Protección contra Ilustre Municipalidad de Lo Espejo

13 San Miguel, veintitrés de septiembre de dos mil veintiuno.

Vistos:

Comparece la abogada señora Fabiola Carolina Aliante Muñoz por don nombre reservado, funcionario municipal, administrativo grado 12º E.M.R., domiciliados en domicilio reservado, y recurre de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Lo Espejo, representada por su alcalde don Miguel Ángel Bruna Silva, domiciliados en domicilio reservado. Alega que sufrió la afectación ilegal y arbitraria de sus derechos tutelados en el artículo 19 N°s 2 y 3, inciso quinto, de la Constitución Política de la República con ocasión de la substanciación del sumario ordenado instruir por Decreto Alcaldicio N°1545/2019, de 3 de abril de 2019, y la suspensión de su empleo durante tres meses con goce del 50% de sus remuneraciones, impuesta por Decreto Alcaldicio N°2536/2021, de 23 de junio de 2021.

Aduce que su parte desconoce el contenido, motivos, fundamentaciones y alcance del decreto alcaldicio que dio origen al procedimiento administrativo que culminó en la sanción administrativa señalada, por lo que sostiene haberse visto impedido de intervenir en defensa de sus derechos, sin perjuicio de reprochar, también, el excesivo lapso en que se desarrolló el sumario.

Refiere que el sumario se instruyó en atención al memorándum N°100551/2019 remitido por el alcalde el 2 de abril de 2019, para determinar eventuales responsabilidades administrativas por la situación ocurrida el mismo día con el camión patente JZLP-85, dependiente de la Dirección de Desarrollo Ambiental, que retiró más de 3.000 kilos en neumáticos desde un local comercial no especificado previamente en la hoja de ruta, ubicado en calle Santa Anita de Lo Espejo, y que luego depositó en el vertedero alrededor de las 17:00 horas, sin enterar los derechos correspondientes en arcas municipales.

Reseña que el 12 de noviembre de 2020 se le notificó la formulación de cargos y que el 17 siguiente pidió la nulidad, tanto de la substanciación del procedimiento como de esta actuación, pues estima que se transgredió las reglas básicas y esenciales de todo procedimiento al negársele las razones y fundamentos correspondientes, causándole indefensión. Hace presente que se encuentra con licencia médica-psiquiátrica desde el 3 de junio de 2019, por lo que, a su juicio, no pudo ser válidamente emplazado del procedimiento sancionatorio. Explica que se le otorgó licencia médica ante las afecciones provocadas por el hostigamiento y amenazas de funcionarios próximos a la alcaldía tras haber denunciado a su jefatura directa el presunto abuso sexual sufrido por un funcionario de aseo en dependencias del municipio de parte de otros cuatro funcionarios municipales. Acusa que no tuvo noticias de la nulidad impetrada.

Señala que pudo acceder al sumario en virtud del proceso de tutela laboral RIT T-212-2019 del Juzgado del Trabajo de San Miguel, por lo que, en subsidio de la solicitud de nulidad, formuló sus descargos afirmando el cuestionamiento manifestado a la directora del Departamento de Aseo para la cual se desempeñaba respecto a la inclusión de la vulcanización ubicada en Santa Anita, desde donde debían trasladar neumáticos hacia el relleno sanitario Santa Marta, pese a no contar con documentación justificante. Asegura que aquélla rechazó tajantemente su cuestionamiento, recordándole que las órdenes e instrucciones eran impartidas por ella misma, correspondiéndole sólo acatarlas. Enfatiza que reiteró sus cuestionamientos al respecto, pero estos no fueron acogidos, por lo que le sorprendió se instruyera sumario en su contra.

Expone que entre el 12 de noviembre de 2020 y el 2 de julio de 2021 no recibió citación, notificación o resolución alguna, sin poder ejercer suficientemente su derecho de defensa, hasta que el 29 de junio de 2021, vía telefónica, funcionarios de la Secretaría de la Municipalidad le requirieron que concurriera a fin de ser notificado, lo que no hizo por estar con licencia médica. Acota que, sin perjuicio de lo anterior, el 2 de julio de 2021 se apersonaron funcionarios del municipio, quienes lo notificaron del decreto alcaldicio que dispone la sanción por la cual recurre.

Pide que se acoja con costas su acción y se deje sin efecto el sumario y sanción aplicada.

El recurrente acompañó junto al libelo de protección el Decreto Alcaldicio N° 2536, de 23 de junio de 2021.

Informa el abogado don Miguel Zapata Villablanca por la recurrida, quien pide el rechazo con costas de la acción incoada. Narra los antecedentes administrativos del sumario y sanción referidos en el recurso y niega la configuración del obrar ilegal, arbitrario y lesivo atribuido a su respecto. Ratifica los motivos del sumario y la sanción precedentemente aludidos. Hace presente, además, que el actor fue notificado el 12 de noviembre de 2020 sobre la formulación de cargos y que éste presentó sus descargos, alegaciones y defensas el 18 del mismo mes y año, conforme consta del expediente sumarial. Agrega que el 8 de marzo de 2021 se cerró la etapa acusatoria, proponiéndose mediante dictamen fiscal de 15 de junio del mismo año, la sanción finalmente impuesta en su contra.

Considera ajustada a derecho la sanción en la medida que se estableció su responsabilidad administrativa, en los hechos investigados, atendido lo dispuesto en los artículos 58 letras b) c), g), i), k); 120 letra c), y 122 A de la Ley Nº18.883, sobre “Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales”. Estima, además, suficientemente fundados, tanto el sumario como la sanción reprochados, conforme se advierte del simple examen del expediente y lectura del instrumento donde constan, por lo que refuta la indefensión denunciada por el recurrente.

Finalmente, señala que el hecho de estar el sumariado en goce de licencia médica no invalida la substanciación ni resulta impedimento alguno, lo que redunda en la improcedencia del recurso de protección.

La recurrida allegó a los autos los siguientes documentos: 1) Expediente sumarial correspondiente al proceso disciplinario incoado por medio del Decreto Alcaldicio N°1545, de 3 de abril de 2019; 2) Querella presentada ante el 10° Juzgado de Garantía de Santiago, RIT 2305-2019 por el delito de fraude al fisco, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal; 3) Memorándum N°100/814/2021, de 18 de junio de 2021; 4) Decreto Alcaldicio N°2536, de 23 de junio de 2021, y 5) Notificación de 2 de julio de 2021, acerca de la medida disciplinaria ordenada aplicar.

Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

1º) Para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de protección de garantías constitucionales estatuido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, perturba o amenaza ese atributo;

2º) Como se adelantó en lo expositivo, la acción cautelar interpuesta se endereza en contra de la Municipalidad de Lo Espejo, su alcalde y el fiscal sumariante por el actuar ilegal y arbitrario que les atribuye en la formulación de cargos y procedimiento del sumario administrativo que culminó con la dictación de Decreto Alcaldicio N° 2536/2021 que aplica al recurrente la medida disciplinaria de suspensión del empleo por tres meses, con goce de un cincuenta por ciento de sus remuneraciones, sin poder hacer uso de los derechos y prerrogativas inherentes al cargo.

La parte recurrida, a su vez, afirma que el Decreto Alcaldicio N° 2536 se encuentra debidamente fundamentado y motivado, constituyendo el acto culmine de un proceso de sumario que fue legalmente tramitado, apegado al debido proceso, en que el recurrente pudo ejercer plenamente su derecho a defensa y ser oído frente a los cargos que se le imputaron y le fueron notificados, sin que aportara mayores antecedentes o elementos de prueba, incoado con motivo de actos de gravedad que, incluso, pueden importar delito, por lo que, también, se presentó una querella criminal ante el Décimo Juzgado de Garantía de Santiago;

3º) Atendida la naturaleza y finalidad de la acción tutelar ejercida, para su procedencia se precisa de la confluencia de los siguientes elementos: a) existencia de la acción u omisión reprochada; b) ilegalidad o arbitrariedad de esa conducta; c) directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegidas por esta vía; d) posibilidad material y jurídica de la Corte de brindar la protección debida mediante la adopción de medidas tendientes a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los afectados ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio;

4º) Una importante clave para dilucidar de qué trata esta acción de protección está en precisar si la actuación denunciada es "ilegal" o "arbitraria". En cuanto a lo ilegal del acto, se debe tener presente que este lo es si se ha dictado o ejecutado en contravención a las normas que integran el ordenamiento jurídico chileno, esto es, no autorizado por el mismo (si se trata de una acción) o exigido por el mismo (si se trata de una omisión). La evaluación de legalidad, por tanto, exige contrastar la decisión o el contenido del acto cuestionado con el sistema de normas que integra el derecho nacional, sean del nivel constitucional, legal o infra legal.

En cuanto a la arbitrariedad, cabe entender que un acto es arbitrario en la medida que es contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho.

De acuerdo con la doctrina, un acto es arbitrario cuando es injusto, irracional, desproporcionado, caprichoso, o movido por el favoritismo o la odiosidad (José Luis Cea Agaña, Derecho Constitucional chileno, tomo II, Editorial Universidad Católica de Chile, 2004, p. 633), y carente de fundamento racional o una manifestación del simple capricho del agente (Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho Constitucional, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 339);

5º) De lo anotado en supra 2º), se desprende que la controversia en que se funda el recurso en estudio gira en torno a los defectos que asevera se cometieron durante la substanciación del sumario administrativo que culminó con la dictación de un decreto carente de fundamentación que sanciona disciplinariamente al actor.

Más en lo puntual, la conducta ilegal o arbitraria que el recurrente acusa radica en los siguientes aspectos:

a) Su total desconocimiento de los hechos por los cuales se lo investigó, por haberse “visto impedido de desarrollar cualquier actividad e intervención en el proceso sumarial, sin que las interrogaciones que fueron efectuadas por la recurrida sirvieran para ilustrarla respecto de los hechos que se le imputan”.

b) Falta de fundamentación de la resolución impugnada, N° 2536/2021.

c) Haberse encontrado haciendo uso de licencia médica desde 2019 hasta la fecha.

d) El exceso en la duración de dicho procedimiento -2 años, 2 meses-, con respecto a la extensión reglada en el artículo 133 de la Ley 18.883.

e) Finalmente, asevera que a su parte no le cabe participación en los hechos del sumario administrativo;

6º) Antes de avanzar en otras razones, es necesario dejar explicitado que la acción de protección, atendida su naturaleza cautelar extraordinaria, sólo autoriza examinar si por el acto administrativo que se objeta se han vulnerado garantías constitucionales como las que se reclaman en autos en la medida que exista ilegalidad o arbitrariedad de trascendencia en la substanciación del sumario administrativo, mas no adentrarse en su mérito y fondo de lo decidido, tanto al ordenar el inicio del sumario administrativo, como al resolverlo aplicando una sanción;

7º) Examinado lo expresado por las partes y los antecedentes allegados a la causa, se advierte que en el procedimiento en cuya secuela se aplicó la medida disciplinaria de suspensión al recurrente constan las siguientes actuaciones:

a) El procedimiento de sumario administrativo –precedido de una investigación sumaria ordenada incoar en abril de 2019 “en contra de quien o quienes resulten responsables”- se inició mediante Decreto 2138 de 2 de mayo de 2019, por la situación ocurrida el “2 de abril de ese año con Camión patente JZLP-85 dependiente de la Dirección de Desarrollo Ambiental en el cual retiró neumáticos de un local comercial ubicado en calle Santa Anita y luego los depositó en el vertedero alrededor de las 17:00 horas, pesando más de 3.000 kilos” y estableciendo expresamente “que la competencia de la Fiscal se extenderá a la indagación de cualquiera otra irregularidad que se descubra en el curso del proceso”.

b) A fojas 79 del expediente de sumario consta la citación a don nombre reservado, funcionario de la Dirección de Desarrollo Ambiental de la Municipalidad de Lo Espejo, como inspector técnico del Servicio de Recolección de Basura del Departamento de Aseo.

c) El señor nombre reservado fue citado y prestó declaración el 14 de mayo de 2019, acto en el que se le informó el motivo de su citación según lo señalado en los decretos alcaldicios que ordenaron iniciar la investigación sumaria y elevarla a sumario administrativo, respectivamente.

d) Con fecha 9 de noviembre de 2020, el fiscal instructor declaró cerrada la etapa indagatoria del sumario administrativo y, por resolución de 12 de noviembre siguiente, previa reseña de los principales hitos del procedimiento -entre ellos los hechos que dieron pábulo al inicio de la investigación-, formuló cargos al ahora recurrente de protección con el siguiente tenor: “Desde el año 2017 hasta el mes de abril del año 2019, mientras estuvo desempeñando el cargo de Inspector Técnico del Servicio de Recolección de basura domiciliaria (TS) en la Dirección de Desarrollo Ambiental, en la I. Municipalidad de Lo Espejo, con su actuar y comportamiento NO dio cumplimiento a las obligaciones funcionarias señaladas en el artículo 58 letras b), c), g), i), k) de la Ley N° 18.883, sobre ‘Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales’, que dispone lo siguiente (…)”, haciendo transcripción, acto seguido, de lo estatuido en dichos preceptos. Más adelante, la resolución en comento anota y describe las faltas que puntualmente se atribuyen al señor nombre reservado, exponiendo tanto los hechos resultantes de la investigación, como la participación que se le asigna en los mismos. En seguida, especifica las infracciones normativas imputadas al sumariado por medio de una nueva cita de lo normado en los literales ya señalados del artículo 58 de la Ley 18.883, así como hace mención a los artículos 8º de la Constitución Política de la República; 54, 3º y 5º de la Ley 18.575, y alusión a la Ley 18.695, Decreto Ley 3063 y Reglamento de Organización Interna de la I. Municipalidad de Lo Espejo.

En lo medular, la resolución que formula cargos al recurrente le atribuye haber tenido conocimiento de los hechos irregulares que motivaron la investigación y no haber denunciado o informado oportunamente de dicha situación a los organismos pertinentes. Más específicamente, se le imputa: “Durante su desempeño como administrativo de la Dirección de Desarrollo Ambiental, se pudo establecer que tuvo participación y no realizó ninguna acción tendiente a evitar que se utilizaran los camiones municipales para efectuar retiros de basura y escombros domiciliarios, para luego hacer la descarga de estos en el relleno sanitario adjudicado, sin dar cuenta del pago en Tesorería Municipal de los derechos municipales correspondientes, lo que se llamaba coloquialmente entre los funcionarios de dicha dependencia como “piques”, lo que sin duda perjudicó gravemente el patrimonio municipal”, y añade la resolución del fiscal: “(…) Ud. colaboró en el procedimiento administrativo irregular antes descrito, puesto que iba a retirar dinero en efectivo desde la vulcanización ubicada en (…) por concepto de retiro de neumáticos, sin enterar dichos pagos en las arcas municipales y además impartía órdenes verbales a los choferes de dichos camiones municipales (…) para que realizaran el retiro de escombros o basura domiciliaria sin estar previamente registrado en la Hoja de Ruta o con el debido comprobante de pago de los derechos de retiro domiciliario, apropiándose de los recursos municipales (…)”.

e) Esa resolución de cargo fue notificada personalmente al sumariado señor nombre reservado el 12 de noviembre de 2020.

f) El 18 de noviembre de 2020, don nombre reservado presentó un escrito solicitando la nulidad de lo obrado y en una petición auxiliar evacuó, dentro de plazo, sus descargos en la investigación, en los que se refiere a los hechos materia de la formulación de cargos –para los que pide el total y absoluto rechazo-, aunque descartando su participación en los mismos, en virtud de los argumentos que señala, aseverando que los hechos imputados y las infracciones de ley que se le asignan son falsos, por lo que solicitó que fueran desechados.

g) Por resolución de 4 de diciembre de 2020, el instructor rechazó la nulidad de la formulación de cargos pedida por el señor nombre reservado, considerando para ello que “el acusado no fundamenta de qué forma se ha vulnerado su derecho a defensa en dicha diligencia, teniendo la posibilidad de ser oído según consta con esta presentación de sus descargos y defensas”. Acto seguido, se tuvo por contestados los descargos del investigado en mención y se ordenó su agregación al expediente.

h) Mediante resolución de 8 de marzo de 2021, el instructor declaró cerrada la etapa acusatoria.

i) El 15 de junio de 2021 el fiscal instructor de la investigación emitió su dictamen, exponiendo pormenorizadamente el mérito del expediente del sumario, dando cuenta de los hechos que lo motivaron, los cargos atribuidos a los investigados, los descargos y antecedentes aportados por estos, los hechos que resultaron demostrados y, en lo que atañe al recurrente, refrendando los cargos que se le imputaron, aunque acotados a su conocimiento y omisión de denuncia de las irregularidades pesquisadas, no así a lo atingente a su responsabilidad en relación con los dineros provenientes del retiro de escombros domiciliarios, como tampoco una transgresión grave al principio de probidad administrativa, esto es, habiendo sopesado el mérito probatorio de la indagatoria frente a los descargos presentados por el funcionario señor nombre reservado.

Por lo anterior, propuso al señor Alcalde aplicar al aquí recurrente de protección la medida disciplinaria de suspensión del empleo por tres meses, con goce de un cincuenta por ciento de sus remuneraciones, por su responsabilidad en los hechos materia de autos conforme a los artículos 120, letra c), y 122 A de la Ley 18.883.

Vale resaltar que el instructor hace expresa alusión en su dictamen a los principios de proporcionalidad y gradualidad que rigen en el ámbito del derecho sancionatorio, refiriendo que tuvo en cuenta las atenuantes que menciona;

j) Por medio de Decreto Alcaldicio N° 2536 de 23 de junio de 2021, el señor Alcalde de la Municipalidad de Lo Espejo acogió el dictamen del fiscal instructor y, consecuentemente, aplicó al sumariado señor nombre reservado la sanción de suspensión del empleo por tres meses, con goce de un cincuenta por ciento de sus remuneraciones, “por la responsabilidad administrativa que le corresponde en los hechos materia de autos, contenida en los artículos N° 120 letra c) y 122 A, de la Ley N° 18.883, sobre ‘Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales”.

k) El Decreto Alcaldicio N° 2536 fue notificado personalmente al señor nombre reservado el 2 de julio del actual;

8º) Por consiguiente, se colige que la sanción impuesta fue producto de un sumario administrativo ordenado instruir por la autoridad competente -atribución que no viene cuestionada- y en que, a la luz de lo normado en el artículo 126 y siguientes de la Ley 18.883, se dio cumplimiento a sus disposiciones al dictarse la resolución que lo ordenó; al nombrarse al fiscal a cargo de su instrucción, y por parte de éste a la actuaria; al oírse a los inculpados, al agregarse elementos de prueba; al formularse los cargos, al escuchar los descargos; al emitirse el dictamen del fiscal; al remitirse el expediente a la autoridad administrativa con competencia para pronunciarse sobre este último; y al dictarse la resolución en que se aplica la sanción al recurrente, respecto de la que no consta que hubiera deducido recurso alguno.

En efecto, consta de autos que al recurrente se le formularon cargos concretos, los que le fueron debidamente notificados y que éste evacuó por escrito, pidiendo su rechazo por los fundamentos abiertamente conectados con aquéllos, vale decir, denotando estar en clara comprensión del sustrato fáctico de los mismos, el que refuta por la vía de la versión circunstanciada que esgrime.

Por consiguiente, el recurrente señor nombre reservado tuvo noticia de los hechos imputados y la posibilidad cierta de hacer valer sus argumentos y defensas; luego de ello, se abstuvo de solicitar u ofrecer prueba en abono a sus descargos, conducta que no puede ser considerada una falta a la regularidad del procedimiento, toda vez que corresponde al ejercicio de un derecho para el logro del propio interés, por lo que no admite ser tenida por imprescindible.

Fruto de estas razones es que no es atendible el reclamo del actor basado en su desconocimiento de la tramitación administrativa y el motivo o fundamento que la enderezó;

9º) Seguidamente, en cuanto a una eventual falta de fundamentación en el acto terminal que es materia del recurso, vale decir el Decreto Alcaldicio N° 2536 de 23 de junio de 2021, resulta manifiesto que éste es el corolario de un procedimiento formado por etapas en las que obran actuaciones que conforman la investigación y la dirigieron motivadamente en contra del recurrente, entre otras personas, fundamento claramente expresado en la formulación de cargos, comprendida por el investigado conforme se colige de sus descargos, y retomada en detalle al evacuar la propuesta de medida disciplinaria, acto en el que se explican los hechos que configuran las infracciones que se sancionan.

En consecuencia, dado lo anterior y que el investigado tuvo acceso al proceso, pues estuvo en situación de comparecer al sumario y conocer los antecedentes de la resolución que zanja lo pertinente a su responsabilidad disciplinaria, no es atendible el alegato de no ser conocidos por su parte los basamentos de la decisión del órgano resolutor –el Alcalde- que acoge la propuesta del fiscal instructor y con arreglo a la misma lo sanciona;

10º) En cuanto al hecho de haberse encontrado en uso de licencia médica el actor durante la substanciación del procedimiento disciplinario, lo cierto es que tal circunstancia no importaba un obstáculo para ser sumariado. Así lo ha asentado la Contraloría General de la República, a modo de ejemplo, en el Dictamen N° 9869, de 5 de febrero de 2015, y Dictamen N° 43.371, de 2012, en los que expresa que no existe impedimento legal para que un funcionario que se encuentra en esa situación sea sometido a un procedimiento de esa especie;

11º) Conforme se anotó supra 1º), el recurso de protección tiene por objeto determinar si ha existido un acto u omisión ilegal o arbitrario que provoque una privación, perturbación o amenaza que afecte a una o más de las garantías protegidas, y sucede que en el presente caso, todo cuanto ha sido narrado en los párrafos precedentes redunda en la conclusión de no haber resultado constatadas las vulneraciones a las garantías constitucionales contempladas en los numerales 2º y 3º, inciso quinto, del artículo 19 de la Constitución Política de la República invocadas por el recurrente, puesto que no quedó comprobada una transgresión a la igualdad ante la ley a su respecto, como tampoco una conculcación a la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales;

12º) Finalmente, en lo que toca al reproche del recurrente por el prolongado tiempo de sustanciación del sumario administrativo, igualmente será descartado, desde que no obedeció a una simple discrecionalidad del investigador y no configura un vicio de procedimiento de la entidad que esgrime el recurrente para invalidar lo actuado;

13º) A la luz de todas estas reflexiones, por haber actuado la parte recurrida en la esfera de sus atribuciones y potestades, en un procedimiento apegado a las disposiciones que lo rigen, en especial en las leyes 18.883 y 18.695, sin que quedara de manifiesto una conducta ilegal o arbitraria de su parte, no se configura el actuar potencialmente vulnerador de derechos fundamentales que se denunció, por lo que la presente acción cautelar no está en condiciones de prosperar.

Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que rige en la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, sin perjuicio de otras acciones que pudieren corresponder al actor.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la ministra Alejandra Pizarro.

Nº 4986-2021 Protección.- Pronunciada por la Primera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel integrada por los ministros Sra. Ma. Alejandra Pizarro Soto, Sr. nombre reservado y abogado integrante señor Adelio Misseroni Raddatz. No firma el Ministro señor Varas, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y posterior acuerdo por encontrarse ausente.