Movilidad habilitado, es claro que se ha privilegiado el bienestar de la colectividad por sobre el interés individual.

Cuarto: Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la Republica, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo. Se trata, por consiguiente, de una acción de cautela de derechos garantizados a nivel constitucional cuya existencia sea indubitada y que se encuentren conculcados de manera suficiente para provocar la actividad jurisdiccional traducida en la adopción de medidas destinadas a restablecer el imperio de esos derechos amagados o perturbados en su legítimo ejercicio.

Quinto: Que tanto Ley Orgánica Constitucional del Ministerio de Salud, el D.F.L. N° 1 de 2005, como el Código Sanitario, entregan a la autoridad sanitaria la facultad para adoptar medidas tendientes al resguardo sanitario de la población, en cumplimiento del deber del Estado y sus organismos en orden a garantizar el derecho a la salud de todos los habitantes del territorio nacional.

Así, el artículo 36 del Código Sanitario prescribe: “Cuando una parte del territorio se viere amenazada o invadida por una epidemia o por un aumento notable de alguna enfermedad, o cuando se produjeren emergencias que signifiquen grave riesgo para la salud o la vida de los habitantes, podrá el Presidente de la República, previo informe del Servicio Nacional de Salud, otorgar al Director General facultades extraordinarias para evitar la propagación del mal o enfrentar la emergencia”.

A su vez, el artículo 57 del mismo ordenamiento prevé: “Cuando el país está amenazado o invadido por peste, cólera, fiebre amarilla, viruela, tifo exantemático o cualquiera otra enfermedad transmisible, el Servicio Nacional de Salud deberá establecer medidas adecuadas para impedir la transmisión internacional de dichas enfermedades, ya sea que éstas puedan propagarse por medio de pasajeros y tripulación, cargamento, buques, aviones, trenes y vehículos de carreteras, así como por mosquitos, piojos, ratas u otros agentes transmisores de enfermedades.

También podrán adoptarse las medidas sanitarias pertinentes frente al conocimiento del primer caso que se presente en el extranjero de las enfermedades enumeradas en el inciso anterior. Se comunicará por vía regular a los Gobiernos y al Organismo Internacional correspondiente, la índole y extensión de las medidas sanitarias que se hayan adoptado.

Entre las medidas señaladas en los incisos anteriores, podrá prohibirse el embarque o desembarque de pasajeros, tripulación y carga”;

Sexto: Que del tenor de las disposiciones transcritas se desprende que la autoridad sanitaria se encuentra habilitada para disponer restricciones con el fin de proteger la salubridad pública como aquellas que se cuestionan por el presente arbitrio, las que además, en el presente caso, se dispusieron dentro del marco normativo correspondiente al Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe por Calamidad Pública dispuesto mediante el Decreto Supremo N°104, de 2020 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, prorrogado por los Decretos Supremos N° 269, N° 400 y N° 646, todos de 2020, y N° 72 y Nº 153 de 2021, del referido Ministerio, así como también en virtud del Decreto N°4 de 2020, del Ministerio de Salud, que decretó la Alerta Sanitaria y otorgó facultades extraordinarias por la emergencia de salud pública por el brote de coronavirus, el que fue prorrogado mediante el Decreto N°1, Nº 24 y Nº 39 de 2021, emitido por el mismo Ministerio.

De lo anterior se concluye que todas las medidas dispuestas por la autoridad sanitaria, incluyendo el pase de movilidad en cuestión, han sido adoptadas en el ejercicio de las atribuciones que detenta la Administración del Estado de manera que la alegación de ilegalidad que plantea la recurrente no puede prosperar.

Séptimo: Asimismo, el acto cuestionado no puede ser calificado de arbitrario, puesto que aparece debidamente fundado en los cuerpos normativos señalados precedentemente, en base, además, a estudios de carácter técnico y científico, avalados por los organismos nacionales que determinan la validez y pertinencia de los mismos, de esta manera, los actos que se reprochan mediante la presente acción constitucional no obedecen a la mera voluntad o capricho de la autoridad y corresponden a decisiones de competencia propia de las autoridades de la Administración del Estado, en resguardo de la salud pública en el marco de una pandemia, situación que requiere la adopción de medidas que eviten la propagación de la misma en el cumplimiento del deber que sobre las autoridades recae en orden a proteger la salud y la vida de los habitantes del país.

Octavo: Que, en consecuencia, no existiendo acto ilegal o arbitrario que conculque las garantías constitucionales invocadas el presente arbitrio será desestimado.

Por las anteriores consideraciones y lo dispuesto en las normas citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado, por sí y en representación legal de sus hijos nombre reservado y nombre reservado, ambos de apellido Goya nombre reservado, en contra de la Subsecretaría de Salud Pública, representada legalmente por nombre reservado y en contra de nombre reservado, en su calidad de Presidente de la República de Chile.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Nº 5073-2021 PROT Pronunciada por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones de San nombre reservado, integrada por los ministros Adriana Sottovia Giménez, Claudia Lazen Manzur y Marcelo Ovalle Bazán.