VINKO ANDRES FODICH ANDRADE, LUIS ANTONIO URRUTIA LETELIER ABOGADOS EN FAVOR DE IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA MILES INTERNACIONAL LIMITADA EN CONTRA DE ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE MELIPILLA REPRESENTADA POR IVAN RODRIGO CAMPOS ARAVENA

Fojas 114/ciento catorce En Santiago, a ocho de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que a fojas 35 comparece nombre reservado, comerciante en representación de Sociedad Importadora y Comercializadora Miles Internacional Ltda., quien recurre de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Melipilla, representada por su Alcalde y en contra de la Secretaría Municipal, por la dictación de un decreto de clausura de local comercial y la posterior clausura del mismo establecimiento en dos oportunidades, ejecutando un decreto alcaldicio no vigente.

Expone la recurrente que es una sociedad de responsabilidad limitada, cuyos socios son de nacionalidad china y su giro es la explotación de máquinas de juegos electrónicos y, al igual que otras sociedades, funcionan las distintivas comunas de Chile con patente municipal, pagando impuestos y sin deudas con el Servicio de Impuestos Internos y las máquinas que trabajan no cuentan con un sistema aleatorio de generación de resultados como sucede con las máquinas de azar.

Indica que el día 24 de agosto de 2016 comenzaron un proceso para la obtención de patente municipal para la explotación de entretenimientos electrónicos, adjuntándose todos los documentos necesarios requeridos por la ordenanza municipal que rige la materia y también para acreditar que se trata para máquinas de habilidad y destreza y no de azar. Luego con fecha 26 de septiembre de 2016 se denunció ante la misma municipalidad la mora en el otorgamiento de la patente, de conformidad a la ley 19.880 que establece el silencio positivo de la administración.

Refiere que habiendo transcurrido más de 20 días hábiles, que es el plazo máximo con el que cuenta la Municipalidad para pronunciarse sobre la patente solicitada, se siguió con el procedimiento, entendiéndola aceptada por el sólo ministerio de la ley, en atención a que habría operado el silencio administrativo e incluso se pagó por consignación la patente ante la Tesorería General de la República el 28 de octubre de 2016, momento desde el cual se encuentra habilitada para explotar las máquinas de destreza o habilidad.

Manifiesta que los actos denunciados son, en primer lugar, la dictación de un decreto de clausura de local comercial de fecha 21 de noviembre de 2016 emitido por el Alcalde subrogante, pese a que no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 58 del DL 3.063 de 1979 sobre Rentas Municipales, toda vez que no hay mora en el pago de la patente, hay patente y no tienen multas que pagar y, en segundo lugar, que el 24 y 25 de noviembre de 2016 se abrió el local para recuperar las pérdidas porque había sido objeto de un robo y volvió a ser clausurado, sin embargo, estas clausuras se efectuaron sin que existiera un decreto alcaldicio vigente, e incluso dejaron encerrados a dos funcionarios del local que debieron ser sacados posteriormente gracias a la labor de la policía.

Señala como garantías conculcadas las establecidas en el artículo 19 N° 21 y N° 24 incisos 1, 2 y 3 de la Constitución Política de la Republica, esto es derecho a desarrollar una actividad económica licita y derecho de propiedad y pide en definitiva, se deje sin efecto el Decreto Alcaldicio 3626 de 21 de noviembre de 2016, y en su lugar se declare que ha operado el silencio administrativo y por ello la Municipalidad debe entregar un documento en el que conste el otorgamiento de la patente municipal. En subsidio, pide que la recurrida acoja la solicitud de los recurrentes por cumplir esta con los requisitos para ello y otorgar dicha patente.

Segundo: Que, a fojas 62, informa la Municipalidad recurrida señalando que no existía certeza de que las maquinas del recurrente fueren máquinas de destreza, por cuanto solo dos semanas después de ingresada la petición de patente se remitieron antecedentes a la Superintendencia de Casinos para que informara, de acuerdo al artículo 9 de la Ordenanza respectiva que regula el otorgamiento de patentes para este tipo de establecimientos comerciales.

Explica que tres días después de que los antecedentes ingresaran a la Superintendencia, la recurrente denunció la mora en el otorgamiento de la patente, al entender bajo su criterio que la solicitud se entendía aceptada por el solo ministerio de la ley y consignó en tesorerías.

Agrega que, así las cosas, el 18 de noviembre de 2016, el Director de Inspección Municipal efectuó una visita inspectiva al local comercial de la recurrente y se encontró con que este se encontraba haciendo actividad comercial sin patente comercial, en virtud de lo cual se dictó el Decreto Alcaldicio 3626 de 21 de noviembre de 2016, que ordenó la clausura del establecimiento comercial, el que fue ejecutado el mismo día y luego de constatar la apertura nuevamente se procedió a clausurar en dos oportunidades.

Señala que el recurrente no cuenta con patente comercial y no puede entenderse extendida por el solo transcurso del tiempo y el recurso de protección no es la vía para alegar respecto de un acto administrativo de clausura, sino que se debió interponer un reclamo de ilegalidad.

Afirma que el silencio positivo no rige para cualquier tipo de actuaciones, sino solo cuando la naturaleza del procedimiento lo permite y en este caso, aún se encuentra pendiente resolución de la Superintendencia de Casinos y Juegos.

Agrega que de todas formas el pago por consignación no se encuentra legalmente efectuado de acuerdo al patrimonio declarado por el recurrente y el Decreto Exento 3626 cumple con todos los requisitos que la legislación les exige, por lo que no existe vulneración de los derechos alegados por la recurrente.

Tercero: Que en un primer orden de ideas corresponde precisar que los actos impugnado son: la dictación de un decreto de clausura de fecha 21 de noviembre de 2016 del local comercial de la recurrente destinado a la explotación de máquinas de juegos electrónicos, emitido por el Alcalde Subrogante de la Ilustre Municipalidad de Melipilla y, luego, que el 24 y 25 de noviembre de 2016 se abrió el local para recuperar las perdidas porque había sido objeto de un robo y volvió a ser clausurado, sin que existiera un decreto alcaldicio vigente, e incluso dejaron encerrados a dos funcionarios del local que debieron ser sacados posteriormente gracias a la labor de la policía.

Cuarto: Que la justificación que sustenta la recurrente para atribuir la ilegalidad y arbitrariedad de los actos realizados por la Municipalidad de Melipilla, se basa en la concurrencia de la situación descrita en la Ley 19.980 en sus artículos 64 y 66 sobre el silencio positivo de la administración, que determinaría la obtención de patente municipal para operar un local de juegos electrónicos, habilitándoles para funcionar sin un pronunciamiento expreso del órgano edilicio, y además en la ausencia de facultad legal y vigente para disponer posteriormente una nueva clausura del local, que por lo demás provocaron, se dice, el encierro igualmente arbitrario y contra ley de algunas personas.

Quinto: Que por su parte la Municipalidad recurrida expone que no es efectivo que operara el aludido silencio administrativo de la Ley 19.980, puesto que el procedimiento para la obtención de patente comercial por la sociedad que acciona se encontraba en curso, pendiente un informe sobre la naturaleza de los juegos electrónicos que se pretendía utilizar, esto es si son de azar o bien de destreza, a expedirse por la autoridad facultada para ello que es la Superintendencia de Casinos y Juegos; en tanto, además, no se trata de la situación en que esté pendiente de emitirse una resolución por el órgano, sino en trámite previo con una definición que es obligatoria obtener por la Municipalidad y, luego, que la mentada Ley 19.980 en sus artículos 64 y 66 no se aplica a esta clase de procedimientos regulados por la Ley de Rentas Municipales y Ordenanza de 2012 sobre la materia.

Sexto: Que como puede observarse, discuten las partes sobre la existencia de un hecho, cual es la tenencia u obtención y existencia o no de una patente comercial para operar y explotar máquinas de juegos electrónicos de destreza o habilidad, cuestionándose el procedimiento de generación de la habilitación comercial, bien la naturaleza de los artefactos electrónicos que se pretende explotar.

Séptimo: Que, consecuencialmente, resulta que el actuar reprochado a la recurrida se encuentra en controversia, teniendo en consideración la naturaleza de esta pretensión que persigue resguardar derechos indubitados y ciertos, frente a ataques o amagos igualmente verificados de manera fehaciente.

Octavo: Que ello es así puesto que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas urgentes de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, o amenace ese atributo.

Se persigue entonces establecer, en primer término, la existencia de un actuar ostensiblemente contrario al ordenamiento jurídico o carente de fundamento o arbitrario, para reparar el amago provocado a ciertos derechos o prerrogativas con resguardo constitucional preferente. Lo que en este caso, como se ha dicho, no es posible tener por acreditado en lo relativo a la existencia del o los actos vulneratorios alegados.

Noveno: Que corresponde asimismo recordar que este recurso constituye un arbitrio constitucional que no puede llegar a constituirse en una instancia de declaración de derechos, en la especie si ha operado o no el silencio administrativo, toda vez que esta vía extraordinaria no es idónea para resolver materias que han de sujetarse a los procedimientos jurisdiccionales reglados para esos casos, con las necesarias etapas de discusión, y de formulación y crítica de la prueba aportada que posibilitarán el pronunciamiento de una sentencia debidamente informada.

Décimo: Que por todo lo anterior entiende esta Corte que no se dan los supuestos de procedencia del medio cautelar propuesto, sin que corresponda entrar al análisis de los otros aspectos planteados por los intervinientes. Y ello lleva a desestimar la acción cautelar impetrada.

Y visto además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto en lo principal de fojas 35 por don nombre reservado en representación de Importadora y Comercializadora Miles Internacional Limitada.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Sr. Roberto Contreras Olivares.

Rol Nº 4500-2016 Prot .