nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE LO ESPEJO

San nombre reservado, doce de abril de dos mil veintidós.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparecen las abogadas Ana Eugenia Fullerton Castro y Makarena García Dinamarca, quienes deducen recurso de protección en favor de don nombre reservado, auxiliar de aseo, domiciliado en domicilio reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Lo Espejo, representada por su Alcaldesa doña Javiera Reyes Jara, por haber incurrido en ilegalidad y arbitrariedad al haber dictado el Decreto Alcaldicio N°4701 de 13 de diciembre de 2021 que declaró vacante su cargo por salud incompatible, afectando sus derechos y garantías consagrados en los numerales 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Exponen que el actor comenzó a prestar funciones en la Ilustre Municipalidad de Lo Espejo el 2 de febrero de 2009 contratado a plazo fijo hasta el 5 de septiembre de 2010; y a contar del 6 de septiembre de ese año se le contrató en modalidad indefinida, como auxiliar de servicio, con jornada de 44 horas, desempeñándose en aseo del Centro de Salud Familiar Pueblo Lo Espejo. Hacen presente que en el desempeño de sus funciones siempre fue bien calificado, lo que aconteció incluso en el período 2021.

Dan cuenta que el actor presentó licencias médicas para el tratamiento de “espolón calcáneo” y se reincorporó el 1 de septiembre de 2021, luego que cesaran las crisis de dolor agudo y desempeñara sus funciones con absoluta normalidad.

Relatan que el acto impugnado se le notificó el 14 de diciembre de 2021 en su lugar de trabajo, mientras realizaba normalmente sus labores. Hacen presente que el único fundamento para llegar a la convicción de salud incompatible fue el número de días de licencias médicas y que no se realizó ningún peritaje o informe, ni fue citado el trabajador ante la Comisión de Ausentismo.

Reconocen que si bien el funcionario hizo uso de licencia médica por un lapso discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, la forma en que se procedió a ejercer la potestad de la recurrida aparece como sorpresiva, antojadiza y carente de fundamento, si se toma en cuenta que el recurrente se encontraba desempeñando sus funciones con absoluta normalidad y su estado de salud es recuperable.

Solicitan que esta Corte deje sin efecto el decreto impugnado y se reincorpore al funcionario a su cargo, con expresa condenación en costas.

SEGUNDO: Que informa al tenor del recurso la abogada que representa a la recurrida, nombre reservado, quien asevera que el actor reconoce expresamente las hipótesis contempladas en los artículos 48 letra g) de la Ley 19.378 y 148 de la Ley 18.883, que quedan completamente satisfechas con lo expuesto en la Resolución Exenta Nº 141637 de fecha 12 de julio de 2021 del SEREMI de Salud, Región Metropolitana, Comisión Médica de Medicina Preventiva e Invalidez, que indica que el recurrente presenta un estado de salud recuperable.

Arguye que la acción de protección no es la vía idónea para impugnar el Decreto Alcaldicio Nº 4701 de fecha 13 de diciembre de 2021, pues lo pretendido carece de la urgencia y los derechos invocados no son indubitados, existiendo vías legalmente idóneas para ventilar los asuntos sometidos al conocimiento de esta Corte.

Afirma que el acto administrativo contiene motivación suficiente para fundar la vacancia del cargo, la que radica en que el actor hizo uso de licencia médica en un lapso continuo y discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años y la existencia del informe de la COMPIN que declaró salud recuperable.

Rechaza la existencia de alguna vulneración a las garantías invocadas y por todo lo expuesto pide se rechace el recurso de protección de garantías constitucionales interpuesto en autos en todas sus partes, con expresa condena en costas.

TERCERO: Que el recurso de protección, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, tal como lo ha sostenido reiteradamente nuestra jurisprudencia, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a adoptar medidas de resguardo para restablecer el imperio del Derecho en el evento de haberse vulnerado el libre ejercicio de las garantías constitucionales que en esa misma disposición se enumeran, ante un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, dificulte, entorpezca o perturbe dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo anterior, y según se ha señalado en sentencias anteriores, a raíz de otros asuntos de naturaleza similar, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley; o arbitrario, es decir, sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón; y que provoque alguno de los efectos o consecuencias que se han indicado, perjudicando o menoscabando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, aspecto que resulta esencial y necesario para el estudio y decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Asimismo, resulta importante destacar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deban concurrir de manera copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría concurrir ambas condiciones a la vez.

QUINTO: Que el acto en contra del cual se recurre es el Decreto Alcaldicio N°4701 de 13 de diciembre de 2021 que declaró la vacancia del cargo del recurrente, por salud incompatible.

La cuestión que corresponde es dilucidar, en consecuencia, si la Alcaldesa tenía la facultad de declarar la vacancia del cargo y, por su parte, si dicha facultad se ejerció de manera razonada y fundada, no obstante existir una resolución del COMPIN de salud recuperable.

SEXTO: Que de acuerdo al mérito de los antecedentes que obran en autos, es un hecho no controvertido que la declaración de incompatibilidad decretada por la Alcaldesa, que dictó el Decreto 4701, de 13 de diciembre de 2021, se realizó sin mediar peritajes y en consideración exclusiva al número nominal de días de licencia médica a los que se acogió el recurrente. Bajo este mismo raciocinio, la declaración de salud recuperable, que efectuó el COMPIN, si bien no es impedimento de la declaración de salud incompatible, de la autoridad edilicia, no es menos cierto que constituye un presupuesto de su declaración, debiéndose considerar, además de las razones particulares subyacentes en las licencias otorgadas, las condiciones específicas tenidas a la vista por el COMPIN, lo que no aconteció en este caso, no bastando el mero transcurso del tiempo exigido por la ley, estos es, seis meses, para fundamentar la decisión de la autoridad.

SEPTIMO: Que, se debe recordar que el artículo 144 de la Ley N° 18.883 dispone: "El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: (...) c) Declaración de vacancia” y, por su parte, el artículo 147 establece: "La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo (...)".

A su turno, el artículo 148 prescribe: "El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el título II del libro II del Código del Trabajo.

Así las cosas, la Alcaldesa, para ejercer la facultad señalada en el referido inciso primero, debe requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Finalmente, el artículo 149 de dicho cuerpo legal prescribe: "Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador".

OCTAVO: Que para resolver adecuadamente, se hace necesario, entonces, diferenciar dos conceptos, a saber: salud irrecuperable y salud incompatible del funcionario, situaciones que son tratadas de manera diferenciada por el legislador y que en consecuencia generan hipótesis distintas al momento de considerar la posibilidad de declarar la vacancia del cargo por salud incompatible y para lo cual deben concurrir, según las normas pertinentes, los siguientes requisitos copulativos, cuales son:

a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean éstas continuas o no;

b) Que las licencias tengan y se inscriban temporalmente en los dos últimos años;

c) Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicio, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad;

d) Que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por la COMPIN competente.

NOVENO: Que el uso de licencias médicas por patología común por un tiempo y periodo determinado, existiendo una declaración del COMPIN que refiera a salud recuperable por aplicación del artículo 148 de la Ley Nº18.883, como ocurrió́ en el caso en comento, habilita a la autoridad respectiva para ejercer la facultad de desvincular al funcionario por salud incompatible con el cargo, al menos respecto a las funciones desempeñadas, en tanto haga uso de esa potestad discrecional con fines públicos, pues de lo contrario se incurre en la denominada desviación de fin o poder.

Que, por otro lado, son los tribunales de justicia los que están habilitados para realizar un control de razonabilidad de dicha decisión, toda vez que no es admisible que una autoridad ejerza la facultad acudiendo al sólo capricho o, por su parte, con ausencia razonamientos que den motivación al acto.

DECIMO: Que en este orden de ideas el control judicial del ejercicio de la facultad discrecional se proyecta en varios sentidos, a saber:

a) Que el acto cumpla con las exigencias previstas en la ley.

b) Que la Administración ejerza sus atribuciones con razonabilidad y de manera fundada.

c) Que la medida impuesta sea proporcional a la falta y sea establecida por la ley en forma previa a los hechos (proporcionalidad, legalidad y tipicidad).

d) Que la facultad discrecional sea ejercida con fines públicos, sin incurrir en la desviación de fin o poder, correspondiendo a la Administración una ponderación detallada y fundada de estos hechos.

UNDECIMO: Que así las cosas, de todo lo ya dicho, se concluye que no basta que el acto respectivo se asile en una facultad legal prevista, como es el caso, de lo prescrito en los artículos 144 letra c), 147 letra a) y 148 de la Ley N°18.883; ya que el ejercicio de dicha facultad, sin una fundamentación singular, precisa y detallada, lo torna arbitrario puesto que no expresa los motivos por las que se arriba a la conclusión de que la salud del recurrente nombre reservado es incompatible con el cargo que sirve, satisfaciendo así el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, disponiendo éste último en su inciso tercero, en lo atingente al contenido de una resolución final que: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno”.

DUODECIMO: Que, de lo reflexionado precedentemente, se concluye que es necesario que el acto administrativo, en virtud del cual se ejerce la facultad que nos ocupa, se encuentre fundado, de tal modo que la legalidad de la actuación sea también razonada y no devenga así en un capricho de quien exhibe la potestad de ejecución respectiva.

En el presente caso, se constata que la recurrida, si bien se ha limitado a ejercer una facultad prevista en la ley, ésta debe necesariamente soportar un cierto estándar de fundamentación para que no se divise arbitrariedad en su ejercicio, lo que en la especie no acontece. Ello por cuanto que la sola circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses, de forma continua o discontinua, en los últimos dos años, no habilita per se a la autoridad edilicia para considerar que el funcionario nombre reservado, que se ha acogido a éstas, tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino sólo cuando las licencias respectivas sean indicativas o irrefutablemente indiciarias de que el recurrente no podrá recuperar el estado de salud que lo habilita a desempeñar el cargo en cuestión.

DECIMO TERCERO: Que, finalmente, debe recordarse que al DFL N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, se le introdujo un nuevo inciso tercero en su artículo 148 de la ley N°18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, en virtud del cual se dispone que: "El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.".

Que, por consiguiente, con dicha modificación introducida, ya no basta el mero transcurso del tiempo en el uso de una licencia médica para que el Jefe Superior del Servicio pueda decretar la vacancia del cargo por salud incompatible, puesto que ahora debe requerir previamente a la COMPIN la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y además, que su condición no le permite desempeñar el cargo.

Que, en este sentido, si bien la COMPIN se pronunció en este caso declarando la recuperabilidad de su estado de salud, la autoridad edilicia no se hizo cargo de las condiciones específicas informadas para efectos de calificar las licencias que motivaron la incompatibilidad decretada.

DECIMO CUARTO: Que la motivación del acto administrativo es un elemento esencial del mismo y un requisito indispensable que debe encontrarse siempre presente en su contenido. Esta motivación no basta que sea de forma, vaga o descriptiva, sino, todo lo contrario, debe ser precisa, considerar el mérito del caso concreto y acompañar los antecedentes y circunstancias que le sirvan de contexto. Así lo ha entendido la Excma. Corte Suprema en reiterada y consistente jurisprudencia (Rol N° 27.467-2014; Rol N° 58.971-2016; Rol N° 27.467-2014 y Rol N° 58.971-2016). En este mismo sentido dicha Magistratura ha llegado a sostener que una motivación “meramente formal” incluso puede llegar a implicar arbitrariedad o ilegalidad (Rol N° 27.467-2014).

Que la facultad de la Alcaldesa, de la que hizo uso, debe estar debidamente fundada en requisitos de carácter objetivo de manera que éstos se ajusten a una causal objetiva de vacancia del cargo, para poder ejercer la facultad privativa que le entrega el legislador.

Lo anterior, desde que la prerrogativa de la Alcaldesa, que arranca del artículo 148 de la Ley 18.883, no es una facultad que pueda ejercerse en forma antojadiza, debiendo verificar el cumplimiento de los requisitos que la misma norma señala y exponer debida y fundadamente su concurrencia en el acto administrativo de despido, lo que no ocurrió en el caso que nos ocupa.

En efecto, el acto recurrido, esto es el Decreto Alcaldicio N°4701 de 13 de diciembre de 2021, se basó́ exclusivamente en el mero transcurso tiempo de las licencias médicas del recurrente sin aportar ningún otro antecedente específico respecto de su salud que haya permitido fundar su decisión, más allá de la formal enunciación de actos administrativos internos de la Municipalidad, tal cual se expresa en el decreto respectivo, lo que bajo ningún respecto satisface el test de razonamiento y al cual refieren los considerandos anteriores, por todo lo cual se vulnera la garantía consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la Republica y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección, se declara que se acoge, sin costas, el recurso de protección por arbitrario, deducido en favor de don nombre reservado, en contra de la I. Municipalidad de Lo Espejo; en consecuencia, la señora Alcaldesa deberá́ disponer lo pertinente para dejar sin efecto el Decreto Alcaldicio N°4701 de 13 de diciembre de 2021, procediendo a reincorporar a sus funciones a la recurrente.

Acordada con el voto en contra de la ministra Sra. Catepillán, que estuvo por desestimar la referida acción constitucional, en virtud de lo siguiente:

1°.- Que tratándose de actos administrativos que afectan derechos patrimoniales, la autoridad máxima de la Municipalidad, su alcaldesa, se encuentra obligada a proveerse de antecedentes actualizados, en el presente caso, solicitó informe a la COMPIN, que se evacuó en los términos expuestos en la Resolución Exenta Nº 141637 de 12/07/2021 del SEREMI de Salud, Región Metropolitana, Comisión Médica de Medicina Preventiva e Invalidez, que indica que la recurrente presenta un estado de salud recuperable;

2°.- Que motivo y motivación del decreto alcaldicio, no son términos sinónimos en el actuar de la administración. En efecto, el primero es un conjunto de hechos por los cuales se toma la decisión administrativa y nunca puede ser ilegal ni arbitraria. En cambio, la motivación del acto, es un aspecto formal, que por mandato legal debe concurrir en el acto y consiste en la exteriorización de la voluntad dela autoridad administrativa;

3°.-Que el rol que corresponde a esta Corte, en el control de la potestad discrecional, consiste en verificar la existencia de la motivación existente en el decreto alcaldicio impugnado. En la especie, se trata de un acto administrativo dictado por su alcaldesa, en virtud de sus atribuciones legales contenidas en los artículos 48 letra g) de la Ley 19.378 y 148 del Estatuto Administrativo para Empleados Municipales, Ley 18.883 y, que se sustentó en el resultado del informe de la autoridad sanitaria COMPIN, organismo que actualizó la información acerca del estado de salud de la recurrente, como recuperable;

4°.- Que, en consecuencia, al haberse declarado vacante el cargo de la recurrente, quién se ausentó de sus labores por 192 días, esto es, más de seis meses en dos años, habilita a la autoridad respectiva para ejercer la facultad de desvincular a la funcionaria por salud incompatible con el cargo.

Redacción del Ministro sr. Luis Sepúlveda Coronado y del voto disidente, su autora.

Comuníquese, regístrese y en su oportunidad, archívese.

N° 44-2022-Proteccion.

Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de San nombre reservado integrada con los Ministros Sra. M. Carolina Catepillán Lobos, Sr. Luis Sepúlveda Coronado y Abogado Integrante Sr. Francisco Cruz Fuenzalida. Se deja constancia que Se deja constancia que no firma el abogado integrante Sr. Cruz, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, por encontrarse ausente.