nombre reservado con nombre reservado

nombre reservado, veintisiete de octubre de dos mil veintiuno.

Vistos:

Primero: Que comparece Juan Carlos Romero Bustos, optómetra, con domicilio domicilio reservado, quien interpone recurso de protección de garantías constitucionales en contra de nombre reservado. y nombre reservado., en su calidad de funcionarias fiscalizadoras de la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana por el acto ilegal y arbitrario consistente en imponer la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento a los equipos que utiliza para ejercer su profesión en su consulta profesional la que se encuentra ubicada en domicilio reservado, de la comuna de Melipilla lo que a su juicio afecta sus garantías constitucionales de la igualdad ante la ley y la libertad de trabajo y su protección.

Explica que poseo en el establecimiento de venta de lentes ópticos ubicado en la dirección ya señalada al que llegaron las recurridas el 3 de junio del año en curso quienes lo fiscalizaron y emitieron la resolución impugnada decretando la prohibición de funcionamiento de los equipos ahí ubicados consistentes en un autorefractómetro, una lámpara de hendidura, y un foróptero lo que le impide ejercer su profesión, pues carece de los equipos necesarios para ello no siendo posible atender pacientes.

Afirma que la medida aplicada es ilegal y arbitraria, porque al no existir y/o constatarse en el acta de fiscalización un riesgo inminente para la salud de las personas, las funcionarias fiscalizadoras carecen de facultades para imponer este tipo de medidas conforme señala el artículo 178 del Código Sanitario no siendo suficiente la mera existencia de una eventual infracción a una norma sanitaria.

Refiere que, siguiendo este orden de ideas, que aplicó la citada medida, sólo se encuentra fundada en la presunta falta de autorización sanitaria para poder realizar en su consulta profesional, exámenes de vicios de refracción sin consignarse nada más al efecto.

Afirma, por otro lado, y aludiendo a una sentencia de la Excelentísima Corte Suprema respecto a otro recurso de protección fallado en su favor (IC 31.875-2017); que posee todos los permisos y habilitaciones para ejercer su profesión en nuestro país, manteniendo desde larga data el domicilio de su consulta profesional, y los equipos que utiliza para ejercer el mismo. Consulta que no requiere autorización sanitaria alguna como, asimismo, los equipos utilizados en ella no siendo aplicable a su respecto lo dispuesto en el Decreto N° 283 de 1997 del Ministerio de Salud que aprobó el Reglamento sobre Salas de Procedimiento y Pabellones de Cirugía Menor.

En cuanto a la arbitrariedad señala que a otros centros médicos cuya individualización refiere no se les ha exigido la autorización sanitaria que a él se le requiere según información obtenida mediante ley de transferencia lo que constituye una infracción a la igualad ante la ley ya que a su persona por tratarse de un optómetra, se le exige autorizar sanitariamente los equipos con que ejerzo su profesión, o se le exige autorizar una sala destinada a realizar exámenes de vicios de refracción, y a los demás profesionales que trabajan en aquellos establecimientos de óptica no se les exige autorización sanitaria de ninguna naturaleza.

Consecuencia de este mismo actuar ilegal y arbitrario se vulnera la garantía de la libertad de trabajo ya que se le está impidiendo trabajar, otorgando prestaciones de salud visual a la población, ya que, sin los citados equipos, afectados por la medida de prohibición, no puede ejercer su profesión a pesar de cumplir con toda la normativa legal y no requerir autorización sanitaria alguna.

Solicita acoger el presente recurso, ordenando que se adopten a la brevedad posible todas las medidas necesarias para resguardar los derechos y garantías constitucionales que están siendo afectados y declarando que, la medida sanitaria que se le ha aplicado, ha sido impuesta ilegal y arbitrariamente, contrariando la Constitución, por lo que la misma debe ser dejada sin efecto. Lo anterior, sin perjuicio de lo que SS Ilustrísima se sirva resolver y con costas.

Segundo: Que informa al tenor del recurso Pablo Fierro Zapata, abogado, en representación la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana, solicitando el rechazo del presente recurso.

Explica que la recurrente alega por el presunto acto ilegal y arbitrario en que habría incurrido al haber dictado a través de Acta de Fiscalización N° 0237061 de fecha 3 de junio del presente año, y que dio inicio al Sumario Sanitario N° EXP211317586, la prohibición de funcionamiento al equipo de refracción del establecimiento denominado Ópticas Schilling, ubicado en Serrano N° 395, local 3, comuna de Melipilla, por haberse constatado que la sala de procedimiento donde se encontraba funcionando el citado equipo, no constaba con la debida resolución sanitaria que autorizara su funcionamiento como la normativa obliga; precisando que lo que se prohibió fue el funcionamiento del equipo de refracción y en ningún caso se le prohibió ejercer su profesión al recurrente.

Refiere que, efectivamente, conforme los artículos 1° y 3° del Decreto 4/85, que “Aprueba el Reglamento de Establecimientos de Ópticas” del Ministerio de Salud dichos establecimientos deben contar con una autorización de funcionamiento otorgada por la autoridad sanitaria, según la forma de obtención establecida por el artículo 4 del mismo texto. Sin embargo, en contrario a lo afirmado por el recurrente, el establecimiento que fue objeto de fiscalización por parte de funcionaria de la SEREMI de Salud, corresponde a una “Sala de Procedimientos”, de tipo no invasiva, y que por tanto, debe contar con la respectiva autorización sanitaria en virtud de lo señalado en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1/89 que Determina Materias que Requieren Autorización Sanitaria Expresa (artículo 1° n°4); y Decreto Supremo N° 283/97 que “Aprueba Reglamento sobre Salas de Procedimiento y Pabellones de Cirugía Menor” (artículos 1, 2 y 4) .

Agrega que el Ministerio de Salud, por medio, entre otros, de los Ordinarios N° 2392 de fecha 17 de mayo de 2019, N° 3983 de 2 de septiembre de 2019 y, N°1130 de 9 de abril de 2020, fue categórico en aclarar, a petición de distintos actores de la industria, que las norma mencionadas mandatan que las Salas de Procedimiento de Vicios de Refracción deben contar con la debida autorización sanitaria para su funcionamiento por lo que sus fiscalizadoras han actuado conforme a derecho y su actuar no puede ser calificado como arbitrario.

Añade que no existe vulneración a la igualdad ante la ley ya que su repartición ha fiscalizado el cumplimiento de la normativa aplicable al caso existiendo múltiples autorizaciones sanitarias otorgadas a diferentes ópticas donde se aprueba el funcionamiento de salas de procedimientos no invasivos para vicios de refracción cuestión que el recurrente no ha realizado.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales estatuido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye, jurídicamente, una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deban tomar ante un acto u omisión, arbitrario o ilegal, que impida, perturbe o amenace ese ejercicio.

Cuarto: Que el hecho constatado por las recurridas nombre reservado., y doña nombre reservado., ambas funcionarias públicas fiscalizadoras de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, es la imposición de la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento a los equipos que utiliza la recurrente, consignando a este efecto lo siguiente, a saber:

“Se encuentran equipos autorefractómetro +, lámpara de hendidura, y foróptero funcionando y siendo operados por D Juan Carlos Romero Bustos, optóemtra, RUN RUT reservado para realizar exámenes de vicios de refracción, Cabe destacar que los procedimientos de vicio y refracción deben realizarse en una sala de procedimiento debidamente autorizada por esta Secretaría. Dado los hechos constatados, déjese medida de prohibición de funcionamiento a los equipos ya mencionados”.

Quinto: Que el Decreto Supremo Nº 58 de 2008 prescribe que “las Consultas Médicas y Dentales no requieren de autorización sanitaria, salvo que en ellas se realicen actividades que, de acuerdo al reglamento, correspondan a aquellas que se deben ejecutar en Salas de Procedimientos o Pabellones de Cirugía Menor (DS N° 283, de 1997, del Ministerio de Salud, inciso segundo del artículo 11)”.

Sexto: Que, la sala de optometría se asimila a las consultas médicas oftalmológicas y dentales, las que no requieren de autorización sanitaria, porque ésta no comparte las características de una sala de procedimientos, de modo que no resulta exigible dicha autorización a su respecto. A su turno el uso de instrumental y de equipos médicos son necesarios e inherentes para el adecuado ejercicio de las actividades profesionales del tecnólogo médico, sin los cuales no sería posible que realizara su labor.

Séptimo: Que la sala significa en consecuencia, un elemento de la naturaleza de la función profesional del tecnólogo médico, sin ser posible plantearse que ésta última pueda ser desempeñada, en su esencia, fuera de una sala de optometría siendo los procedimientos de refracción parte del desarrollo regular y habitual de estos profesionales, sin que para ello se requiera de una sala de procedimiento, de una autorización especial ni tampoco, como lo estableció la Excma. Corte Suprema en sentencia rol de causa rol N° 31.875-2017, de una división física en su propia consulta lo que significaría establecer una diferencia de trato discriminatorio, al convertirse dicha exigencia en una barrera de acceso al ejercicio libre de su profesión.

Octavo: Que en efecto, dicha magistratura dispuso en sentencia de rol precitado que: “…de lo razonado, se concluye que en la especie se ha infringido lo dispuesto en el artículo 11 y en el inciso 4° del artículo 41 de la Ley No 19.880, contravención que vulnera la garantía de la igualdad ante la ley establecida en el numeral 2o del artículo 19 de la Constitución Política de la República, desde que la resolución cuestionada, sin una justificación razonable, establece una diferencia de trato respecto del actor, al prohibir el ejercicio de la profesión de optómetra, para la cual se encuentra legalmente habilitado, al interior del establecimiento de óptica de propiedad de la sociedad OPTI Store SPA, por la cual ha sido contratado, y autorizar, en cambio, a quienes desempeñan esa misma función, fuera de una establecimiento de idéntica naturaleza, en un lugar que se encuentre físicamente separado del mismo..” ( considerando sexto causa rol N° 31.875-2017)

Noveno: Que el artículo 113 bis del Código Sanitario prescribe, en su inciso primero que “el tecnólogo médico con mención en oftalmología podrá detectar los vicios de refracción ocular a través de su medida instrumental, mediante la ejecución, análisis, interpretación y evaluación de pruebas y exámenes destinados a ese fin”, norma de la cual se desprende que los aspectos inherentes a la consulta de un profesional en este sector implican el uso del instrumental necesario como sería el uso del estetoscopio o del equipo requerido para medir la presión arterial en la consulta de un médico, sin que aquello constituya una procedimiento de cirugía menor que demande la necesidad de un pabellón Décimo: Que, en concordancia con lo expuesto, el inciso 2° de la norma legal precitada establece que “para los fines señalados en el inciso anterior y con el objeto de tratar dichos vicios, el tecnólogo médico con mención en oftalmología podrá prescribir, adaptar y verificar lentes ópticos, prescribir y administrar los fármacos del área oftalmológica de aplicación tópica que sean precisos, y controlar las ayudas técnicas destinadas a corregir vicios de refracción. Podrá, asimismo, detectar alteraciones del globo ocular y disfunciones visuales, a fin de derivar oportunamente al médico cirujano especialista que corresponda”. En consecuencia no existe infracción por el mero uso del instrumental necesario para prescribir, adaptar, verificar lentes ópticos, prescribir y administrar fármacos del área oftalmológica siendo estas acciones dimensiones naturales y lógicas de una consulta oftalmológica, la que no requiere autorización sanitaria ni un espacio ad-hoc.

Decimoprimero: Que, por lo anterior, la pretendida infracción atribuida a un tecnólogo médico con mención en oftalmología al interior de la sala de ventas y ópticas Schilling, en realidad no es tal, ya que el uso del instrumental que operaba no comparte las características de una sala de procedimientos, sino importa la manipulación del instrumental necesario para concretar la consulta oftalmológica del paciente, respecto de la cual no necesita autorización sanitaria alguna.

Decimosegundo: Que, en virtud de lo expuesto, el actuar de las recurridas de autos es ilegal, no ajustando su proceder al marco legal propio que regula la actividad de consultas médicas oftalmológicas, esto es el artículo 113 bis del Código Sanitario estableciendo requisitos para el desempeño de su profesión que constituyen un trato diferenciado de cualquier tecnólogo médico u optómetra que desarrolla funciones al interior de una óptica, y que no requiere de autorización sanitaria especial, infringiendo además las garantías constitucionales prescritas en los artículos 19 número 16 y 21 relativos a la libertad de trabajo y ejercicio libre de una actividad económica. Así las cosas, es posible advertir de la interpretación armónica de las disposiciones legales y reglamentarias atingentes que no existen actos autorizatorios para el funcionamiento de salas de procedimiento destinadas a realizar exámenes visuales y que admitir lo contrario significaría que la potestad sancionatoria administrativa rebasa su ámbito propio de aplicación al pretender una calificación de la actividad del optómatra reñida con su marco normativo.

Decimotercero: Que el razonamiento precedente ha sido el entendido por esta Corte en reciente sentencia de Rol Número 357-2021 que dejó sin efecto el acta de fiscalización Nº 0229173 de 22 de febrero del presente año y ratificada por resolución administrativa Nº 21135419 de 10 de mayo de 2021 de la Secretaria Regional Ministerial de Salud Metropolitana, respecto de la prohibición de funcionamiento de la consulta de un tecnólogo médico con mención en oftalmología en el contexto de un sumario sanitario previo, señalando al efecto que: “la pretendida infracción atribuida a un tecnólogo médico con mención en oftalmología al interior de la sala de ventas y ópticas Schilling, en realidad no es tal, ya que el uso del instrumental que operaba no comparte las características de una sala de procedimientos, sino importa la manipulación del instrumental necesario para concretar la consulta oftalmológica del paciente, respecto de la cual no necesita autorización sanitaria alguna” ( considerando décimo ).

Decimocuarto: Que el acto recurrido es además arbitrario por existir ausencia de fundamentación al no señalar el acta de fiscalización de las funcionarias recurridas la forma y los medios a través de los cuales se provocaría un riesgo inminente para la salud de las personas, sin un vínculo causal entre dicho supuesto riesgo y la autorización sanitaria cuya ausencia se reprocha. De este modo no hay una ponderación detallada y fundada de estos hechos que sustente la medida tornándose ésta arbitraria puesto que no expresa los motivos por las que se arriba a la conclusión de riesgo inminente para la salud sin satisfacer el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, dispoque dispone en su inciso tercero, en lo atingente al contenido de una resolución administrativa, que: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada…”

Decimoquinto: Que, de todo lo expuesto, se concluye que en la especie se han infringido los numerales el numeral 2º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, desde que el acto cuestionado establece una diferencia de trato, al prohibir el ejercicio de la profesión de optómetra, para la cual se encuentra legalmente habilitado el afectado, al interior del establecimiento de óptica de propiedad de la sociedad OPTI Store SPA, por la cual ha sido contratado. Asimismo, afecta la libertad de trabajo garantizada en el numeral 16o del texto político, toda vez que amenaza el legítimo ejercicio de la profesión de optómetra, profesión expresamente reconocida en el Código Sanitario, con la sola limitación de no ser contraria a la moral y a la seguridad o a la salubridad públicas, cuyo no es el caso.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge el recurso de protección deducido por el abogado Juan Carlos Romero Bustos en contra de las fiscalizadoras de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana nombre reservado. y nombre reservado.,sólo en cuanto se deja sin efecto el acta de fiscalización N° 0237061 de fecha 3 de junio del presente año y que dio origen a la prohibición de funcionamiento al equipo de refracción del establecimiento denominado Ópticas Schilling, ubicado en Serrano N° 395, local 3, comuna de Melipilla.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Francisco Cruz Fuenzalida.

N° 4566-2021-Protección.

Pronunciada por la Sexta Sala Zoom de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel integrada con el ministro Sr. Diego Simpertigue Limare, Fiscal Judicial Sra. Tita Aránguiz Zúñiga y Abogado Integrante Sr. Francisco Cruz Fuenzalida.

Se deja constancia que no firma el Abogado Integrante Sr. Francisco Cruz Fuenzalida no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, por encontrarse ausente.