CONSULTORIAS Y DESARROLLO CICAL LTDA CON I. MUNICIPALIDAD DE SAN JOSE DE MAIPO Y CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. ES PARTE: CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO.

En Santiago, a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTOS:

PRIMERO: Que a fojas 34, CONSULTORIAS Y DESARROLLO CICAL LTDA., empresa cuyo giro no indica, representada por doña nombre reservado, factor de comercio, ambas domiciliadas en domicilio reservado, a través de doña nombre reservado, abogado, con domicilio en domicilio reservado, interpone recurso de protección en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, II CONTRALORÍA REGIONAL METROPOLITANA DE SANTIAGO, representada por el señor Contralor General de la República, don Jorge Bermúdez Soto, todos domiciliados en domicilio reservado y de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SAN JOSÉ DE MAIPO, representada por su Alcalde, don Luis Hernán Pezoa Álvarez, cuya profesión u oficio dice desconocer, los dos domiciliados en domicilio reservado, ante el acto que estima ilegal y arbitrario, consistente en el pronunciamiento por la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago de la Contraloría General de la República, con fecha 1 de junio del año en curso, del Dictamen N° 5.595, por el que se ordena al Municipio recurrido iniciar el procedimiento de invalidación del acto que adjudicó la Licitación Pública denominada "Consultoría: Estrategia para declaratoria Zona de Interés Turístico, San José de Maipo”. Acto con el que según asevera, se conculca el legítimo ejercicio por la recurrente de sus derechos a la igualdad ante la ley y de propiedad, resguardados en los números 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. En mérito de ello pide a esta Corte se adopten las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, específicamente, se ordene al órgano fiscalizador dejar sin efecto el Dictamen N° 5.595 de 1 de Junio recién pasado y disponga que la Ilustre Municipalidad de San José de Maipo debe continuar con el contrato de ampliación de plazo por 90 días corridos, paralizado por el Dictamen que se solicita dejar sin efecto.

Explica tras reseñar los antecedentes de la licitación pública más arriba señalada, que mediante Decreto Exento N°483 de 2 de agosto de 2017, la Municipalidad recurrida, adjudicó a la sociedad recurrente la referida licitación, por un monto de $18.900.000, dictándose posteriormente el Decreto Exento N°550 de fecha 4 de septiembre de 2017, por el que se aprobó el contrato de prestación de servicios licitado, entregando la recurrente la correspondiente garantía de fiel cumplimiento, procediendo a la ejecución del contrato, el que a la fecha del recurso llevaba un 80 % de avance.

Afirma que iniciado el proceso de licitación, en el artículo 3.1 de las Bases Administrativas Generales, se estableció, entre otras cláusulas que: "La comunicación entre la entidad licitante y los oferentes hasta la adjudicación de la misma sólo se realizaría a través del Portal www.mercadopublico.cl, salvo que expresamente se señalara lo contrario." A mayor abundamiento, en el punto 3.4 de las mismas bases, se establece que: "Es obligación del Oferente revisar el portal electrónico durante todo el proceso, no pudiendo alegar desconocimiento de la información publicada".

Fue así como durante el proceso de licitación, detectó un error de identificación en el ID de la licitación en la Boleta de Garantía, situación que fue aclarada a través del portal por la entidad licitante y publicada en la plataforma para todos los oferentes hasta el cierre de la recepción de las ofertas el día 2 de junio de 2017 a las 14.00 horas.

Refiere que el Portal de Mercado Público, sólo permite al ente licitante responder las consultas que realicen los oferentes durante el período establecido en las bases para ello, formulándose en este caso 16 preguntas que fueron respondidas por la Municipalidad, sin que ninguna de ellas versara sobre la identificación del ID y de la glosa en la Garantía de la Seriedad de la Oferta.

Manifiesta que el 2 de junio del 2017 se procedió a la Apertura electrónica de las ofertas a través del portal y en soporte papel, declarándose admisible la propuesta de la recurrente, a quien finalmente se le adjudicó la licitación el 2 de agosto de 2017.

Continúa relatando las diligencias y actuaciones realizadas por su parte para la ejecución del contrato, como la recopilación y sistematización de antecedentes que permitieran completar el diagnóstico de la demanda turística e instrumentos de Planificación Territorial vigentes de la Ficha de Solicitud proporcionada por la Subsecretaría de Turismo; la construcción de un plano georreferenciado de la comuna, con los elementos o antecedentes que indica; la recapitulación de la historia de la comuna; la descripción de la identidad patrimonial y sus principales hitos con los alcances que refiere; la identificación de las condiciones especiales para la atracción de turistas y las labores realizadas para ello; la elaboración de los informes de avance; la coordinación de talleres participativos para los fines que indica, entre otros.

Afirma que ante la falta de nombramiento del Director Regional del Servicio Nacional de Turismo desde el día 12 de marzo de este año, quien según las bases de licitación debía apoyar la convocatoria de los servicios públicos pertinentes a la mesa Público-Privada que apruebe el plan de acción y posteriormente lo presente al Consejo de ministros, situación que no le es imputable, debió solicitar la ampliación del plazo para la ejecución del contrato, a fin de poder realizar las últimas tres actividades programadas, consistentes en: la jornada de trabajo público-privada, validación y recopilación de cartas de apoyo de los actores relevantes y medios de verificación de todas las instancias de participación y envío de la ficha con el Plan de Acción.

Indica que se presentaron tres informes de avance con fecha 13 de noviembre 2017, 2 de febrero y 15 de junio de este año, recibiendo como contraprestación de ellos los pagos pertinentes por el 80% de avance del proyecto.

Relata que el Contrato de Prestación de Servicios debió terminar el 9 de junio del 2018, cuestión que por el motivo antes expuesto no se pudo concretar. Razón por la que con fecha 16 de mayo último, solicitó un aumento del plazo para la ejecución del convenio, el que fue aprobado por 90 días corridos con fecha 23 de mayo de este año.

Sin embargo, el 18 de junio recién pasado, la representante de la recurrente fue citada a la Municipalidad, siendo notificada que no se suscribiría el contrato de ampliación de plazo por instrucciones de la II Contraloría Regional Metropolitana que ordenaban iniciar un procedimiento de invalidación de la adjudicación de la Licitación, retrotrayendo la misma al momento de la adjudicación. Cuestión que se originó a raíz de un reclamo efectuado ante dicha entidad, por una de las empresas oferentes que quedó fuera de la licitación por no cumplir con las bases.

Destaca que por su parte participó en el proceso público de licitación, el que le fue adjudicado suscribiendo el contrato correspondiente, ejecutándolo de buena fe por más de 9 meses, siendo ahora privada del goce legítimo del derecho de propiedad que emana del contrato de Prestación de Servicios, atentando además contra los principios de seguridad y certeza jurídica que rigen las relaciones contractuales entre las partes y causando un enriquecimiento sin causa para la Municipalidad de San José de Maipo, ya que el trabajo licitado se encuentra realizado en un 80%.

Manifiesta que de lo referido es evidente que la Administración ha actuado al margen del ordenamiento jurídico, infringiendo el artículo N° 24 la Ley N°19.886.

Explica que el dictamen impugnado, se origina en el reclamo de fecha 4 de Julio del 2017 presentado ante la Contraloría por la oferente, Sociedad ID Gestión y Representaciones SpA, alegando supuestos errores en el acto de apertura de la licitación pública. Refiere que con anterioridad a ello, con fecha 13 de junio del año recién pasado, la aludida sociedad recurrió de reposición administrativa conforme a la Ley 19.880, ante el Alcalde de la entidad edilicia recurrida, como superior jerárquico de la Comisión de Apertura de las Ofertas y en contra del “acta” de apertura de la licitación que la dejó "fuera de bases". Recurso que fue rechazado por la autoridad municipal con fecha 21 de junio del 2017.

Expone que en este caso, conforme al principio de especialidad, se trata de un proceso de adquisición de un servicio regido por la Ley N°19.886 y su reglamento, tal como lo señalan expresamente las Bases Administrativas Generales del llamado a licitación pública. De manera que según asevera, el Dictamen impugnado tiene su origen en una infracción de ley, al no haberse rechazado de plano por improcedente el "recurso de reposición administrativo fundado en la Ley 19.880" que dedujo la otra oferente.

Añade que esta errada aplicación de la norma jurídica establecida para impugnar los actos de la autoridad bajo la Ley 19.886, a la que se encuentra sometido el proceso de licitación en cuestión, permitió que la Contraloría General de la República se pronunciara sobre “la adjudicación”, concretamente sobre alegaciones relativas al “acta de apertura”, presentado de manera extemporánea y al margen de la Ley 19.886, vulnerando así la certeza y seguridad jurídica que la Constitución y la Ley entrega a los proveedores que contratan con los Organismos del Estado, quienes se rigen por el principio de legalidad estatuido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República y en el artículo 2° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Recalca que con la dictación del Dictamen 5.595, el ente fiscalizador conoce y adopta una decisión administrativa sobre un acto de adjudicación aprobado por Decreto Exento N° 483 de 2 de agosto de 2017, afectando la igualdad ante la ley de todos los oferentes y la estricta sujeción a las Bases Administrativas que obliga a someterse a la Ley 19.886, antes que a la Ley General N° 19.880.

Agrega que las Bases hacen aplicable la Ley 19.886 sobre contratación y compras públicas, norma especial, en cuyo artículo 24 expresamente establece al Tribunal de Contratación Pública como órgano competente para conocer de las acciones de impugnación contra cualquier acto u omisión ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación. De modo que, en este caso, la oferente excluida no podía plantear un recurso ante una sede distinta a aquel. Tribunal a quien el legislador le entrega de manera exclusiva y excluyente la competencia para conocer de tales asuntos. Por lo que al no hacerlo así el ente contralor, ha infringido palmariamente el artículo 24 de la Ley 19886.

Sostiene que esta acción de protección dirigida en contra del referido Dictamen 5595, “se funda en la infracción de ley contenida en el fondo del dictamen, el cual se pronuncia sobre materias propias de la Ley 19.886 entrega al Tribunal de Contratación Pública, alterando, además, el principio de Sujeción Estricta a las Bases, al no aplicar las leyes establecidas en ella, sino que la Ley General N° 19.880, estableciendo así, diferencias arbitrarias entre la recurrente y los demás proveedores del Estado, afectando con ello la certeza y seguridad jurídica y los derechos constitucionales de igualdad ante la ley y derechos de propiedad, garantizados con la acción cautelar de protección.”

También dice que la acción de protección contra los dictámenes de la Contraloría General de la República, está validada por la Jurisprudencia unánime de los tribunales superiores de justicia, mientras que la doctrina confirma invariablemente que un dictamen de la Contraloría General de la República puede ser corregido por la autoridad judicial competente por la vía del recurso de protección.

En cuanto a las garantías constitucionales que estima conculcadas, como ya se ha anunciado, acusa una vulneración a su derecho a la igualdad ante la ley, en cuanto se han efectuado diferencias arbitrarias en su contra, al acceder la Contraloría General de la República a conocer de un reclamo en beneficio de otra empresa oferente, a quien le aplicó una norma no contemplada expresamente en las Bases de la Licitación.

Asimismo indica que se afecta su derecho de propiedad atendida la suspensión del derecho a prórroga del plazo, y la amenaza del término de contrato y recepción final de su consultoría, añadiendo que también se afecta el derecho de propiedad sobre bienes incorporales que emanan de la relación contractual constituida conforme a la Ley, los que ya forman parte de su patrimonio.

Alude al artículo 53 de la Ley 19.880 que establece que la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, sin embargo, en el acto de la adjudicación de la licitación no se ha determinado la existencia de un acto contrario a derecho.

Agrega que la ley 10.336 sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, establece en el inciso segundo de su artículo 8, que ella “no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa Fiscal, sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al Contralor.", de forma que en opinión de la recurrente, el ente contralor ha pasado a llevar el principio de legalidad al excederse en sus funciones dada la existencia del Tribunal de Contratación Pública.

Aclara que el recurso de protección también se dirige en contra de la I. Municipalidad de San José de Maipo, por haber dado curso a un recurso de reposición interpuesto por la otra oferente conforme a la ley 19.880, debiendo haberlo declarado inadmisible en su oportunidad en razón de la materia y, haberse inhibido de seguir conociéndolo atendida su falta de jurisdicción por existir un tribunal especial para ello.

Atendido lo referido, pide lo más arriba señalado.

SEGUNDO: Que a fojas 109 la Contraloría General de la República evacúa el informe que le fuera requerido, señalando que una de las oferentes en el proceso de licitación pública para la contratación de servicios de la consultoría denominada “Estrategia para la declaratoria Zona de Interés Turístico, SJM”, convocada por la Ilustre Municipalidad de San José de Maipo, reclamó ante esa entidad por irregularidades que habrían ocurrido en aquella, por cuanto siete oferentes fueron declarados fuera de bases, excluyéndoseles del proceso, por no dar cumplimiento a lo exigido en una aclaración efectuada por la entidad licitante, en lo específico, no consignar el código de la licitación en la boleta de garantía con su denominación de "ID 3625-8-LE17", lo que determinó que quedara un solo oferente en el proceso.

Expone que al respecto, la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, mediante oficio N° 11.912, de 2017, dispuso que la Municipalidad recurrida debía iniciar un proceso de invalidación de la adjudicación, por cuanto se infringieron las Bases Administrativas de la Licitación al efectuar una aclaración sobre la identificación del proceso licitatorio, una vez expirado el plazo previsto para ello.

Asimismo, se sostuvo que las bases administrativas no debieron restringir la garantía de seriedad de la oferta, únicamente a una boleta bancaria, por cuanto de acuerdo a la normativa aplicable a esos procesos licitatorios, no corresponde excluir de la evaluación a los oferentes que presenten otro tipo de instrumentos.

Luego, por medio del oficio N° 5.595 que motiva esta acción, emitido en respuesta a la solicitud de reconsideración formulada por el municipio respecto del oficio precedentemente señalado N°11.912, se confirmó lo concluido en este último, en cuanto a que la entidad edilicia debía iniciar el procedimiento de invalidación del acto administrativo adjudicatario.

Aduce que a su respecto no existe legitimación pasiva, puesto que con la dictación del oficio N° 5.595, la autoridad fiscalizadora no ha innovado la situación jurídica en la que se encuentra la demandante de protección, salvo en aquella parte en la que reconociendo la posible existencia de derechos de terceros de buena fe, dispuso el cumplimiento de las obligaciones que se hubieren originado, a fin de evitar un enriquecimiento injusto, por lo que no se advierte de qué forma se produciría una eventual privación, perturbación o amenaza a los derechos fundamentales de la recurrente, ya que lo obrado sólo corresponde a la fiscalización del proceso efectuado por la Municipalidad de San José de Maipo, precisando que no ha ordenado la invalidación de la adjudicación de la licitación ID 3625-8-LE17, sino que ordenó iniciar un proceso de invalidación de la adjudicación efectuada, a fin de que fuera aquel órgano de la Administración el que ponderara si en definitiva correspondía o no invalidar el acto correspondiente.

Manifiesta que el asunto discutido es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección, en cuanto persigue que se emita un pronunciamiento sobre un asunto que incide en el ejercicio de facultades de la competencia de la informante, esto es, si en la especie, la entidad fiscalizadora se ha pronunciado en materias propias del Tribunal de Contratación Pública. Señala que las materias de competencia de aquel no han sido sustraídas del ámbito sobre el cual corresponde a la Contraloría ejercer sus potestades, a lo que agrega, que en el caso sub lite, no existen derechos constitucionales indubitados que se hubieren afectado.

Se explaya sobre la ausencia de ilegalidad y/o arbitrariedad, puesto que ha ejercido sus facultades, previstas en el artículo 98 de la Constitución Política de la República y en la Ley N° 10.336, que regula al organismo informante, entregándosele entre otras, la facultad de emitir dictámenes respecto de las materias que el ordenamiento jurídico ha puesto bajo la esfera de sus atribuciones, en especial, respecto del funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, para la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen.

Añade que debe descartarse la existencia de arbitrariedades en la emisión del oficio cuestionado, por cuanto dicho pronunciamiento contiene los fundamentos y razonamientos en los cuales se basa, en armonía con los antecedentes examinados, la normativa y la jurisprudencia aplicada e interpretada.

Indica que por lo expuesto, la acción cautelar impetrada no satisface los requisitos necesarios para su procedencia.

Resalta que en este caso, se pesquisaron graves irregularidades en la licitación pública convocada por la Ilustre Municipalidad de San José de Maipo, que determinaron la exclusión de 7 de los 8 oferentes. Ello porque el Municipio realizó una aclaración de las bases fuera del plazo establecido para ello, específicamente en relación a la correcta singularización del código ID de la licitación, aclaración que resultó extemporánea e importó una seria infracción al principio de estricta sujeción a las bases, situación que fue advertida por la entidad de control.

Agrega que, además, la entidad edilicia no otorgó un plazo prudencial para que los proveedores interesados pudieran conocer la información y adecuar su oferta de conformidad con tal precisión, como lo dispone el artículo 19 del Reglamento de la ley N° 19.886.

Esgrime que también se determinó la improcedencia de restringir la garantía de seriedad de la oferta únicamente a una boleta bancaria, ya que el inciso cuarto del artículo 31 del Reglamento aludido dispone que para los efectos de caucionar la oferta que se formule en la licitación, las bases no podrán establecer restricciones respecto de un instrumento en particular.

Precisa que el oficio expresó que la Municipalidad suscribió y aprobó el contrato con la recurrente mientras se encontraba pendiente ante el organismo de control el reclamo interpuesto por la empresa Gestión y Representaciones SpA., esto es, el 4 de septiembre de 2017, habiéndose emitido el citado oficio N° 11.912 por la Entidad de Control el 28 de septiembre de esa anualidad, luego de un procedimiento administrativo que comenzó el 10 de julio de la misma, es decir, la Municipalidad obró en conocimiento de la impugnación que terminó con la emisión del citado oficio, por lo que debió iniciar el proceso invalidatorio dispuesto por esté, inmediatamente después de que recibiera dicho pronunciamiento. Ello, porque los pronunciamientos de la Contraloría deben cumplirse desde el momento en que son puestos en conocimiento de quienes les afecta.

Sustenta que previendo la situación de los terceros que pudieren verse afectados, el oficio N° 5.595 dispuso, adicionalmente, la retribución de las prestaciones que hubiere ejecutado el adjudicatario.

Sobre la competencia del Tribunal de Contratación Pública, sostiene que el artículo 24 de la ley N° 19.886 en tanto dispone que corresponde a ese Tribunal conocer las acciones de impugnación ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos, debe interpretarse en armonía con lo preceptuado en el artículo 98 de la Constitución Política de la República, la Ley 10.336 y los artículos 51 y 52 de la ley 18.695, en relación a la competencia fiscalizadora y facultad dictaminante de la Contraloría General de la República, de manera que las materias de competencia del aludido tribunal no han sido sustraídas del ámbito de competencia de la Entidad de Control, salvo las excepciones que expresamente contempla el ordenamiento jurídico y no corresponden a este caso, por lo que no existe ilegalidad ni arbitrariedad en la emisión del oficio cuestionado.

En cuanto a los derechos constitucionales supuestamente vulnerados, esto es, la igualdad ante la ley, reitera que no se ha producido la vulneración reclamada por la actora, por cuanto en la situación en estudio no existe una diferencia ilegal o arbitraria que la afecte, ya que, la recurrida únicamente actuó dentro del ámbito de sus atribuciones, destacando que la recurrente no ha acreditado que hayan existido diferencias arbitrarias.

En lo tocante al derecho de propiedad, manifiesta que la actuación de la Contraloría no implica privación de bienes ingresados al patrimonio de la demandante de protección conforme a derecho, porque la paralización de la ejecución del contrato fue ordenada por el Municipio y la actuación de la Contraloría no ha invalidado la licitación, sino que sólo ordenó iniciar el proceso de invalidación del acto de adjudicación, disponiendo además el cumplimiento de las prestaciones que se hubieren ejecutado efectivamente, por lo que aceptar lo argumentado por la recurrente llevaría al absurdo de sostener que cualquier resolución sancionatoria o dictamen emitido por Contraloría General de la República implicaría un atentado al derecho en comento, lo que impediría el ejercicio de las potestades y atribuciones del ente contralor.

Por lo expuesto solicita se desestime en todas sus partes el presente recurso de protección.

TERCERO: Que a su turno, a fojas 151 informa al tenor del recurso don nombre reservado, en representación de la Ilustre Municipalidad de San José de Maipo, quien explica que dentro del procedimiento de licitación pública al que se ha aludido, además de la recurrente, participó la sociedad ID Gestión y Representaciones SpA., la que fue excluida del proceso licitatorio, motivo por el cual presentó un reclamo que no prosperó. Luego, presentó un recurso de reposición ante la Municipalidad conforme a lo dispuesto en los artículos 10 de la Ley N° 18.575 y 59 de la Ley N° 19.880, argumentando que fue excluida del proceso porque "El oferente identifica el sobre correctamente con código ID 3625-8-LE17, sin embargo, la Boleta de Garantía consigna ID 362-8- LP17”.

Expone al respecto, que la caución por seriedad de la oferta, según las bases, consiste en una boleta bancaria de garantía por la suma de $200.000, que debía contener una glosa específica, glosa cuya corrección ordenó la licitante con fecha 31 de mayo de 2017 mediante publicación en el portal electrónico respectivo.

Transcribe parte de las Bases Administrativas del proceso de licitación, y explica que el oferente ID Gestión y Representaciones SpA, al presentar su oferta en el procedimiento licitatorio, aceptó sujetarse a las reglas impuestas por las mismas, entre ellas que las aclaraciones que se hicieren como publicaciones en el portal electrónico, son parte de la normativa aplicable.

También señala que la Comisión de Apertura de las Ofertas de la licitación, tiene competencia para declarar inadmisible cualquiera oferta por no cumplir con los requisitos establecidos en las bases licitatorias, competencia que se le otorga por las propias bases como también por disposición legal.

Adiciona que una vez resuelto el recurso de reposición administrativo, mediante Decreto Exento N° 405, de 21 de junio de 2017, se prosiguió con el proceso licitatorio. Luego de transcurrido el plazo de 10 días para que al oferente concurriera al Tribunal de Contratación y previa comprobación que ello no había ocurrido, se solicitó al señor Alcalde que se resolviera la adjudicación y dictara el decreto correspondiente, elaborándose el contrato respectivo con la recurrente.

Expresa que el 4 de octubre de 2017 ingresó el Ord. 11.912 de la Contraloría General de la República, que contiene el dictamen por el cual se ordena la invalidación del proceso licitatorio, retrotrayéndolo hasta el estado que corresponda, esto es, entregando al propio municipio la determinación de dicha circunstancia y explica el contenido de dicho dictamen.

Aduce que luego de evacuarse por la Municipalidad el informe respectivo, el órgano contralor no aceptó los argumentos del municipio y sostuvo que la invalidación debía proceder en el caso de la licitación pública anteriormente referida, porque la aclaración sobre la glosa se habría efectuado extemporáneamente, fuera del plazo establecido en las bases y se restringió a una sola forma la caución de seriedad de la oferta.

Señala que la Municipalidad pidió reconsideración del Dictamen N° 11.912, exponiendo latamente las alegaciones planteadas ante la Contraloría, sosteniendo que no existe vulneración alguna ni para la oferente ID Gestión y Representaciones SpA ni para ningún otro partícipe de la referida licitación pública.

A su vez, en lo que al cambio de la glosa de las cauciones de seriedad es atingente, asevera que dicha orden se ajusta plenamente a las bases, y en cuanto a la extemporaneidad de la comunicación respecto del contenido de la glosa que debe indicarse en la caución, expone que las Bases Administrativas establecen que las comunicaciones entre la entidad licitante y los oferentes deben efectuarse por el portal electrónico, encontrándose los oferentes obligados a pedir precisiones dentro del plazo estipulado, puesto que respecto de las comunicaciones emitidas por el Municipio el límite temporal para las aclaraciones formuladas de muto propio por la entidad licitante, fue el momento anterior al cierre del plazo de recepción de oferta.

Respecto a la restricción de los instrumentos que pueden utilizarse en un proceso licitatorio, arguye que las bases respectivas se encuentran ajustadas a derecho en esta parte, puesto que de conformidad al artículo 31 del Reglamento de la Ley N° 19.886 ellas no pueden establecer restricciones respecto a un instrumento en particular, debiendo aceptar cualquiera que asegure el cobro de la misma de manera rápida y efectiva, siempre que cumpla con las condiciones dispuestas en dicha norma. Lo que significa que no se puede excluir a priori la evaluación de un instrumento para incorporarlo en las bases. Sin embargo, de acuerdo a lo indicado por los artículos 22 N° 6 y 31 inciso 5°, determinada por la entidad licitante la caución que pedirá a los oferentes, debe establecerla en las bases licitatorias pues es la misma que deberá pedirles a todos los participantes en el procedimiento licitatorio.

De otro lado, asegura que la jurisprudencia de la Contraloría ha reconocido las situaciones consolidadas y los derechos adquiridos como uno de los límites al ejercicio de la potestad invalidatoria.

En efecto, aquel es un límite que se reconoce desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 19.880, y que luego de su entrada en vigor se ha visto fortalecido. A su vez, la jurisprudencia de la Contraloría resulta generosa en el resguardo de los derechos de las personas y hace aplicable el límite expreso previsto en la revocación respecto de la invalidación, de manera que, conforme los dictámenes que cita, si bien existe el deber para la Administración de dejar sin efecto las decisiones emitidas con infracción a la normativa aplicable, el ejercicio de dicha potestad tiene límites, por lo que de acuerdo al principio de seguridad y certeza jurídica, resulta necesario proteger las situaciones consolidadas que se hayan originado bajo su amparo.

Límites que dicen relación con que no se lesionen los derechos adquiridos por terceros o se afecten situaciones consolidadas.

Indica que pese a ello, los argumentos de la Municipalidad fueron desechados por el órgano contralor, el que en definitiva ordenó iniciar el procedimiento de invalidación de la licitación pública retrotrayendo la licitación aludida al estado anterior a la adjudicación. Así, en cumplimiento de lo dispuesto, la Municipalidad dictó el Decreto N° 602, de 25 de junio de 2018, por el cual se da inicio al procedimiento de invalidación. De dicho acto administrativo se dio noticia a la sociedad Consultorías y Desarrollo CICAL Ltda., atendida su calidad de tercero interesado en el procedimiento administrativo de invalidación y porque la conclusión del mismo importa desestimar la prestación de servicios y los productos elaborados con ocasión del contrato suscrito como corolario de la licitación.

Argumenta que el decreto N° 602/2018, se dictó en ejercicio de la potestad normativa a que se refiere el artículo 12 Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades y Ley N° 19.880, que corresponde a una decisión escrita adoptada por la autoridad alcaldicia que se ejerció a requerimiento de la Contraloría General de la República, entidad constitucional dentro de cuyas facultades tiene la posibilidad de emitir dictámenes que son obligatorios para los funcionarios públicos afectados, considerando además, que el Artículo 51 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, señala que estas entidades serán fiscalizadas por la Contraloría de acuerdo con lo dispuesto en su Ley Orgánica constitucional N° 10.336, de modo que la decisión adoptada por el ente edilicio a través de su Alcalde, importa el acatamiento a las instrucciones recibidas desde el órgano contralor.

Esgrime que su representada no ha infringido ninguna garantía constitucional con la dictación del Decreto N° 602/2018, aclarando que el acto contra el cual se recurre consiste en el Dictamen N° 5.595 de la Contraloría General de la República y que en ningún caso se infringe el derecho de propiedad de quien recurre, desde que se trata de un acto administrativo elaborado conforme al procedimiento establecido en la ley, que rige respecto de la administración y los administrados, por el cual se hacen efectivas potestades establecidas en el propio ordenamiento legal, sin afectar el derecho de propiedad.

Señala que tampoco se afecta la garantía constitucional de la Igualdad ante la Ley, reiterando que la Municipalidad no dictó el acto que se considera arbitrario y/o ilegal.

Finaliza manifestando que por lo precedentemente expresado solicita se rechace este recurso con costas.

CUARTO: Que para dilucidar el asunto sometido a la decisión de esta Corte, es preciso reiterar, que la acción de protección contenida en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, debe ser ejercida ante actos u omisiones arbitrarios o ilegales que provoquen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías con resguardo constitucional, para que en su caso, se adopten las providencias necesarias en el restablecimiento del imperio del derecho, asegurándose la debida protección del perjudicado. De lo que se sigue, que se trata de un procedimiento extraordinario, de emergencia, cuyo objetivo es remediar pronta y eficazmente los efectos lesivos de un actuar ostensiblemente contrario al ordenamiento jurídico o carente de fundamento o caprichoso, reparándose así el amago provocado a derechos o prerrogativas derivadas de situaciones ciertas y definidas y, por ello, con resguardo constitucional preferente. Todo ello sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los Tribunales correspondientes.

QUINTO: Que atendido lo anterior, es necesario determinar si ha existido de parte de las entidades recurridas un acto ilegal o arbitrario que amenace, perturbe o prive a la reclamante de protección en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos o garantías establecidos en la Constitución Política de la República, especialmente en este caso, aquellos contemplados en los números 2 y 24 del artículo 19 de la carta fundamental.

SEXTO: Que al respecto, de la simple lectura del libelo recursivo, lo afirmado por la apoderado de la recurrente en estrado, lo señalado por las recurridas en sus respectivos informes y a través de sus apoderados ante esta Corte, es manifiesto que el acto reprochado de arbitrario e ilegal por la recurrente y que sirve de sustento a su pretensión mediante esta acción constitucional cautelar, es la dictación por la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago de la Contraloría General de la República, del Dictamen N° 5595 fechado el 1 de junio del año en curso, por el que se desestima la petición de reconsideración formulada por la Ilustre Municipalidad de San José de Maipo respecto del Oficio N° 11.912 de 2017 del mismo órgano contralor, y ordena al referido ente edilicio “iniciar el procedimiento de invalidación del acto adjudicatorio, sin perjuicio de, en su caso, retribuir al adjudicatario aquellas prestaciones que hayan sido ejecutadas, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa y lesionar los derechos adquiridos por terceros que se encuentren de buena fe.”

SEPTIMO: Que establecido el acto reprochado, es necesario determinar si éste es ilegal o arbitrario, y, asentado aquello, si con él se priva, perturba o amenaza a la recurrente, en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos o garantías resguardados por la Constitución Política de la República. Específicamente aquellos consagrados en los números 2 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

OCTAVO: Que al efecto, se hace necesario considerar, que como lo ha señalado la Excelentísima Corte Suprema en las causas Rol N° 47.610-2016 y 41.751-2017, “uno de los principios de la organización administrativa es el de la competencia, que está constituida por la cuota, parte o proporción de poder que se le confiere a cada autoridad que la integra, definida como “la medida de la potestad que corresponde a cada entidad y a cada órgano o, si se prefiere, es el conjunto de facultades, poderes, atribuciones y responsabilidades que corresponden a una determinada entidad administrativa o a un determinado órgano en relación a los demás. Es por lo mismo que se extraen las consecuencias inmediatas derivadas de la actuación de la autoridad, puesto que es un elemento esencial de todo ente y de todo órgano, presupuesto de su lícita actividad y límite de la misma. Lógico es precisar que si se actúa dentro de la esfera de sus atribuciones el actuar de la autoridad es legítimo, válido y no merece reproche en este sentido. Por el contrario, en el evento que los actos dictados por un órgano excedan sus atribuciones, obre fuera de sus facultades y se determine que no es competente, dichos actos se encontrarán viciados de incompetencia y, por lo mismo, no son válidos, cesando sus efectos, los que no serán reconocidos por el derecho. Resulta de esta manera indispensable determinar la forma en que se atribuye la cuota de poder a los entes administrativos dentro del Estado, surgiendo la respuesta de inmediato: la única que puede atribuir competencia a las autoridades administrativas, según lo que disponen los artículos 7 y 65 inciso cuarto, N° 2 de la Constitución Política de la República, es la ley”.

NOVENO: Que en la especie, la Carta Fundamental en su artículo 98, encomienda a la Contraloría General de la República ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración. De la misma forma, la Ley 10.336 sobre Organización y Atribuciones de la aludida entidad, en su artículo 1°, establece el ámbito general de su atribuciones, entre ellas, desempeñar todas las funciones que le encomienda esa ley y las demás disposiciones legales, por lo que ciertamente está habilitada para desarrollar su función fiscalizadora en materia de ingresos e inversiones de los fondos del fisco.

DECIMO: Que a su vez, bajo el capítulo denominado Gobierno y Administración Interior del Estado, la Constitución Política de la República en su artículo 110 establece “Para los efectos de la administración local, las provincias se dividirán en comunas.”, añadiendo el artículo 118 de la Carta Fundamental, “la administración local de cada comuna o agrupación de comunas que determine la ley reside en la municipalidad”, acerca de las cuales el mismo precepto constitucional señala que “son corporaciones autónomas de derecho público”, cuyas funciones y atribuciones se determinarán por una ley orgánica constitucional. Ley esta última, 18.695, en cuyo articulado se describen, entre otros, las funciones y atribuciones de las municipalidades, su organización, las facultades de las distintas unidades requeridas para cumplir los fines que les son propios, la forma de celebrar actos y contratos y los requisitos para ello, la conformación de su patrimonio y bienes, encargándose además dicha Ley de determinar en el artículo 51, que “las Municipalidades serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República, de acuerdo con su ley orgánica constitucional, sin perjuicio de las facultades generales de fiscalización interna que correspondan al alcalde, al concejo y a las unidades municipales dentro del ámbito de su competencia.” Añadiendo en el artículo 52, que “En el ejercicio de sus funciones de control de la legalidad, la Contraloría General de la República podrá emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control." UNDECIMO: Que de lo referido aparece que el actuar de la Contraloría General de la República y de la Ilustre Municipalidad de San José de Maipo estaría exento de reproche pues la materia abordada se encuentra dentro del ámbito de su respectivas atribuciones, ya que ciertamente a la primera le corresponde fiscalizar la legalidad de los actos de la Municipalidad, en tanto que esta última se limitó a acatar la instrucción del ente Contralor, en orden a iniciar el procedimiento de invalidación de la licitación de que se trata.

DUODECIMO: Que en lo atingente a los cuestionamientos de la recurrente respecto a los fundamentos vertidos en el Dictamen 5595 y la efectividad de los acontecimientos en que ellos se sustentan, cabe señalar que dada la naturaleza del conflicto planteado, para su acertada decisión se requiere de un procedimiento contradictorio, de lato conocimiento, en el que los interesados hagan valer sus derechos en las instancias de discusión y prueba correspondientes, en el que se determinen de manera cierta e inequívoca los derechos que se dicen preteridos. Lo que ciertamente escapa del ámbito de procedencia de esta acción cautelar de emergencia.

DECIMO TERCERO: Que por lo expresado en los anteriores considerandos, no apareciendo del mérito de los antecedentes, que en este caso concurran los presupuestos exigidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República para la procedencia del recurso de protección entablado, forzosamente lleva a concluir que el presente recurso de protección deberá ser desestimado.

En mérito de lo expuesto y, vistos, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA el recurso de protección deducido a fojas 34 por Consultorías y Desarrollo Cical Ltda. en contra de la Contraloría General de la República y la Ilustre Municipalidad de San José de Maipo.

Regístrese, notifíquese, y en su oportunidad, archívese.

Redacción de la Ministro señora María Soledad Espina Otero ROL N° 4335-2018 PROT.

No firma el Abogado Integrante señor Rodríguez no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa por encontrarse ausente.