nombre reservado con nombre reservado

126/ciento veintiséis.

En Santiago, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que don Miguel Castillo Yoma, abogado, en representación de nombre reservado, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, interpone acción de protección en contra de nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, en razón de los fundamentos que pasa a exponer.

Indica que la persona por quien recurre es dueña del predio dominante denominado "Hijuela Poniente de la Hijuela Tercera o El Rodeo de Lo Herrera" que, con una superficie total aproximada de 120 hectáreas, inscrito a fojas 3283 vta., número 2134, del Registro de Propiedad del año 1995, del Conservador de Bienes Raíces de San Bernardo y de los derechos de aprovechamiento de aguas que le corresponden a dicho predio que consisten en 40,71 acciones de la Asociación de Canalistas de Lo Herrera, provenientes de los canales San Vicente y Lo Amagada, según consta a fojas 149, número 287, del Registro de Propiedad de Aguas del Conservador referido, del año 1995. A su vez, le corresponde el 45% de los derechos cuotativos sobre una cuota de los derechos de aguas del predio dominante, según consta fojas 149, número 287, del Registro de Propiedad de Aguas del año 1995, en el tantas veces citado Conservador. Copia con vigencia de todas las inscripciones referidas en este numeral, se acompañan en un otrosí.

Manifiesta que a su vez el recurrido es propietario de la Parcela N° 4 de la parcelación El Rodeo, San Bernardo, inscrito a fojas 48, número 86, del Registro de Propiedad del CBR, correspondiente al año 1977. Inmueble sobre el que pesan servidumbres de acueducto y tránsito, debidamente inscritas en el Registro de Hipotecas y Gravámenes, a fojas 16 vta. bis, número 38, año 1977, del tantas veces citado Conservador. Dichas servidumbres han sido desconocidas por el recurrido en forma arbitraria e ilegal, puesto que éste no permitió la entrada de trabajadores ni maquinarias para las labores anuales de limpia, mantención y reparación del canal de regadío.

Expresa que la semana del 18 de junio del corriente, el administrador del fundo del recurrente tomó contacto con el recurrido con la finalidad de programar la visita anual de mantención, acordando que se llevaría a cabo el 29 de junio del presente, de manera que su representado contrató personal y maquinaria idónea para efectuar dichas labores, sin embargo, éstas no pudieron llevarse a cabo debido a la negativa antojadiza del denunciado, proceder que implica privar al actor del contenido del derecho de aprovechamiento de aguas.

Alega que el actuar del recurrido es ilegal por contravención al Código de Aguas, ya que todo propietario de una heredad gravada con servidumbre de acueducto tiene la obligación de permitir las labores antes descritas, como se desprende de los artículos 8, 9, 90 y 126 de dicho cuerpo legal Reclama que el proceder del recurrido carece de toda razón, justicia o mérito por lo que su conducta debe ser necesariamente calificada de arbitraria, ya que no permitir la entrada de los trabajadores y maquinaria el día y hora acordado previamente, constituye un actuar antojadizo, ajeno de toda razón y lógica, que amenaza real, grave e inminentemente los derechos de propiedad de su representado, tanto respecto de las aguas que posee como del predio que éstas riegan.

Explica que el predio dominante cuenta con aproximadamente 120 hectáreas de superficie, de las cuales 75 corresponden a plantación efectiva, entre cítricos y nogales que implica a lo menos 150 puestos de trabajo, por lo que si persiste la conducta ilegal y arbitraria del recurrido, el daño en la producción anual excederá la suma de mil doscientos millones de pesos, provocando millonarias pérdidas a nivel de daño emergente, más otras partidas indemnizables como el lucro cesante.

Estima que en la especie se ha amenazado y perturbado la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho de propiedad sobre los derechos de aprovechamiento de aguas previamente reseñados, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 5° y 6° del Código del Ramo y, sobre el predio dominante y lo plantado en él.

Pide en definitiva adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho especialmente: I) el inmediato cese de la conducta denunciada tanto por parte del recurrido como de todo quien habite u ocupe, a cualquiera título, el predio sirviente; II) que, en lo sucesivo, el denunciado, como todo quien habite u ocupe a cualquiera título el predio sirviente, se abstenga de impedir el acceso de trabajadores, maquinarias e inspectores de su representado a la heredad sirviente, para efectos de llevar adelante labores de limpia y reparación del acueducto; y III) Se autorice el auxilio de la fuerza pública si el recurrido o cualquier persona relacionada a él u ocupante del predio sirviente, cualquiera sea el título, impide, obstaculiza y/o niega el libre acceso, tránsito, labores y salida del predio sirviente, para efectos de realizar trabajos de limpieza, mantención y reparación del canal.

Segundo: Que informa al tenor del recurso la parte recurrida, quien reconoce que recurrente y recurrido son miembros societarios y propietarios de derechos de aprovechamiento de aguas, administrada por la Asociación de Canalistas de Lo Herrera, quien administra los derechos de aguas existentes.

Alega en primer término, la falta de legitimación activa del recurrente atendido el petitorio de la acción y dado que su parte cuestiona la autorización que señala tener el actor para la limpieza y mantención del canal, puesto que el año 2016, en la medida que se debía regular la asignación de societarios para la limpieza de canales, se acordó que el recurrente realizaría la limpieza del canal que pasa por su predio, debiendo suscribirse un contrato entre la asociación de canalistas y el recurrente, a fin de aceptar lo acordado. Tal obligación fue escriturada por la asociación, pero don nombre reservado se negó a firmar, ya que este contrato indicaba que él no retiraba el material acumulado al borde del canal afectando el normal funcionamiento de la parcela del recurrido, de manera que ha sido su representado quien en ocasiones ha realizado las mantenciones de dicho canal, lo que ha provocado un perjuicio económico.

Refiere que, existe una duda razonable en cuanto a que su parte tenga la obligación que reclama el actor, no obstante lo cual, siempre ha dado autorización, de manera que según estima, el recurrente debe reclamar a la asociación de canalistas antes aludida, siendo enfático en sostener que el recurrente no tiene a su cargo la reparación, mantención y mejoramiento del canal, por haberse negado durante largo tiempo a obligarse en los términos ya indicados.

Reclama además la falta de legitimación pasiva, atendido lo dispuesto en los artículos 91, 186 y 257 del Código de Aguas, de los que concluye que es la asociación de canalistas a quien le corresponde construir, explotar, conservar y mejorar las obras de captación, acueductos y otras que sean necesarias para su aprovechamiento, de manera que es dicha asociación quien debe regular las relaciones entre los comuneros. En este contexto, reclama que el recurrido no ha sido ni siquiera informado por la asociación de alguna reclamación en ese sentido.

Niega que las partes hayan acordado una fecha para la entrada del personal y maquinaria a su predio y se refiere a la documentación acompañada por el recurrente a su libelo, la cual tacha de imprecisa y de dar cuenta de hechos falsos por los que los “objeta dentro del plazo de citación”.

En subsidio, de las alegaciones expuestas expresa que al recurrido no se le ha solicitado la autorización a la que alude el recurrente en las fechas indicadas para la entrada a su predio. Señala que a fines del mes de junio del año en curso, el administrador del predio del recurrente, don nombre reservado, realizó trabajos en el predio colindante por medio de maquinaria pesada, señalándole el recurrido que cuando hiciera el trabajo en el predio de él, no lo hiciera por medio de máquinas, ya que durante estos últimos años ha ido extendiendo el canal en su ancho, dejando todo el retiro de material en las orillas del canal, lo que ha provocado que se ocupe el terreno del recurrido en unos 10 metros, oportunidad en la que recibió amenazas del recurrente de ingresar a su predio con maquinaria pesada y que si no lo dejaba entrar lo demandaría por los perjuicios que pueda tener su predio, ante tal circunstancia, el recurrido insistió que realizaran la limpieza a “paleo” dando autorización para realizarlo de ese modo en fechas venideras. El 26 de julio de 2018 su representado por temor a verse envuelto en la amenaza del demandante de protección, envió una carta certificada a la asociación de Canalistas de lo Herrera y al señor nombre reservado, informando y solicitando su autorización, pero por los medios señalados, de conformidad a lo establecido en el artículo 90 del Código de Aguas.

Se refiere a un informe de uso de franja de servidumbre de acueducto y usurpación de aguas, emitido el 13 de julio de 2018 por la asociación aludida, que señala que la entrada de trabajadores y el transporte de los materiales e incluso el tránsito de maquinaria, deberá hacerse en las condiciones que el administrador del predio sirviente determine, procurando efectuar el menor daño posible.

Respecto del acto arbitrario e ilegal, señala que en este caso, se contraponen dos derechos, el de propiedad de su representado y el de aprovechamiento de aguas del recurrente, de manera que el obrar del recurrido no constituye una decisión antojadiza, puesto que se trata de una autorización futura y condicionada, en resguardo y respeto del ejercicio de sus propios derechos, y que obedece a que el recurrente ha utilizado el terreno de su representado para todo el material que saca del canal perjudicando al predio sirviente, agrandado además el ancho del canal, situación que también aqueja al recurrido, pues el uso de su terreno se ha visto disminuido, alegando que dicho terreno lo mantiene en arriendo, y los metros que no se pueden utilizar debido a esta situación, lo debe descontar a sus arrendatarios.

Se refiere al artículo 82 del Código de Agua y puntualiza que la servidumbre constituye un gravamen y el ejercicio de ella no puede perjudicar en demasía al dueño del predio sirviente, y que los productos de la limpia debiesen ser retirados desde el momento en que comiencen a perjudicar a dicho predio o al acueducto mismo.

Manifiesta que el acto objeto de esta acción de protección de ningún modo puede ser considerado como causa de una amenaza, perturbación o privación del legítimo ejercicio de alguno de los derechos que la Constitución garantiza al recurrente, ya que el derecho que se reclama no se ha hecho exigible, y no le ha negado el ejercicio del mismo al recurrente, sino que se ha concedido bajo condiciones especiales.

En tal sentido, expone que no existe vulneración de los derechos fundamentales alegados en el recurso de protección, y que nadie puede aprovecharse de su propio dolo, cuestión que hace ahora el recurrente ya que se ha negado a obligarse a la limpieza por medios formales, pretendiendo ejercer el derecho y de paso culpar a su representado de su propio actuar negligente.

Alega que esta clase de acción constitucional de naturaleza cautelar tiene por función proteger el status quo vigente, evitando así que actos u omisiones ilegales o arbitrarias coarten determinadas garantías, la que para ser acogida requiere que se haya privado o amenazado al recurrente en el ejercicio de su derecho indubitado y al amparo de una garantía constitucional, circunstancia que no se encuentra demostrada en este caso.

Reclama finalmente que el no haber ejercido el recurrente los derechos por medios expeditos ante la asociación de canalistas demuestra su accionar doloso y, solicita rechazar en todas sus partes el recurso de marras, con expresa condenación en costas.

Tercero: Que a requerimiento de esta corte informa la Asociación de Canalistas, allegando al efecto un informe pericial, que se lee a fojas 109 de estos autos.

Cuarto: Que para dilucidar el asunto sometido a la decisión de esta corte, es preciso señalar, que la acción de protección procede frente a actos u omisiones arbitrarios o ilegales que provoquen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías con resguardo constitucional, para que si corresponde, se adopten las providencias necesarias en el restablecimiento del imperio del derecho, asegurándose la debida protección del perjudicado. De manera que se trata de un procedimiento de carácter extraordinario y de emergencia, cuyo objetivo es remediar de manera pronta y eficaz los efectos lesivos de un actuar ostensiblemente antijurídico, carente de fundamento o caprichoso, reparándose así el amago provocado a derechos o prerrogativas derivadas de situaciones ciertas y definidas y, por ello, con resguardo constitucional preferente. Todo ello sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los Tribunales correspondientes.

Quinto: Que en este sentido, es menester determinar si ha existido de parte del recurrido un acto ilegal o arbitrario que amenace, perturbe o prive al recurrente de protección en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos o garantías establecidos en la Constitución Política de la República de acuerdo a lo que sostiene el recurrente.

Sexto: Que del informe evacuado por la Asociación de Canalistas se advierte, que el hecho que motivó la interposición del presente recurso fue corregido de manera voluntaria por los intervinientes, cuestión que ha sido reconocida en estrado por sus respectivos apoderados, de manera que la acción cautelar impetrada ha perdido oportunidad, circunstancia que deriva en el necesario rechazo de la misma.

Séptimo: Que sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, de los dichos del recurrente y recurrido es manifiesto que existe una controversia entre éstos en relación a los derechos y obligaciones que la servidumbre de aprovechamiento de aguas conlleva, situación que ciertamente escapa al control que por esta vía pueda hacer esta Corte por ser necesario un juicio de lato conocimiento con sus respectivas etapas de discusión y prueba, que zanje la controversia y determine los derechos y obligaciones indubitados respecto de cada uno de ellos.

En mérito de lo expuesto y, vistos, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza, el recurso de protección deducido por don nombre reservado en contra de nombre reservado.

Comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante señor Rodríguez.

N° 4530- 2018 Protección.- No firma el Abogado Integrante señor Rodríguez no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa por encontrarse ausente.