nombre reservado con CARABINEROS DE CHILE PREFECTURA LLANQUIHUE

San Miguel, nueve de agosto de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Comparece doña nombre reservado, interponiendo recurso de protección en su favor y de la sociedad Electrónica, Transportes y Eventos GTI Limitada, de la que es parte y representante legal, y en contra del General Director de Carabineros de Chile, señor nombre reservado, por actos realizados por la institución a su cargo, que estima han violado su derecho consagrado en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República.

Expone que el sábado 10 de abril de este año, se constituyó personal de Carabineros de la Tenencia Nueva España, de la comuna de La Cisterna, en el Centro Comercial Lo Ovalle, ubicado en domicilio reservado, todos pertenecientes a su sociedad y ordenando al guardia de turno del recinto comercial cerrar su ingreso principal, el que, además de dar acceso a los locales, comunica la Gran Avenida con el terminal de locomoción colectiva de Lo Ovalle, constituyendo la vía normal de tránsito hacia o desde dicho terminal.

Explica que el personal a cargo de los locales comerciales argumentó a Carabineros de Chile que en ellos se expendían bienes esenciales, calificados como tal por el Instructivo de desplazamiento vigente a esa fecha. Sin embargo, pese a reconocer dicha circunstancia, el Sargento a cargo del procedimiento policial afirmó que aquello solo regía en días de semana y que el fin de semana los locales debían permanecer cerrados, sin fundamentar sus dichos, para posteriormente amenazar con usar la fuerza pública y cursar multas si no se le obedecía. Agrega que el guardia de turno dejó constancia en el libro de novedades del Centro Comercial.

Añade que personal de su dependencia concurrió a la Tenencia Nueva España para dialogar con la Oficial al mando y representarle su error. No obstante, fue respaldado el accionar policial, de modo que no hubo manera de abrir los locales ni el resto del día sábado ni el día domingo.

Sostiene que el lunes siguiente la situación volvió a la normalidad y el Centro Comercial fue abierto como de costumbre. Sin embargo, existe el fundado temor que la Policía vuelva a ordenar el cierre el próximo fin de semana.

En cuanto al derecho, sostiene que es decisoria para el caso la norma contenida en el Nº 12 del Apartado I del “Instructivo para Permisos de Desplazamiento”, del “Plan Paso a Paso” del Gobierno de Chile, vigente desde el 7 de abril último, que define como bienes esenciales aquellos que tienen por fin ser utilizados por las personas dentro del domicilio, en comunas que se encuentren en los pasos 1 o 2 (sábado, domingo o festivos) del Plan Paso a Paso, y que son imprescindibles para la subsistencia, el teletrabajo, la educación a distancia o el funcionamiento, conservaciones y seguridad del inmueble. A partir de aquello, concluye que los “bienes esenciales de uso doméstico” se pueden adquirir, además de los días de semana, los días sábado, domingos y festivos. Por lo tanto, evidentemente, los establecimientos que expenden dichos bienes podrán hacerlo todos los días, fuera del horario de toque de queda.

Luego, esclarece que sus establecimientos expenden bienes electrónicos necesarios para el teletrabajo, los que están calificados como bienes esenciales en el punto 12.2 del Instructivo para Permisos de Desplazamiento.

Reclama que la actuación de Carabineros es ilegal por contravenir las normas expresas sobre desplazamientos que ha emitido la autoridad competente para regular las actividades comerciales de bienes esenciales, todas las cuales tienen como base el Código Sanitario. Adicionalmente, que el cierre al que fueron obligados los locales de su sociedad en el Centro Comercial Lo Ovalle fue arbitrario y discriminador, pues otros establecimientos del mismo tipo no fueron cerrados, incluso en el territorio de la misma comuna de La Cisterna. Ello le consta directamente, pues locales pertenecientes también a su sociedad, pero ubicados en la Estación Intermodal de La Cisterna, pudieron funcionar sin inconveniente alguno en los mismos momentos en que los locales del Centro Comercial Lo Ovalle eran cerrados.

Pide que se declare que la Policía actuó de forma ilegal y arbitraria, violando la Constitución Política de la República y que deberá abstenerse de hacerlo nuevamente a futuro, todo con expresa condena en costas.

Acompaña a su presentación, los siguientes antecedentes:

1) Instructivo para Permisos de Desplazamiento del Plan Paso a Paso del Gobierno de Chile, vigente desde el 7 de abril de 2021.

2) Protocolización de escritura y publicación de extracto de la sociedad “Electrónica, Transportes y Eventos GTI Ltda.”, donde consta su calidad de socia y representante.

A Folio 15, informa al tenor del recurso la Dirección de Justicia de Carabineros de Chile, oponiendo la excepción de legitimación pasiva, fundada en que Carabineros de Chile es un órgano desconcentrado, según lo dispuesto por el artículo 101 de la Constitución Política de la República y el artículo 1 de la Ley 18.691, y que aquello supone la transferencia de competencias de forma permanente de un órgano superior a otro inferior, sin alterar la línea jerárquica de dependencia ante el órgano central. Así, concluye que en modo alguno puede reprocharse a la máxima autoridad institucional la actuación desplegada por funcionarios de la Tenencia Nueva España, careciendo de legitimidad pasiva para ser recurrido el General Director de Carabineros en la acción constitucional.

Sin perjuicio, y en cuanto a los hechos que motivaron el recurso, señala que a raíz de un comunicado radial a través de la Central de Comunicaciones Cenco, se dispuso que el Sargento nombre reservado concurriera al Centro Comercial Lo Ovalle, puesto que en diversos llamados se informó que habían locales abiertos, vendiendo productos que no estaban contemplados como primera necesidad por la autoridad sanitaria.

Expone que una vez en el lugar, los funcionarios se percataron que habían 3 locales abiertos en el Centro Comercial Lo Ovalle, los que vendían diversas especies, entre ellas, consolas de videojuegos, productos electrónicos, entre todos, motivo por el cual se entrevistaron con una dependiente de uno de los locales, a quien se le solicitó su permiso de funcionamiento, exhibiendo un permiso único colectivo de desplazamiento desde su domicilio al local. Agrega que se le indicó que aquello solo le permitía desplazarse a su lugar de trabajo, pero que no correspondía a la autorización otorgada por el Ministerio de Salud.

Refiere que acto seguido, el Sargento Leal le manifestó que distintos ciudadanos reclamaron por los únicos 3 locales abiertos en el Centro Comercial Ovalle que no vendían artículos de primera necesidad, ante lo cual la dependiente de manera libre y espontánea indicó que cerraría voluntariamente el local y que le comunicaría lo ocurrido a su dueño.

Hace presente que nadie exhibió los permisos correspondientes, por lo que al no poder corroborar el giro ni las autorizaciones pertinentes, se les informó a los dependientes que no correspondía mantener los locales abiertos, siendo decisión de ellos realizar el cierre voluntario, sin participación de Carabineros.

Afirma que posteriormente concurrió ante la Tenencia Nueva España don nombre reservado con el propósito de entrevistarse con quien se encuentra a cargo de aquel destacamento, quien no portaba la documentación relativa a los permisos o patentes comerciales, pero que revisado su RUT en el sistema de comisaría virtual, se pesquisó que registra como giro captación, tratamiento y distribución de agua, lo que no corresponde a la realidad, ya que en los locales se comercializaban artículos electrónicos tales como video juegos, consolas y otros.

Añade que el guardia de seguridad del recinto comercial, de quien se desconoce todo antecedente, le señaló al Sargento Leal que cerraría el acceso principal del lugar, ya que esos 3 locales eran los únicos abiertos y no era necesaria su presencia, sin que Carabineros de Chile lo obligara en ningún sentido a hacerlo.

En otro orden de ideas, afirma que del simple relato de los hechos se desprende que la actora no es titular de un derecho indubitado, por lo que amerita su rechazo con costas.

Complementando su informe, la recurrida acompañó hoja de ruta del día 10.04.2021 y orden de sumario.

Se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

Se trata, por consiguiente, de una acción de cautela de derechos garantizados a nivel constitucional cuya existencia sea indubitada y que se encuentren conculcados de manera suficiente para provocar la actividad jurisdiccional traducida en la adopción de medidas destinadas a restablecer el imperio de esos derechos amagados o perturbados en su legítimo ejercicio;

Segundo: Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión arbitrario o ilegal, producto del mero capricho de quién incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto;

Tercero: Que para elucidar el problema de que trata esta protección conviene reflexionar en cuanto a si la actuación denunciada es ilegal o arbitraria. A estos efectos es recomendable precisar el significado de las expresiones “ilegal” y “arbitrario” contenidos en el artículo 20 de la Carta Fundamental, para evaluar si el acto recurrido puede ser calificado de tal.

En cuanto a lo ilegal del acto, se debe tener presente que éste lo es si se ha dictado o ejecutado en contravención a las normas que integran el ordenamiento jurídico chileno, esto es, no autorizado por el mismo (si se trata de una acción) o exigido por el mismo (si se trata de una omisión).

La evaluación de legalidad, por tanto, exige contrastar la decisión o el contenido del acto cuestionado con el sistema de normas que integra el Derecho nacional, sean del nivel constitucional, legal o infralegal.

En cuanto a la arbitrariedad, cabe entender que un acto es arbitrario en la medida que es contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho.

De acuerdo con la doctrina, un acto es arbitrario cuando es injusto, irracional, desproporcionado, caprichoso, o movido por el favoritismo o la odiosidad (nombre reservado, Derecho constitucional chileno, tomo II, Ed. Universidad Católica de Chile, 2004, p. 633), y ausencia de fundamento racional o una manifestación del simple capricho del agente (Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, Ed. Jurídica de Chile, 2002, p. 339);

I. EN CUANTO A LA LEGITIMACIÓN PASIVA.

Cuarto: Que, en cuanto a la primera alegación de la recurrida, basada en la supuesta falta de legitimación pasiva del recurrido, ésta debe ser desestimada. En efecto, si bien la actuación que se impugna habría sido realizada por un integrante de una repartición determinada de Carabineros de Chile, en modo alguno puede colegirse que se está impetrando en contra de alguien que carece de legitimación pasiva en el presente recurso, puesto que al deducirse la acción cautelar en contra del Director General de Carabineros, es éste quien posee la calidad de jefe superior del servicio, considerando, además, el tipo de organización y la naturaleza jerárquica de la institución.

II. EN CUANTO AL FONDO.

Quinto: Que, conforme se desprende de los antecedentes acompañados en autos, fluye que existe una discrepancia fáctica entre lo anunciado por la recurrida, en términos de que Carabineros de Chile habría ordenado el cierre de los locales comerciales en referencia –lo que apoya en una constancia interna del guardia del centro comercial-; mientras que la citada institución niega lo anterior señalando al respecto que ello no resulta efectivo, pues en ningún caso funcionarios policiales habrían cerrado, clausurado o realizado acciones tendientes a dar cuenta a órganos gubernamentales respecto del funcionamiento del Centro Comercial Lo Ovalle -lo que habría sido el procedimiento regular en caso de identificarse una infracción a las normas sanitarias-, sino que en el contexto de un proceso de fiscalización iniciado a partir de una serie de reclamos por el funcionamiento supuestamente indebido de estos locales, los propios dependientes habrían decidido autónomamente proceder al cierre voluntario de los mismos, al percatarse que el permiso de movilidad que portaban no era el correspondiente para realizar la actividad comercial que realizaban.

Sexto: Que, sumado a lo anterior, conviene también destacar lo señalado por Carabineros –y que no fue controvertido por la recurrente-, en términos que al momento de solicitar a los dependientes de los locales comerciales los permisos de funcionamiento de los mismos y de movilidad respecto de quienes en ellos trabajaban, aquellos no los portaban y no se pudo constatar el rubro o giro de los locales comerciales. De hecho, frente a esta situación, según se indica en el informe de la recurrida, se procedió a revisar el sistema de comisaria virtual advirtiéndose que los locales comerciales registran el giro de captación, tratamiento y distribución de agua, lo que, prima faccie, no correspondería a la actividad que se estaba desarrollando.

Al efecto, no siendo pertinente realizar en el marco de este procedimiento de protección una valoración probatoria propia de un juicio de lato conocimiento, se constata sí que al menos hay una disputa o controversia razonable respecto de la existencia y alcance del procedimiento denunciado, todo lo cual impide, en esta sede de urgencia, arribar a una conclusión debidamente fundada acerca de la efectividad y contexto del cierre de los establecimiento comerciales indicados, lo que se refuerza por el hecho que éste habría sido un único y puntual evento que, según aparece de los antecedentes, no se habría repetido en el tiempo.

Séptimo: Que de la manera antes señalada, no existiendo antecedentes que permitan razonablemente apreciar la efectividad de los hechos que en el recurso se consideran como actos arbitrarios e ilegales, y no siendo posible por tanto estimar que la recurrida haya violentado alguna garantía constitucional de la recurrente, corresponde el rechazo del recurso de protección, de la manera que se dispondrá a continuación.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en su favor y de la sociedad Electrónica, Transportes y Eventos GTI Limitada, de quien es representante legal, y en contra de Carabineros de Chile.

Se previene que el Ministro (s), don Marcelo Ovalle Bazán, fue del parecer de condenar en costas a la recurrente, por carecer de motivo plausible para impetrar la acción de protección y resultar totalmente vencido en autos.

Comuníquese, regístrese y en su oportunidad, archívese.

Redacción del Abogado Integrante señor Ignacio Castillo Val.

N° Protección: 452-2021.

Pronunciado por la Tercera Sala integrada por la ministro señora María Teresa Díaz Zamora, ministro señor Marcelo Ovalle Bazán (S) y el abogado integrante señor Ignacio Castillo Val.

No firman la ministro señora Díaz y el abogado integrante señor Castillo, no obstante que concurrieron a la vista y posterior acuerdo de la causa, por estar con licencia médica y por no integrar sala el día de hoy, respectivamente.