nombre reservado con HOSPITAL DE PEÑAFLOR

San Miguel, tres de junio de dos mil veintiuno.

Vistos:

Comparece don nombre reservado, ingeniero civil industrial, domiciliado en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra del Hospital de Peñaflor, persona jurídica representada por su directora, doña nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, quien dictó de forma ilegal y arbitraria la Resolución Tra N° 110238/1/2021 de 1 de marzo de 2021, que declaró vacante el cargo por salud incompatible, afectando sus derechos y garantías consagrados en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Funda su acción en la circunstancia de desempeñarse en el aludido hospital desde el 8 de febrero de 2016, en calidad de subdirector administrativo grado 6° EUS, a contrata.

Explica que producto de una osteosarcoma fémur distal derecho hizo uso de licencia médica desde el 2 de enero de 2018, al volver a trabajar en abril del mismo año, lo rebajaron de grado 6° a 12 sin explicación alguna.

Asevera que continuó prestando servicios y que en el mes de junio de 2018 le volvieron a otorgar licencia médica y hora para operarse en el mes de junio de 2019. En diciembre de 2020 le renovaron su contrata y desde que lo operaron continúa con licencia médica hasta el 5 de marzo de 2021, oportunidad en que se le notificó de la resolución recurrida, por la cual se declaró vacante el cargo por salud incompatible, por haber hecho uso de licencia médica por más de 6 meses en los últimos dos años.

Indica que la resolución recurrida hace referencia a la resolución Exenta N° 26 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de 28 de enero de 2021, que resolvió “Que don nombre reservado, adolece de un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes”

Transcribe el artículo 151 del Estatuto Administrativo, Ley N° 18.834 e indica que el Compin estableció que su salud es recuperable, por lo que el acto administrativo recurrido, excede las atribuciones que a la jefatura del servicio otorga el citado artículo 151, puesto que en su caso el Compin no se pronunció sobre la incompatibilidad.

Refiere que el hecho de que el Hospital de Peñaflor haya determinado su salud incompatible por haber hecho uso de licencias médicas por más de 6 meses en el lapso de dos años, solo teniendo en cuenta el periodo sin detenerse en lo dictaminado por el Compin, en cuanto a que su salud es recuperable, lo ha hecho incurrir en una ilegalidad y arbitrariedad que atenta contra lo establecido en el artículo 151 de la ley antes citada.

En seguida sostiene que se han amagado las garantías consagradas en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República; al desvincularlo después de cinco años de funciones con excelentes calificaciones, renovándosele la calidad de funcionario a contrata durante el mismo periodo.

Solicita se acoja el recurso y declare que la Resolución Tra N° 110238/1/2021 de 1 de marzo de 2021, es arbitraria e ilegal debiendo ordenar al Hospital recurrido que se la deje sin efecto y reincorpore a sus funciones.

Informa al tenor del recurso doña nombre reservado, médica, directora del Hospital de Peñaflor, domiciliada en domicilio reservado, quien solicita el rechazo de la presente acción constitucional.

Sostiene que el recurrente ingresó el 8 de febrero de 2016 como sub director administrativo, quien presentó licencia médica tipo 1 continua entre el 2 de enero de 2018 al 21 de junio del mismo año, esto es, 171 días de licencia médica y actualmente se encuentra con licencia médica desde 31 de julio de 2018, acumulando un total de 1130 días de licencia desde el 1 de enero de 2018 al 4 de marzo de 2021.

Afirma que el 23 de febrero de 2021 recibió el Ordinario N° 31 de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, Compin, la que determinó que la salud del funcionario nombre reservado, es recuperable.

Transcribe los artículos 146, 150, 151, 152 de la Ley 18.834 y asevera que en este caso la situación es inversa a la irrecuperabilidad de la salud, puesto que el Compin informó que la salud del recurrente es recuperable; por lo que solo cabe examinar si la Directora del Hospital de Peñaflor contaba con atribuciones para declarar vacante el cargo por salud incompatible del funcionario a contrata nombre reservado.

Manifiesta que el propio Estatuto Administrativo establece en el artículo 151, que corresponde al Jefe de Servicio, en este caso a la Directora del Hospital de Peñaflor, declarar la vacancia del cargo, por salud incompatible, cuando quien lo desempeña ha hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a 6 meses en los últimos años, sin mediar salud irrecuperable.

Refiere que el derecho a la salud de los ciudadanos de un país representa un derecho garantizado en la Constitución Política y supone que los funcionarios que integran los servicios de salud, están prestos a desempeñar las funciones que les corresponda y si las licencias médicas impiden desempeñar ese rol, no cabe mas que declarar la vacancia del cargo, más aun si están exceden los 24 meses con creces.

Hace presente la inexistencia de un acto ilegal o arbitrario de la recurrida, quien frente a las licencias médicas del funcionario recurrente solicitó al Compin un pronunciamiento sobre posible salud recuperable, declarándose la recuperabilidad de su salud, lo que la facultó para declarar la vacancia del cargo por salud incompatible, de acuerdo a lo previsto en el artículo 154 de la Ley 18.834.

Se trajeron los autos en relación Considerando Primero: Que el recurso de protección, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, tal como lo ha sostenido reiteradamente nuestra jurisprudencia, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a adoptar medidas de resguardo para restablecer el imperio del Derecho en el evento de haberse vulnerado el libre ejercicio de las garantías constitucionales que en esa misma disposición se enumeran, ante un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, dificulte, entorpezca o perturbe dicho ejercicio.

Segundo: Que, como se desprende de lo anterior, y según se ha señalado en fallos anteriores, a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley; o arbitrario, es decir, sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón; y que provoque alguna de las efectos o consecuencias que se han indicado, perjudicando o menoscabando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, aspecto que resulta esencial y necesario para el estudio y decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Asimismo, resulta importante destacar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deban concurrir de manera copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría concurrir ambas condiciones a la vez.

Tercero: Que el acto en contra del cual se recurre es la Resolución Tra N° 110238/1/2021 de 1 de marzo de 2021, que declaró la vacancia del cargo del recurrente, por salud incompatible.

La cuestión que corresponde dilucidar es si la jefa superior del servicio, en este caso la Directora del Hospital de Peñaflor, tenía la facultad de declarar la vacancia del cargo, no obstante existir una resolución del Compin de salud recuperable.

Cuarto: Que de acuerdo al mérito de los antecedentes que obran en autos, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, es posible tener por cierto los siguientes antecedentes de relevancia jurídica:

1.- El recurrente hizo uso de licencias médicas por un total de 1.130 días en un periodo de dos años, esto es desde 1 de enero de 2018 al 4 de marzo de 2021;

2.-Por Resolución 26/2021, de 28 de enero de 2021 la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez declaró la salud del actor como recuperable;

Quinto: Que el artículo 146 de la Ley N° 18.834 dispone: "El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: (...) c) Declaración de vacancia". Por su parte, el artículo 150 establece: "La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo (...)".

A su turno, el artículo 151 prescribe: "El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo".

Finalmente, el artículo 152 prescribe: "Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador".

Sexto: Que para que tenga lugar la declaración de vacancia en el cargo por salud incompatible deben concurrir los siguientes requisitos copulativos:

a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean continuas o no;

b) Que las licencias tengan lugar en los dos últimos años;

c) Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicios, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad;

d) Que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por la Compín competente.

Séptimo: Que de lo que viene de reseñarse, se desprende que la recurrida ha hecho uso de una potestad discrecional, la cual sólo puede ser ejercida con fines públicos, pues de lo contrario se incurre en la denominada desviación de fin o poder. Asimismo, los tribunales de justicia están habilitados para realizar un control de razonabilidad de la decisión, toda vez que no es admisible que una autoridad ejerza la facultad acudiendo al sólo capricho.

El control judicial del ejercicio de la facultad discrecional se proyecta en varios sentidos: a) que el acto cumpla con las exigencias previstas en la ley, cuestión que determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza; b) que la Administración ejerza sus atribuciones con razonabilidad y de manera fundada; c) que la medida impuesta sea proporcional a la falta y sea establecida por la ley en forma previa a los hechos (proporcionalidad, legalidad y tipicidad); y d) que la facultad discrecional sea ejercida con fines públicos, sin incurrir en la desviación de fin o poder. Con todo, la ponderación de los hechos corresponde primariamente a los órganos de la Administración activa.

Octavo: Que el acto impugnado no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en los artículos 146 letra c), 150 letra a) y 151 de la Ley N° 18.834; tampoco es arbitrario, puesto que expresa los motivos por las que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que el sirve, cumpliendo con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.

De esta manera, se constata que la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional sin que se divise arbitrariedad en su ejercicio, motivo por el cual el recurso de protección se rechazará.

Por estas consideraciones, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile, y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección y demás normas pertinentes; se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, en contra del Hospital de Peñaflor.

Comuníquese, regístrese y en su oportunidad, archívese.

N° 423-2021-Protección Redactó la ministra Claudia Lazen Manzur.

Pronunciada por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por las ministras Adriana Sottovia Giménez y Claudia Lazen Manzur y la Fiscal Judicial señora nombre reservado.