COMERCIAL XUSHANG LIMITADA CON ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LA CISTERNA

En Santiago, a cuatro de septiembre de dos mil dieciocho.

Vistos:

A fojas 10, comparece don José Alberto Moore Contreras, abogado, en representación de la sociedad de responsabilidad limitada Comercial Xushang Limitada, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad De La Cisterna, nombre reservado, representada por su Alcalde don Santiago Rebolledo Pizarro, Sociólogo, con domicilio en domicilio reservado, por el acto arbitrario e ilegal en que ha incurrido al impedir el normal desarrollo y explotación del local comercial ubicado en domicilio reservado, de la misma comuna y que vulnera la garantía constitucional consagrada en el numeral 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Funda su acción en que su representada explota comercialmente hace casi tres años, esto es desde noviembre del año 2015, el local comercial ya señalado y que funcionó desde el año 2011 al año 2015 en el domicilio de domicilio reservado de la misma comuna, contando con la patente comercial Rol 2-5926 de la municipalidad recurrida que autoriza la explotación de máquinas de habilidad y que se encuentra pagada hasta el 31 de julio del presente año 2018.

Hace presente que el inmueble en que funcionaba anteriormente fue demolido para la construcción de un edificio de departamentos habitacionales, por lo que tuvo que trasladar su establecimiento al actual domicilio, lo que informó oportunamente al departamento de Rentas y Patentes de la Ilustre Municipalidad de la Cisterna, mediante carta de fecha 16 de diciembre del año 2015, haciendo entrega de toda la documentación que la Ley de Rentas Municipales establece para que se pueda desarrollar la actividad económica, de modo que no existió de su parte ninguna omisión o irregularidad en su proceder.

Expone que una vez recibida la petición el municipio procedió a dejar constancia de la titularidad de Comercial Xushang Limitada de la patente comercial, sin embargo mantuvo registrado el anterior domicilio de domicilio reservado, incluso todos los giros de la patente mantuvieron dicho domicilio, no obstante que dicho lugar fue demolido y se construyó un edificio destinado a la habitación, estimando su representada que ello obedecía simplemente a una omisión de dicha unidad municipal, ya que nunca tuvo problemas ni dificultades para ejercer el giro que amparaba su patente comercial en el domicilio de Gran Avenida.

Agrega que, atendida la inactividad de la municipalidad, el día 21 de enero de 2016 se volvió a solicitar que se cursara por parte del departamento respectivo, la autorización de traslado de la patente comercial al local de Gran Avenida, sin que haya existido ningún pronunciamiento del municipio, lo que motivó que se hiciera una denuncia a la Contraloría General de la República, a través de la Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, organismo de fiscalización que, por Oficio N° 9564 del 2 de agosto 2017, señaló que el municipio estaba obligado a emitir un pronunciamiento por escrito respecto de su petición, lo que tuvo como resultado que, con fecha 18 de agosto de 2017, por oficio N° 94 del Director de Administración y Finanzas de la municipalidad recurrida se le informa que deben hacer entrega de un documento, que consiste en un Informe de la Superintendencia de Casinos que defina si la máquina es susceptible de ser registrada en el catálogo de juegos.

Expresa que el día 26 de junio del presente año el local de su representada fue clausurado por el municipio, fundado en el Decreto Alcaldicio 2015, dictado el 05 de mayo del 2016, cuando no existía ninguna facultad para poder fundar una medida tan extrema, toda vez que no existía ninguna observación por parte del municipio que su representada tuviera conocimiento, sin entrar a discutir sobre la procedencia o no de tal circunstancia.

Sostiene que la petición que hace la municipalidad es totalmente arbitraria e ilegal, porque nunca se les informó oficialmente que existía una observación al traslado del establecimiento y el municipio debe regirse por la normativa que regulan todas las actuaciones de los entes que pertenecen a la Administración del Estado, por lo que estaba obligado a informar, por los canales oficiales, la existencia de algún reparo en virtud del cual no era posible efectuar el traslado.

Señala que, también es arbitraria e ilegal, porque hace una exigencia que no tiene ningún fundamento legal, ya que el DL 3060 Ley de Rentas Municipales establece que los únicos requisitos que el municipio puede exigir para el otorgamiento de una patente municipal son el certificado sanitario y que el uso de suelo sea compatible con la actividad a desarrollar, por lo que, existiendo ambos requisitos cumplidos, el municipio no puede negar el otorgamiento de una patente municipal y menos para su simple traslado.

Dice que, a mayor abundamiento, el documento a que ha hecho mención el municipio solo procede para aquellos contribuyentes que inician la explotación de un local comercial de la misma naturaleza que el de su representada, pero no se requiere para aquellos establecimientos que ya contaban con patente comercial el año 2017.

En efecto, arguye que la Circular 83 de la Superintendencia de Casinos de Juegos del año 2017 establece el procedimiento de otorgamiento de informes para la obtención de una patente municipal de explotación de juegos de habilidad y destreza, señalando en su considerando quinto y en el punto II N°3 que las municipalidades en el marco de un procedimiento de otorgamiento de patente municipal, que tuvieren dudas sobre si una máquina que no está considerada en un catálogo que para estos efectos ha elaborado la Superintendencia de Casinos de Juegos es o no de juegos de azar, puede solicitar un pronunciamiento a dicho organismo, lo que ha sido también resuelto por la Contraloría General de la República en el Dictamen 92.308 del 23 de diciembre del año 2016, el que se refiere especialmente a la forma de aplicar el procedimiento de certificación de las máquinas de juegos de habilidad y destreza que debe emplear el municipio al momento de pronunciarse sobre el otorgamiento de una patente comercial, señalando expresamente que ello no es aplicable a las patentes municipales ya otorgadas.

Indica que el actuar de la municipalidad vulnera el número 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que establece que el Estado asegura a todas a las personas: "El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.”, ya que mediante la omisión de actuaciones administrativas a las que estaba obligada, y con la imposición de exigencias ilegales y arbitrarias ha impedido el legítimo ejercicio de una actividad lícita de la recurrente desconociendo y menoscabando su derecho al ejercicio empresarial, más aun cuando se trata de una empresa que explota un giro que se encuentra amparado por una patente comercial que lo habilita.

Finaliza solicitando se acoja la presente acción, se restablezca el derecho y las garantías constitucionales, disponiendo que se le reconozca el derecho de traslado del establecimiento comercial de su representada, ordenando que la recurrida cese cualquier amenaza, embarazo o perturbación en el desarrollo de su actividad comercial.

Acompaña en su recurso copia de la Patente comercial Rol 2-5926, Oficio 9564 de la Contraloría General de la República, de 2 de agosto de 2017 y Decreto Alcaldicio N°2015 de fecha 5 de mayo de 2016.

A fojas 41, Informando al tenor del recurso, comparece don nombre reservado, Abogado, Alcalde Subrogante de la I. Municipalidad La Cisterna, quien solicita su rechazo en atención a que la empresa recurrente contaba, efectivamente, con una patente otorgada respecto del local que dicha empresa explotó en calle nombre reservado № 50, en el rubro de máquinas de habilidad y destreza, sin embargo, esta misma empresa se trasladó, materialmente a otro local, según lo confiesa la propia recurrente en su libelo, ubicado en Gran domicilio reservado, ambos de la comuna de La Cisterna, continuando con el giro señalado en un local que no contaba con la patente respectiva, ya que era preciso que previamente se autorizase el traslado en cuestión.

Expone que cuando se clausuró el nuevo local, rompió los sellos, para continuar con la explotación, lo que representa una infracción a la legalidad aplicable y eventualmente la ejecución de un ilícito penal, por el que dedujo oportunamente querella criminal en su contra, atento lo cual la presente acción cautelar debe entenderse en el plano de estos hechos.

Hace presente que el hecho de que la recurrente haya seguido pagando la patente que alguna vez tuvo respecto del local de nombre reservado № 50, no la habilita para explotarla, por cuanto las patentes se conectan subjetiva y objetivamente con un local determinado, no con la mera voluntad del titular de la patente en cuestión, por lo que estima que no se ha perpetrado infracción a garantía cautelar alguna de la recurrente, puesto que se ha obrado en el pleno ejercicio del principio de legalidad.

Indica que la Ordenanza Municipal № 7 de La Cisterna, "Sobre la Actividad Comercial, Industrial y de Servicios", dispone, en sus artículos 13 y 14, que si un contribuyente desea cambiar la actividad para la cual fue autorizado o cambiar la ubicación dentro de la Comuna, de su establecimiento, oficina o consulta, debe solicitar con una anticipación no inferior a los 15 días, permisos del Departamento de Patentes Comerciales, que deberá ser tramitado al igual que una nueva solicitud, transferencia que deberá acreditarse mediante el título correspondiente y cumplir con lo dispuesto en el artículo 9 de la misma Ordenanza.

Agrega que, a su turno, el artículo 9 de la misma Ordenanza dispone que las peticiones de patentes y de autorización de funcionamiento deberán presentarse en un formulario que otorga la Municipalidad, conjuntamente con las declaraciones que señalan los números 4 y 5 del artículo 12 del Reglamento de la Ley de Rentas Municipales contenidas en el Decreto Supremo № 484-40 del Ministerio del Interior (Diario Oficial 19/8/80); el documento que acredite un título para ocupar el inmueble donde funcionará; y las personas jurídicas deben acompañar además, sus antecedentes legales de constitución; Reglamento de Co-propiedad, cuando corresponda; Certificado de iniciación de actividades emitido por el Servicio de Impuestos Internos y los otros documentos necesarios según la actividad de que se trate.

Sostiene que la normativa aplicable, hace símil la situación del traslado de una patente al otorgamiento de la misma, lo que no ha cumplido la recurrente, incluso según informe consignado en el Memorando № 147, de 28 de agosto de 2018, del Departamento de Patentes Comerciales, ha faltado informe de Zonificación, que corresponde a otro documento que la recurrente debió adjuntar y tratándose las máquinas de habilidad y destreza, de conformidad con los dictámenes de la Contraloría General de la República, debe tener una autorización especial para su funcionamiento.

Reitera que la recurrente debió solicitar el traslado de la patente cumpliendo todos los requisitos previstos en la normativa aplicable sobre el particular, entre los que se encuentra una certificación, por organismo competente, de que las máquinas con que cuenta, son de habilidad y destreza y no de azar, porque en tal caso corresponde no dar lugar a autorizar la patente respectiva o su traslado (ya que las reglas son las mismas), solicitada y otorgada con antelación al traslado del local y, de no ser así, especialmente por el tipo de máquinas con que se opera, disponer la clausura del local, dado que no hacerlo significará infracción funcionaria que pudo perseguirse de oficio, por lo que no se ha infraccionado la garantía del № 21 del artículo 19 del Texto Fundamental, en cuanto no se han respetado las normas legales que permiten el ejercicio de la actividad comercial de que se trata.

Acompaña a su informe copia Decreto Exento №4792 de fecha 23 de diciembre del año 2008, en virtud del cual asume el cargo de Alcalde Subrogante de la Ilustre Municipalidad de La Cisterna; Memorando № 147, del Departamento de Patentes Comerciales, de 28 de agosto de 2018; Copia escaneada de la querella deducida por su representada ante la Fiscalía Regional Metropolitana Sur denunciando la rotura de sellos puestos por la autoridad en el local de Gran domicilio reservado, y de la providencia del 11° Juzgado de Garantía que dio lugar a su tramitación, autos RIT 6101-2018, RUC 1810030929-3, dictada con fecha 12 de julio de 2018; copia simple del Informe Final № 1307-2015 de la Contrataría General de la República, relativo a otorgamiento de patentes comerciales por la Municipalidad de Valparaíso.

A fojas 44, se traen los autos en relación.

CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección es una acción de carácter cautelar que tiene por objeto resguardar los derechos y garantías constitucionales señalados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y, por tanto, supone la existencia de hechos indubitados que posibiliten actuar extraordinariamente y por vía de emergencia para su pronta y eficaz cautela.

Segundo: Que, a su vez, para que el recurso de protección pueda ser acogido, debe existir una acción u omisión, arbitraria o ilegal actual, que prive, perturbe o impida el ejercicio de un derecho garantizado por la Constitución, y si el recurso se ha dirigido en contra de una persona determinada, que ese acto pueda imputársele, de modo tal que la Corte pueda dictar medidas que permitan el restablecimiento del imperio del derecho.

Tercero: Que el fundamento del recurso deducido, es que se ha decretado por la municipalidad recurrida la clausura del local comercial de la recurrente, por no contar con patente municipal, en atención a que no se habría pronunciado oportunamente de la solicitud de traslado de la patente que detentaba en el local comercial anterior.

Cuarto: Que el inciso segundo del artículo 58 del Decreto Ley N° 3.063, sobre rentas municipales, establece que podrá el alcalde decretar la clausura de los negocios sin patente o cuyos propietarios no enteren oportunamente las multas que les fueren impuestas en conformidad con los artículos que le preceden. Por su parte, el artículo 13 de la Ordenanza Municipal N° 7 de La Cisterna, sobre la Actividad Comercial, Industrial y de Servicios, señala que si un contribuyente desea cambiar la ubicación dentro de la comuna, de su establecimiento, deberá solicitar con una anticipación no inferior a los 15 días, permiso del Departamento de Patentes Comerciales, que será tramitado al igual que una nueva solicitud.

Quinto: Que, con los antecedentes acompañados por las partes, lo expuesto en estrados y lo señalado precedentemente, se estima que la municipalidad recurrida obró conforme a derecho y dentro de sus facultades al decretar la clausura del establecimiento de la parte recurrente, ya que ésta no cuenta con la respectiva patente comercial para funcionar en el inmueble de domicilio reservado, por lo que no se advierte que aquella haya incurrido en algún acto ilegal o arbitrario, sino, por el contrario, se ha limitado a dar cumplimiento a sus obligaciones dentro de la esfera de su respectiva competencia, conforme al principio de legalidad constitucional.

Sexto: Que, en consecuencia, no existiendo actos ilegales o arbitrarios provenientes de la recurrida, resulta inconducente entrar a analizar la eventual transgresión de la garantía constitucional que invoca la parte recurrente.

Por estas consideraciones, y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, en representación de la sociedad Comercial Xushang Limitada y en contra de la Ilustre Municipalidad de La Cisterna, sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 4395-2018 PRO.