nombre reservado con ADMINISTRADORA CANALES DE MAIPO LTDA

San Miguel, dos de septiembre de dos mil veintiuno Vistos y teniendo presente:

Primero: Que doña nombre reservado, abogada, por si y en representación de doña nombre reservado, recurre de protección en contra de la Asociación Canales de Maipo, RUT RUT reservado, representada legalmente por don nombre reservado, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la no entrega de un certificado de tasación de derechos de agua, omisión que vulnera las garantías constitucionales de los números 23 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Expone que doña nombre reservado es heredera, junto a sus hijos, de los bienes quedados al fallecimiento de don nombre reservado, en calidad de cónyuge sobreviviente. Indica que en el 2013 los herederos vendieron, cedieron y transfirieron a su persona la propiedad de la Parcela 47 del Plano de Fusión y Subdivisión de los predios “Hijuela Uno Sur” e “Hijuela Dos o Nor-oriente” de la subdivisión del predio denominado “Hijuela Las Casas o Tercera de El Recuerdo” de la comuna de Calera de Tango, según consta en la inscripción de dominio vigente que roja a fojas 525, número 903 del año 2013 del Conservador de Bienes Raíces de San Bernardo. Indica que en aquello oportunidad no se pudieron transferir los derechos de aguas de la parcela por no haber estado incluidos en la posesión efectiva, los que aun figuran inscritos a nombre del causante, don nombre reservado, a fojas 124 vuelta, N° 262 del Registro de Propiedad de Aguas de 2011 del Conservador de Bienes Raíces de San Bernardo.

Señala que existe un compromiso respecto de la transferencia de los derechos de agua pendiente, por lo cual en distintas oportunidades se ha solicitado a la Asociación de Canales del Maipo el respectivo certificado de tasación de los Derechos de Aguas para proceder a realizar la modificación de la posesión efectiva e incluir dichos derechos con la finalidad de transferir su dominio. Indica que la Asociación se ha negado injustificada, arbitraria e ilegalmente a la entrega del certificado aludido, obstaculizando la circulación de tales derechos. Expresa que la recurrida les ha indicado que sólo otorgarán aquel certificado a solicitud del administrador del Condominio Santa Cruz de Loreto, donde se encuentra ubicada la parcela 47.

Manifiesta que se han efectuado solicitudes vía correo electrónico a doña nombre reservado, secretaria y encargada de emitir los certificados de tasaciones, a don Felipe Recabarren Pozo, abogado de la Asociación, y a don nombre reservado, Administrador General de la misma. Indica que en todas las comunicaciones se ha acompañado copia de la posesión efectiva junto con el dominio vigente de los derechos de agua a nombre del causante. Añade que incluso se ha consultado si es necesario que sea uno de los herederos quien requiera el certificado, no obstante, la recurrida insiste en su actuar ilegal y arbitrario señalando que solo entregará el documento a solicitud del administrador del condominio.

Expresa que la Parcela 47 es un sitio eriazo emplazado en una zona rural, proveniente del loteo de un terreno de mayor extensión que ha dado origen en la práctica a la denominación “Condominio Santa Cruz de Loreto” pero, la Parcela 47 y/o “Condominio” no se encuentra -al estar emplazada fuera de los limites urbanos - acogida a la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria y, en consecuencia, los actos de administración que se ejecutan en este “Condominio”, tienen carácter de naturaleza civil en cuanto a la creación de actos, derechos u obligaciones que emanan de la voluntad de las partes, y que ellas jamás han efectuado actos que constituyan la creación de derechos u obligaciones con estas personas.

Añade consultó, vía email, a don nombre reservado, dueño de una de las parcelas vecinas y quien ha sido sindicado por la recurrida como la persona que podría solicitar el certificado si puede efectuar la gestión, sin embargo, éste se ha negado por existir una deuda por concepto de gastos comunes. Señala que también preguntó al respectivo Registro Civil, y en específico al Área de Avaluaciones del Servicio de Impuestos Internos de San Bernardo si era posible que los derechos de agua en cuestión fuese avaluados por una entidad privada distinta a la recurrida, lo que fue respondido negativamente.

Expone que el certificado de tasación de los derechos de aguas corresponde a un documento indispensable para que se pueda efectuar la transferencia del dominio, por lo que la negativa a su otorgamiento implica la perturbación de las garantías constitucionales del derecho a la propiedad y libertad para adquirir toda clase de bienes. Agrega que consultada la Dirección General de Aguas ésta les señaló que no tenía atribuciones al respecto.

Sostiene que nuestro ordenamiento jurídico garantiza el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales, existiendo una expresa mención en el artículo 19 N° 24 de la Constitución al derecho de aprovechamiento de aguas. Por otro lado, el el artículo 19 N° 23 de la Constitución Política asegura a todas las personas la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes.

Esgrime que la omisión que fundamenta el presente recurso es de efectos permanentes en el tiempo, lo que se debe considerar al momento de determinar el plazo para el ejercicio de la acción constitucional.

Solicita que se acoja el presente recurso y se ordene, como medida para restablecer el imperio del derecho, la emisión del certificado de tasación de derechos de agua correspondiente a 0,0646 de regador del Canal Calera a la fecha de fallecimiento del causante, esto es, 4 de septiembre de 2011 con expresa condena en costas.

Segundo: Que don Felipe Recabarren Pozo, abogado en representación de la Asociaciones Canales de Maipo informa al tenor del recurso solicitando su rechazo. En primer término alega que no existe claridad respecto de la persona del recurrido. Indica que la razón social y el RUT señalado por el recurrente en la acción no corresponden a la misma persona. Detalla que su representada es una organización de usuarios de aguas cuyo Rol Único Tributario es el 82.793.200-0, y no el consignado en el recurso, que corresponde a la empresa comercial denominada Administradora Canales del Maipo Ltda., persona jurídica que no administra canales ni derechos de aprovechamiento de aguas, contradicción que a su juicio es suficiente para rechazar el presente recurso.

En otro orden de ideas argumenta que el recurso es extemporáneo por cuanto las solicitudes realizadas a la señora nombre reservado fueron realizadas mediante correos electrónicos de 30 de octubre, 2 y 6 de noviembre de 2020, 22 de enero y 5 de febrero de 2021, teniendo respuesta de los mismos el 3 y 6 de noviembre de 2020 y 5 de enero de 2021. Añade que las solicitudes efectuadas directamente a su persona lo fueron con fecha 9 y 24 de noviembre y 1 de diciembre de 2020, las que fueron contestadas telefónicamente.

Señala que los requerimientos a don nombre reservado fueron enviados por correos electrónicos de 5 de marzo y 7 y 9 de abril de 2021, siendo respondidos el 9 de abril del año en curso. Hace presente que el 10 de mayo pasado el administrador de la Asociación Canales de Maipo envió a la recurrente un certificado de Tasación General de un regador del Canal Calera, con la finalidad de que lo utilizara para los fines solicitados, manifestándole a la vez, que se emitía en términos generales ya que la recurrente no se encuentra inscrita en los Registros de la Asociación.

Expone que todos los actos consistentes en la no entrega del certificado fueron anteriores al 10 de mayo de 2021, y que el recurso se presentó el 20 de julio pasado, es decir, más de tres meses después de la negativa dada por el representante legal de la recurrida.

Expresa que el artículo 205 del Código de Aguas, al tratar sobre las comunidades de aguas, norma que por remisión del artículo 258 del mismo cuerpo legal, resulta aplicable también a las Asociaciones de Canalistas, dispone que “La comunidad deberá llevar un Registro de Comuneros en que se anotarán los derechos de agua de cada uno de ellos, el número de acciones y las mutaciones de dominio que se produzcan. No se podrán inscribir dichas mutaciones mientras no se practiquen las inscripciones correspondientes en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces”. Indica que ninguna de las recurrentes de protección figura como miembro de la Asociación ni se encuentra inscrita en el Registro de Comuneros o Usuarios de la organización. Añade que ninguna de ellas lo solicitó y que la misma situación ocurre respecto al titular de los derechos don nombre reservado quien tampoco aparece como asociado, todo lo que se encuentra certificado por don nombre reservado, actuando en su calidad de Ministro de Fe de la Asociación Canales de Maipo.

Manifiesta que, al no encontrarse ninguna de las recurrentes registrada como miembro de la organización, no pueden ser consideradas como asociadas a la misma, y en consecuencia, carecen individualmente de los derechos que gozan aquellos asociados registrados, dentro de los cuales se encuentra la solicitud de certificados. Señala que con la finalidad de ayudar a las recurrentes en su gestión se buscó una alternativa acorde con la normativa, por lo que se emitió el Certificado de Tasación N° 124/2021 de 6 de mayo de 2021, enviado por correo electrónico el 10 de mayo de los corrientes.

Explica que la Asociación de Canales de Maipo está integrada por cinco asociaciones de canalistas (Espejo, Calera, Santa Cruz, San Vicente y Ochagavía). Expone que mediante el convenio denominado “Asociación Canales de Maipo” celebrado por escritura pública de 28 de julio de 1910 se construyó la bocatoma común de los canales pares del contrato, se determinó su posterior administración y conservación de las laderas comunes y cauce de las aguas hasta los respectivos marcos partidores de los canales asociados. Expresa que los derechos del Canal Calera, administrados y aprovechados por los predios del condominio Santa Cruz de Loreto, son captados desde el río Maipo y se portean a través de distintos canales hasta el marco partidor M122-3, lugar en que la asociación a la que representa entrega las aguas, para luego distribuirse en una red de canales particulares, bajo administración privada.

Posterior a dicha entrega, en el quinto marco aguas denominado M-3.2, capta las aguas el referido condominio. Señala que en dicho punto se origina la comunidad de aguas de hecho llamada “Condominio Santa Cruz de Loreto”, red administrada por los regantes de dicha comunidad, es decir, corresponden a un canal particular cuya administración, operación y mantención no corresponde a la Asociación Canal Calera ni a la Asociación Canales de Maipo, sino que a los propios regantes dueños de dicho nadal, es decir, aquellos que aprovechan las aguas que el mismo transporta y que se organizan en beneficio reciproco. Refiere que la existencia de la comunidad de aguas de hecho se sustenta en el artículo 186 del Código de Agua.

Refiere que las comunidades de hecho, por expresa disposición de la ley, actúan frente a la Asociación de Canalistas a través de un representante en común de conformidad con el artículo 207 del Código del ramo que señala: “Si dos o más comuneros extrajeren aguas en común por un mismo dispositivo, el directorio podrá exigirles que constituyan un representante común y serán solidariamente responsables del pago de las cuotas y multas respectivas. Si requeridas a este efecto, no lo hicieren dentro del plazo de treinta días, el directorio efectuará el nombramiento. Dichos comuneros podrán constituirse en comunidad de aguas independiente, asociación de canalistas o en cualquiera otra organización que convengan”. Indica que el administrador y presidente del Condominio Santa Cruz de Loreto es el señor nombre reservado, quien se encuentra facultado para cobrar cuotas de agua, programar cortes, mantenciones y limpiezas de los acueductos de la comunidad, y solicitar a la Asociación de Canalistas los certificados que estime convenientes de acuerdo a las normas internas de la misma, lo que fue informado a las recurrentes de autos.

Añade que don nombre reservado informó a su representada, mediante correo electrónico que “…confirma deuda morosa de parcela 47 de nuestro condominio por concepto de Gastos Comunes. Al día de hoy la deuda asciende a un monto de $8.724.806 el cual incluye el monto por concepto de aprovechamiento de agua que nuestro condominio paga oportunamente a Canales del Maipo. Dejó en copia a nuestro abogado Christian Saavedra quien lleva nuestra causa en contra de nombre reservado por el no pago de Gastos Comunes, en caso que necesites tener más antecedentes. Los datos de la causa son: C-1151-2019 2º Juzgado de Letras de San Bernardo CONDOMINIO SANTA CRUZ DE LORETO/nombre reservado”.

Explica que la justificación del administrador para no solicitar directamente a su representada el certificado requerido radica en la existencia de una deuda por concepto de gastos comunes de la recurrente con el condominio, gastos que incluyen los cobros de las cuotas por concepto de administración de derechos de aprovechamiento de aguas que dicho condominio paga a la Asociación Canales de Maipo.

Señala que ni el Código de Aguas ni los estatutos de la Asociación, imponen la obligación de emitir un certificado de estas características, máxime si no existe un mercado formal de aguas, que permita determinar un precio real, por el contrario, el precio de dichos derechos reales, necesariamente será variable o estimativo, atendido a la oferta y demanda, la que varía de estación en estación, dependiendo de la situación hídrica de una determinada cuenca, en el sentido de si existe abundancia, escasez o directamente sequía, como ocurre actualmente. Por lo anterior, solo en contadas ocasiones se han emitido certificados de este tipo.

Indica que la circunstancia que el Servicio de Impuestos Internos en un informativo establezca que la Asociación de Canalistas puede emitir un certificado de dichas características no constituye mas que un consejo de aplicación interna de dicho servicio. Reitera que, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, aun teniendo presente la imposibilidad de emitir un certificado individual a las recurrentes por no encontrase inscritas en el registro de asociados, igualmente se les confeccionó un certificado de tasación general, con un valor estimativo de un regador del canal calera, con la finalidad de que, con una operación matemática, pudiesen realizar la posesión efectiva.

Sostiene que la emisión del referido certificado, elimina la supuesta omisión por parte de su representada, dejando sin efecto en consecuencia las pretensiones de las recurrentes.

Así, previas citas legales, solicita se rechace el recurso por carecer de fundamento y en razón de no haber incurrido en algún acto arbitrario e ilegal que amenace el derecho a la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes y el derecho a la propiedad privada, todo con expresa condena en costas a la recurrente Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales estatuido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye, jurídicamente, una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deban tomar ante un acto u omisión, arbitrario o ilegal, que impida, perturbe o amenace ese ejercicio.

Cuarto: Que la acción cautelar incoada se basa en la negativa de entrega de un certificado de tasación de derechos de agua por parte de la recurrida, solicitando a esta Corte se ordene la emisión de dicho documento.

Quinto: Que previamente resulta necesario hacerse cargo de las alegaciones formales efectuadas por la recurrida, en primer término en cuanto a la falta de claridad según indica, de la persona contra quien se recurre, al existir en el mismo una disconformidad en cuanto al nombre al señalar a la Asociación de Canales de Maipo, y asociarlo a un RUT distinto perteneciente a un tercero, al respecto se estima que dicha circunstancia no produce confusión en contra de quien se dirige el presente arbitrio, teniendo presente para ello que del cuerpo del mismo se menciona a la misma y a su representante, legal y que por lo demás llevó a la recurrida a emitir el informe solicitado y plantear no solamente esta excepción sino además a oponer excepciones de fondo, por lo que dicha alegación no puede prosperar.

En el mismo sentido en cuanto a la alegación de extemporaneidad del líbelo recursivo, sin perjuicio de haberse hecho por esta Corte el respectivo dictamen de admisibilidad, no cabe duda la cuestión planteada por las recurrentes se trata de una omisión o negativa a entregar el documento solicitado, que produce efectos permanentes en el tiempo en cuanto al entorpecimiento alegado consistente en una gestión ante un servicio público, por lo que igualmente no puede ser acogida.

Sexto: Que la recurrida ha dado en su informe una serie de argumentos tendientes a justificar su negativa a emitir el certificado de tasación solicitado por las recurrentes, los que pueden ser agrupados en la ausencia de inscripción de parte de estas en los registro de comuneros establecidos en el Código de Aguas, en específico en el señalado en el artículo 205 del mismo, por ende ninguna de ellas figuran como miembros de la asociación de canalistas, ni se encuentran inscritas en el registro de comuneros de la misma, y tampoco han solicitado su inclusión conforme al artículo 194 del código antes señalado, y que además al tener el Condominio Santa Cruz de Loreto la calidad de comunidad de aguas de hecho, que administra el Canal Calera, debe ser el administrador del mismo quien solicite a la Asociación recurrida el certificado solicitado, estando impedidos de hacerlo por registrar deudas de gastos comunes los solicitantes, por lo que no existe norma legal que los obligue a ellos e emitirlo, pero que sin perjuicio de lo anterior igualmente emitieron un certificado en términos generales que en copia acompañan.

Séptimo: Que en concepto de esta Corte todas las alegaciones de la recurrida arriba señaladas, que si bien invocan el marco jurídico de las comunidades y asociaciones de aguas, no constituyen un impedimento legal para emitir el certificado solicitado por las recurrentes, toda vez que no han desconocido los derechos de agua invocados por las mismas provenientes del causante inscrito de los mismos, lo que han acreditado con la copia de la inscripción de dominio del Conservador de Bienes Raíces respectivo, circunstancia que no ha sido desconocida por la recurrida, lo que lo transforma en indubitado el derecho de aguas invocado por las recurrentes, y aún más en contradicción a sus propios argumentos le han otorgado a una de estas un certificado en términos generales, lo que hace además quedar de manifiesto que la información solicitada por las recurrentes la tienen disponible.

Octavo: Que en virtud de ello, se estima que la negativa de la entidad recurrida en orden a entregar el certificado en los términos solicitados por las recurrentes, documento que necesitan para poder tramitar ante el Servicio de Registro Civil, la modificación de la posesión efectiva de los bienes quedados al fallecimiento del causante don nombre reservado, para incluir los derechos de agua mencionados, constituye una conducta arbitraria por parte de la entidad recurrida, desde que aparece como una decisión desprovista de una adecuada fundamentación racional e injustificada, al supeditarlo a tener la calidad de comuneros inscritos en los registros de la misma conforme a la normativa establecida en el Código de Aguas y a saldar una deuda por gastos comunes que indica tener una de las recurrentes, pero sin desconocer el derecho de propiedad que les asiste sobre tales derechos, viene a constituir un verdadero entorpecimiento que no se basa en norma legal alguna que les impida dicho otorgamiento.

Noveno: Que, tal comportamiento antijurídico vulnera la garantía fundamental prevista en el artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República, en específico que la recurrente nombre reservado tiene respecto de los derechos de aguas que figuran inscritos a nombre del causante, don nombre reservado, a fojas 124 vuelta, N° 262 del Registro de Propiedad de Aguas de 2011 del Conservador de Bienes Raíces de San Bernardo, según consta del certificado de dominio vigente acompañado en estos autos, correspondiente a 0,0646 de regador del Canal Calera, al no emitir el certificado de tasación solicitado respecto de los mismos.

Décimo: Que finalmente, cabe señalar que las normas legales y reglamentarias invocadas por la recurrida para justificar su actuar, no pueden aspirar tener la jerarquía para oponerse a las normas de rango constitucional que se estiman vulneradas, por lo que su actuación ha de estimarse arbitraria e ilegal.

Undécimo: Que, por lo anteriormente expuesto, dándose los presupuestos necesarios para adoptar las medidas que restablezcan el imperio del derecho en el caso particular puesto en conocimiento de esta Corte, el presente arbitrio constitucional será acogido.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se declara:

I.- Que se desestiman las alegaciones de falta de claridad de la persona recurrida y de extemporaneidad planteadas por la misma.

II.- Que se acoge, sin costas, el recurso interpuesto en estos autos por doña nombre reservado, abogada, por si y en representación de doña nombre reservado, en contra de la Asociación Canales de Maipo representada por don nombre reservado, y se ordena a esta institución emitir dentro del plazo de diez días de ejecutoriado el presente fallo, a favor de la recurrente nombre reservado, un certificado de tasación de los derechos de agua referidos correspondientes a 0,0646 de regador del Canal Calera a la fecha de fallecimiento del causante, esto es, 4 de septiembre de 2011, para efectos de ser presentado ante el Servicio de Registro Civil e Identificación para tramites de ampliación de posesión efectiva.

Regístrese, notifíquese, y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Suplente señor Leonardo Varas Herrera.

ROL 4845-2021-PROT.

Pronunciado por la Primera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel integrada por los ministros señora Dora Mondaca Rosales, señor Leonardo Varas Herrera y abogado integrante señor Francisco Cruz Fuenzalida. No firma el abogado integrante señor Cruz, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y posterior acuerdo por encontrarse ausente.