PAISAJISMO, ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN PAISARQ LTDA. con MASAVAL S.A.G.R.

San Miguel, siete de septiembre de dos mil veinte.

Vistos:

El 6 de mayo de 2020, comparece don Mauricio Bravo Uziel, abogado, en favor de la empresa Paisajismo, Arquitectura y Construcción PAISARQ Limitada (en adelante PAISARQ LIMITADA) representada por don nombre reservado, y deduce recurso de protección en contra de la Municipalidad de San Bernardo, representada por su alcaldesa doña Nora Cuevas Contreras, y en contra de la empresa MásAVAL S.A.G.R. representada por don nombre reservado, por el acto que estima ilegal y arbitrario consistente en haber solicitado la referida municipalidad a la empresa recurrida hacer efectiva la boleta de garantía que venció el 31 de marzo de 2020, a fin de que ésta le pague su valor, lo que habría infringido los derechos constitucionales consagrados en los numerales 3 -a no ser juzgado por comisiones especiales- y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Las recurridas evacuaron los informes solicitados.

Se trajeron los autos en relación.

Y teniendo presente:

Primero: Que el compareciente indica que la municipalidad recurrida pretende hacer efectiva una boleta de garantía otorgada en su favor -y que administra la empresa recurrida- fuera de los términos previstos en el respectivo contrato, la que, además, se encuentra vencida. Expresa que su representada prestó servicios para la Municipalidad consistente en la mantención y reposición de áreas verdes, según contrato aprobado por Decreto Alcaldicio Exento N° 8.770 de 9 de diciembre de 2015, el que fue ampliado mediante los Decretos N° 5.958 de 26 de agosto de 2016 y N° 8.470 de febrero 2019. Señala que dicho contrato contempló un plazo de vigencia de cuatro años, no renovables, que comenzó a regir el 1 de enero de 2016 y terminó el 31 de diciembre de 2019. Señala que al término del contrato, no se hicieron observaciones de incumplimientos del mismo por parte del municipio recurrido; sin embargo, el origen del acto que impugna, dice relación con que conforme a la cláusula sexta del contrato y a las bases administrativas N° 17 letra b), su representada entregó al momento de la suscripción una boleta de garantía a fin de garantizar el fiel cumplimiento del contrato. Indica que aquélla se debía renovar anualmente, por un monto equivalente al 50% del valor mensual del contrato, cuestión que cumplió. Así, el último año del contrato emitió la boleta de garantía -que debía tener una vigencia anual de más de 90 días corridos contados desde la fecha de término del mismo- con vigencia hasta el 31 de marzo de 2020 dado que el contrato concluía el 31 de diciembre de 2019 (cumplido ese plazo podía solicitar su devolución).

Refiere que la última garantía que entregó consistió en un certificado de fianza o garantía tomado en la empresa MásAVAL -también recurrida-, por un monto de $27.822.240. En tal escenario, una vez vencido el plazo del contrato suscrito con la municipalidad, procedió a poner término a los contratos de trabajo de sus trabajadores, quienes firmaron finiquitos ante ministro de fe, los que no fueron objeto de reserva alguna. Añade que el 28 de febrero de 2020, 19 trabajadores finiquitados por su representada presentaron demanda laboral ante el Juzgado del Trabajo de San Bernardo, causa RIT T-32-2020, en su contra y de la Municipalidad de San Bernardo, con el objetivo de anular los finiquitos. Por ello, el municipio recurrido procedió a retener ilegalmente el último estado de pago por un monto de $55.644.480, sin impugnar la Factura N° 842 de conformidad a la ley, y hacer efectiva la garantía ante la empresa MásAVAL S.A.G.R.

Indica que el 22 de abril último, tomó conocimiento de que la municipalidad le había solicitado a la otra recurrida empresa MásAVAL, hacer efectiva la boleta de garantía que venció el 31 de marzo de 2020, a fin de que ésta le pague su valor, lo que causaría un grave daño a su patrimonio. Sostiene que el actuar de la municipalidad resulta arbitrario e ilegal, toda vez que el cobro carece de motivo legítimo para su realización (sólo podía hacer efectiva la garantía, cuando se acredite un incumplimiento de contrato, lo que no acontece). Arguye que se infringe la ley del contrato y de las bases administrativas que rigió el vínculo jurídico, y además, se realizó fuera de todo procedimiento.

Por otra parte, señala que la empresa recurrida también incurre en ilegalidad y arbitrariedad, al comunicar la decisión de pagar el valor de la garantía a la Municipalidad de San Bernardo, no obstante estar vencido este instrumento financiero pues la garantía venció el 31 de marzo de 2020, y no cubre incumplimientos de obligaciones posteriores a esa fecha, y por otro lado, dicha garantía tampoco cubre demandas temerarias de terceros.

Con todo lo expuesto, argumenta que el actuar de las recurridas infringe el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales contemplado en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República, ya que la recurrente está siendo juzgada y sancionada, breve y sumariamente, por la Municipalidad de San Bernardo; y el derecho de propiedad contemplado en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental puesto que al hacer efectivo el cobro de una garantía, ya vencida, se perjudica su patrimonio.

Por último, pide que se acoja el recurso y se ordene a la Municipalidad de San Bernardo que se abstenga de hacer cualquier gestión de cobro de la garantía referida, a la empresa MásAVAL S.A.G.R. que se abstenga de pagar la garantía objeto de este recurso, y que se haga la devolución de la garantía al recurrente, y se adopten las providencias que se juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho, con costas.

Acompaña los siguientes documentos: copia de contrato denominado “Servicio de Mantención y Reposición de Áreas Verdes en la comuna de San Bernardo sector Sur-Oriente” celebrado entre PAISARQ Limitada y la Municipalidad de San Bernardo, de 23 de diciembre de 2015; copia de las Bases Administrativas de la Licitación Pública del contrato antes referido; copia del certificado de Fianza extendido por la empresa MásAVAL, en calidad de fiador de su representada, de 30 de diciembre de 2019, con vencimiento el 31 de marzo de 2020, por la suma de $27.822.240, para garantizar el cumplimiento del contrato señalado; copia de ampliación del contrato; copia de Decretos Alcaldicios Exentos N° 5.958 de 26 de agosto de 2016 y N° 8.470 de 12 de diciembre de 2016; copia de oficio ordinario N° 60, de 28 de marzo de 2020, mediante el cual la Directora de Administración y Finanzas, de la Municipalidad de San Bernardo, solicita a la empresa MásAVAL S.A.G.R., hacer efectiva la boleta de garantía de 30 de diciembre de 2019, por la suma de $27.822.240, tomada a favor del municipio recurrido por la recurrente, con vencimiento el 31 de marzo de 2020.

Segundo: Que evacuando el informe requerido, el 19 de mayo pasado, don Francisco Farías Concha, abogado, en representación de MásAVAL S.A.G.R., indica que remite el documento de solicitud de cobro de boleta de garantía (de 28 marzo de 2020) presentada por la Municipalidad de San Bernardo el pasado 14 de abril de 2020 de acuerdo a la ley 20.179, respecto del certificado de fianza, pagadero a la vista, de 30 de diciembre de 2019 por la suma de $27.822.240, con vencimiento el día 31 de marzo del año en curso.

Acompaña carta de cobro emitida por la Municipalidad de San Bernardo (oficio ordinario N° 60, de 28 de marzo de 2020), y certificado de Fianza N° Folio B0058272, de la ley 20.179.

Mediante presentación de 26 de junio pasado, dando cumplimiento a lo decretado por esta Corte, señala que el documento de la carta de cobro respecto del certificado de fianza, presentada por la municipalidad recurrida, fue recibida en sus dependencias el pasado 17 de abril de 2020 de acuerdo a la ley 20.179 y a la fecha su representada no ha pagado dicho certificado de fianza.

Tercero: Que evacuando el informe requerido, el 1 de junio pasado, doña Inés Amelia Santelices Pérez, abogada, en representación de la Municipalidad de San Bernardo, solicita el rechazo del recurso de protección, con costas.

Expresa que la empresa recurrente se vinculó con la Municipalidad mediante la adjudicación de una propuesta pública para la mantención y reposición de áreas verdes de la comuna, suscribiéndose el respectivo contrato de prestación de servicios, el que se pactó por un plazo de 4 años, terminando su ejecución el 31 de diciembre de 2019. Indica que el contrato de autos incorporó a sus términos las bases administrativas de la propuesta, especificaciones técnicas y demás antecedentes de la licitación, de modo que, todos estos antecedentes constituyeron el marco regulatorio de esta relación obligatoria entre las partes. Añade que conforme al contrato y las bases, en el número 17 letra b de aquéllas, en lo que se refiere a las garantías de fiel cumplimiento, se estableció que previo o al momento de la firma del contrato de prestación de servicios, el adjudicatario se obligó a entregar a la Dirección de Asesoría Jurídica un documento de garantía pagadero a la vista e irrevocable en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Reglamento de la ley 18.886, sobre compras públicas, agregando que dicho documento debe estar extendido a favor de la Municipalidad de San Bernardo, para caucionar el fiel cumplimiento del contrato, por un monto equivalente al 50% del valor mensual del mismo, documento que debe ser renovado anualmente por todo el tiempo que dure el contrato, y el último año, la boleta deberá tener una vigencia que exceda en 90 días corridos contados desde la fecha de término o expiración del plazo de su vigencia. Esgrime que la Municipalidad tiene pleno derecho a ejecutar sin más trámite la garantía acordada para el fiel cumplimiento del contrato y señala que antes del vencimiento de ésta, su representada informó a la recurrente que haría efectiva la garantía. Aduce también que la demanda interpuesta por los trabajadores, ya descrita por el actor, fue presentada mientras la garantía aún se encontraba vigente y que la decisión de la Municipalidad de hacer efectiva la garantía se produce por un temor fundado de ver comprometida su responsabilidad en el referido juicio laboral, esto, en consideración a que la recurrente contrató a plazo fijo a 19 trabajadores infringiendo la ley del ramo en cuanto al número de veces que podía ocurrir la renovación en esos términos, infringiendo las obligaciones derivadas del contrato de servicios celebrado con su representada, y caucionadas con la garantía de fiel cumplimiento.

Alega que la presente acción es extemporánea toda vez que no es efectivo que la actora haya tomado conocimiento de que se haría efectiva la garantía de fiel cumplimiento el 22 de abril último, ello puesto que la Municipalidad, a través del oficio de la Dirección del Medioambiente, Aseo y Ornato de 25 de marzo último le informó que haría efectiva la garantía, oficio que aparece recibido por don nombre reservado, el 26 de marzo pasado en su domicilio y el recurso fue interpuesto el 6 de mayo de 2020.

Por otra parte, sostiene que el recurso de protección no es la vía idónea para discutir el cumplimiento de un contrato, cuestión que pugna contra el fin de cautela de la acción de protección.

Luego, argumenta que la decisión de la Municipalidad es legal y ajustada a derecho por cuanto las bases de licitación son claras y precisas en cuanto a que la garantía es para el “fiel cumplimiento del contrato”, sin distinción alguna y sin limitarlo a la infracción de determinadas obligaciones. Así, refiere que el Número 26.1 sobre el efecto del cumplimiento del contrato, precisa que la Municipalidad, podrá conjuntamente con la imposición de las multas, requerir algunas o todas de las siguientes sanciones, letra b) “Ejecución total de las garantías constituidas para asegurar el fiel cumplimiento del contrato”. Plantea que el Municipio al informar al recurrente la decisión de hacer efectiva la garantía, ha obrado dentro de los términos del contrato, en particular, porque estando vigente la garantía pagadera a la vista informó su decisión de hacerla efectiva y así lo requirió a su emisor, para asegurar el cumplimiento del contrato. Es más, reitera que quien ha infringido el contrato es la recurrente. Niega haber incurrido en vulneración de garantías constitucionales pues en el legítimo ejercicio de su derecho, no puede afectar el derecho a ser juzgado por un tribunal creado con anterioridad por la ley con este propósito, y en cuanto al derecho de propiedad, aduce que el recurrente no señala cómo se ha sido afectado en su patrimonio con esa decisión.

Acompaña los siguientes documentos: bases administrativas de la licitación; Decreto Alcaldicio Exento N° 8.770 de 09 de diciembre de 2015, que adjudica la licitación indicada al recurrente; contrato de prestación de servicios de mantención y reposición de áreas verdes celebrado entre las partes; copia del documento de garantía; copia del oficio ordinario N° 241 de 25 de marzo de 2020, del Director de Medio Ambiente, Aseo y Ornato, a don nombre reservado (empresa recurrente), por el que informa respecto de retención de pago y hacer efectiva la garantía de fiel cumplimiento del contrato; copia de hoja del libro de correspondencia municipal donde consta que el 26 de marzo de 2020, don nombre reservado recibió el oficio ordinario 241; nómina de trabajadores de la recurrente, entre estos nombre reservado, gerente general, que declara que no hay subcontratos en diciembre de 2019; Oficio ordinario N° 60 de 28 de marzo de 2020, de la Directora de Administración y Finanzas a MásAVAL, que solicita hacer efectiva la boleta de garantía; copia de demanda laboral RIT-T-32-2020, interpuesta ante el Juzgado de Letras del Trabajo de San Bernardo, por diversos trabajadores del recurrente.

Mediante escrito de 26 de junio pasado la municipalidad recurrida reitera que el recurso es extemporáneo, que no es la vía apropiada para discutir y resolver sobre el incumplimiento de un contrato, y que no hay un derecho indubitable. Añade que la demanda laboral constituye una obligación que el contrato impone al contratista en el número 19 de las bases, y en consecuencia la caución de fiel cumplimiento debe servir en ese carácter para responder por la infracción a propósito de la aplicación de la ley 20.123 y de los artículos 183 y siguientes del Código del Trabajo. Agrega que la decisión de la Municipalidad no persigue un eventual enriquecimiento sin causa, sino solo lo que dispone el artículo 46 del Código Civil. Así, en todo caso, la caución efectiva, al final, va a depender del resultado del juicio laboral, habiendo el Municipio solo resuelto hacer efectiva la garantía para no perder su vigencia. En consecuencia, el quehacer descrito del Municipio, que generó la resolución de requerir hacer efectiva la garantía no puede calificarse de ilegal, ni de abusiva o arbitraria, toda vez que el recurrido sólo ha ejercido sus derechos conforme al contrato para asegurar sus intereses y considerando el propósito de la caución. Por otra parte, la decisión de la municipalidad no afecta ni siquiera en grado de amenaza las garantías constitucionales que se pretenden tutelar.

Cuarto: Que, en primer término, la Municipalidad recurrida alegó la extemporaneidad del recurso, fundada en que la recurrente fue notificada el 26 de marzo de 2020 del Oficio Ordinario N° 241 de 25 de marzo de 2020, por el que el Director de Medio Ambiente, Aseo y Ornato, le informa que haría efectiva la garantía.

Al respecto, se debe considerar que, como se advierte del recurso, lo que se reprocha a la Municipalidad de San Bernardo es el acto de solicitar a la empresa MásAVAL S.A.G.R., hacer efectiva la boleta de garantía que venció el 31 de marzo de 2020, a fin de que ésta le pague su valor. En otras palabras, el acto denunciado es la carta de cobro del certificado de fianza presentada por la municipalidad recurrida a la empresa MásAVAL S.A.G.R.

El referido acto recurrido está contenido en el Oficio Ordinario N° 60, de 28 de marzo de 2020, de la Directora de Administración y Finanzas de la Municipalidad de San Bernardo, por el que solicita a la empresa MásAVAL “hacer efectiva Boleta de Garantía N° B0058272 de fecha 30 de diciembre del 2019 MAS AVAL, por la suma de $27.822.240.- tomada a favor de la I. Municipalidad de San Bernardo por Paisajismo, Arquitectura y Construcción PAISARQ Limitada, con vencimiento el 31 de marzo del 2020. Gírese Vale Vista a nombre de la I. Municipalidad de San Bernardo, RUT RUT reservado, el cual será retirado de la Tesorería Municipal…”. La empresa MásAVAL S.A.G.R. reconoció haber recibido el documento descrito el pasado 17 de abril de 2020; y, por su parte, la recurrente planteó que tomó conocimiento de la referida solicitud el 22 del mismo mes.

Por otra parte, mediante el Oficio Ordinario N° 241 de 25 de marzo de 2020 -en el que se funda la extemporaneidad-, el Director de Medio Ambiente, Aseo y Ornato, informa al gerente general de la empresa recurrente que “debido a la notificación de demandas, […] se hará efectivo el punto 26.1 de las bases administrativas del contrato en sus letras a) y b), reteniendo el pago mensual y la ejecución total de la garantía para asegurar el fiel cumplimiento de contrato, respectivamente. Lo anterior se justifica en el punto 19 de las bases administrativas, en la letra u), la cual señala que: ‘La modalidad de contratación del personal del contratista, solo podrá ser indefinido o plazo fijo conformándose en ambos casos a la normativa legal vigente’.”. En consecuencia, en este oficio se informa sobre las acciones que se adoptarán ante las demandas presentadas por 19 trabajadores, a saber, la retención de pago y hacer efectiva la garantía de fiel cumplimiento del contrato.

En este contexto, de los antecedentes acompañados al recurso e informes respectivos, resulta que la decisión que realmente causa agravio a la recurrente es la carta de cobro del certificado de fianza o garantía, presentada por la municipalidad recurrida a la empresa MásAVAL S.A.G.R., contenida en el Oficio Ordinario N° 60, de 28 de marzo de 2020, notificada a esta última empresa el 17 de abril pasado, y a la recurrente el 22 del mismo mes -según sus dichos-, sin que conste en la causa que haya tomado conocimiento en una fecha diferente. En estas condiciones, a partir de esta última fecha hasta la interposición del recurso de protección el 6 de mayo de 2020, no transcurrió el plazo de treinta días establecido en el Auto Acordado sobre la materia, de manera que la referida alegación no puede prosperar.

Quinto: Que, en cuanto al fondo, cabe recordar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Por consiguiente, constituyen presupuestos indispensables de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él-, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el referido artículo 20 de la Carta Fundamental.

Sexto: Que del texto del recurso y de las alegaciones de las recurridas, resulta que el asunto planteado por la vía de la acción de protección es de lato conocimiento, toda vez que de los antecedentes reunidos en la causa no es posible determinar si ha existido una actuación ilegal y arbitraria por parte de las recurridas, desde que se encuentra cuestionado el derecho de la recurrente a la devolución de la garantía rendida para el fiel cumplimiento del contrato denominado “Servicio de Mantención y Reposición de Áreas Verdes en la comuna de San Bernardo sector Sur-Oriente” celebrado con la Municipalidad de San Bernardo, el 23 de diciembre de 2015; asimismo, se encuentra controvertida la interpretación de las cláusulas contractuales y el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones emanadas del mismo.

En este sentido, debe tenerse presente que la acción constitucional de protección es un mecanismo establecido para conferir cautela urgente a derechos garantidos en la Carta Fundamental, a través de un procedimiento breve y concentrado, de manera que se pueda conceder efectiva tutela a dichas garantías, de manera expedita, sin que sea necesario llevar a cabo un procedimiento de lato conocimiento.

Séptimo: Que conforme a lo expuesto y teniendo en consideración que por la acción constitucional intentada se persigue que se ordene a las recurridas que se abstengan de realizar gestiones de cobro o pago de la garantía referida, y la devolución de la misma a la actora, queda en evidencia que no es ésta la sede adecuada para sustanciar y resolver el conflicto planteado, toda vez que el presente arbitrio no es declarativo de derechos, sino que sólo de protección de aquéllos que siendo preexistentes e indubitados requieran de cautela urgente, cuyo no es el caso.

Octavo: Que en estas condiciones, sólo cabe concluir que la presente acción no es la vía idónea para resolver la controversia, dado que no se advierte un derecho de carácter indubitado que deba ser protegido, ni menos una medida concreta que pueda adoptarse para cautelarlo, motivo por el que la acción intentada debe ser desestimada.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido en favor de Paisajismo, Arquitectura y Construcción PAISARQ Limitada en contra de la Municipalidad de San Bernardo y de MásAVAL S.A.G.R.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la ministra señora Ma. Catalina González Torres.

N° 4.439-2020 PROTECCIÓN.

Se deja constancia que no firma la ministra señora Catepillán, no obstante el haber concurrido a la vista y acuerdo del fallo, por encontrarse en visita de tribunal.