nombre reservado con nombre reservado MUNICIPALIDAD DE nombre reservado

En Santiago, a cinco de enero de dos mil diecisiete.

Vistos:

A fojas 12, comparece don Francisco Béjar Pinedo, abogado, con domicilio en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, psicopedagoga, del mismo domicilio, quien deduce recurso de protección en contra de nombre reservado Municipalidad de nombre reservado, representada por su Alcalde, Miguel Aguilera Sanhueza, y en contra de la Contraloría General de la República, solicitando se acoja el recurso y se resuelva que la beneficiaria del mismo no debe proceder a la devolución de las horas que emplea en cumplir su obligación legal como Concejala del municipio de La Cisterna.

Sostiene que doña nombre reservado se desempeña como funcionaria de planta de la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado, grado 8 E.U.S., ejerciendo la Jefatura del Departamento de Licencias de Conducir y que desde el año 1996 se desempeña ininterrumpidamente como concejala de la nombre reservado Municipalidad de La Cisterna, compatibilizando su actividad laboral como funcionaria de la I. Municipalidad de nombre reservado, con la carga legal y las obligaciones que le impone el cargo de Concejala de la I. Municipalidad de La Cisterna, ejerciendo su obligatoria e ineludible función, asistiendo de forma regular a las sesiones del Honorable Concejo Municipal y a las sesiones de trabajo de la misma Corporación, obligación que impone la misma Ley Orgánica.

Afirma que mediante memorándum Nº 342 de 10 de agosto de 2017, la señora nombre reservado de la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado le informó a la señora nombre reservado que de acuerdo a pronunciamiento del señor Director Jurídico y de la Contraloría General de la República a través del Dictamen 9070- 2015, es que debe devolver el tiempo que utiliza para ejercer su labor como Concejala en la nombre reservado Municipalidad de La Cisterna, ya sea en dinero, o en tiempo. Dicha exigencia deviene en un acto arbitrario e ilegal, pues el Dictamen de la Contraloría General de la República, y que sirve de fundamento para que la I. Municipalidad de nombre reservado exija la devolución de las horas, ya descrita, confunde dos situaciones del todo distintas.

En primer lugar, respecto a la compatibilidad entre los empleos públicos; y, en segundo lugar, respecto de los permisos o facilidades para ejercer las funciones que emanan del cargo de concejal. Es así como cita los artículos 90, 75 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, Nº 18.695, y artículo 86 de la Ley Nº 18.834.

Asevera que el cargo de concejal no constituye un empleo público y, por ende, los Concejales no son funcionarios de los municipios en los cuales ejercen su función, pues solo perciben una dieta por la asistencia a las sesiones, la cual no constituye renta ni general vínculo laboral con la corporación en la que ejercen el cargo, no siendo tributable ni imponible para efectos legales. La norma contenida en el artículo 86 de la ley Nº 18.834 se refiere a “empleos compatibles”, de manera tal que no resulta aplicable en la especie, por cuanto el cargo de concejal, al no ser un empleo público, jamás va estar en los casos de incompatibilidad que enumera el artículo 75 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. Al tratarse de incompatibilidades o prohibiciones, ellas deben aplicarse de manera restrictiva.

Asimismo, indica que no existe inconveniente ni impedimento en que una Municipalidad pueda acordar con un funcionario municipal, que ejerce como concejal en otro municipio, el pagarle las horas legales que ejerce como concejal. El texto del artículo 90 inciso primero de la ley Nº 18.695, vigente hasta el 31 de marzo de 2014, disponía que los empleadores de las personas que ejerzan un cargo de concejal, deberán conceder a éstas los permisos necesarios para ausentarse de sus labores habituales, con el objeto de asistir a las sesiones de concejo, y el tiempo que abarcaren los permisos otorgados se entenderá trabajado para todos los efectos legales. Posteriormente, el 1º de abril de 2014 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 20.742, la cual modificó la referida norma en los siguientes aspectos; en lo que dice relación con las funciones de los concejales: a) la obligación a la asistencia a las sesiones del concejo municipal, impuso a los concejales la obligación de asistencia a las comisiones de trabajo. b) Limitó el permiso semanal a ocho horas semanales, no siendo acumulables. c) Agregó permisos para el desempeño de cometidos municipales, con un límite de tres días por año calendario, no siendo acumulables. d) Estableció que estos permisos no serían de cargo del empleador, sin perjuicio de los que “acuerden las partes”. Si bien, la nueva norma impuso nuevas cargas a los concejales, fortaleciendo sus labores de fiscalización en los municipios, limitó sus permisos en un doble aspecto, ya que los limitó en cuanto a su extensión y, asimismo, dejaron de ser de cargo del empleador. Sin perjuicio de ello, dejó expresamente establecido que esta última limitación era “sin perjuicio de lo que acuerden las partes”, no diferenciando entre empleos públicos o privados.

A su juicio, lo anterior significa que, cualquier empleador, sin atender a su calidad de público o privado, puede acordar con sus funcionarios o empleador que ostenten el cargo de concejales, acordar el pago de las horas de permisos concedidos, dentro de los límites que establece la ley.

Ahora bien, los funcionarios municipales deben cumplir con un horario semanal que asciende a las 44 horas, sin perjuicio de las horas extraordinarias que se desempeñen por sobre esa jornada y dentro de los límites y las formas que establece el ordenamiento aplicable. Sin embargo, tratándose de un funcionario municipal que ejerza el cargo de concejal, se le estaría forzando a cumplir con una jornada laboral de 44+8 horas semanales. Cabe señalar que el principio pro operario, el cual no solo es aplicable a los trabajadores regidos por el Código del Trabajo, sino que a cualquier persona que ejerza un trabajo remunerado bajo vínculo de subordinación y dependencia, importa que, ante cualquier duda interpretativa en estas materias, debe preferirse la interpretación más favorable al trabajador y, aquella interpretación más favorable es aquella que se señala en el texto de la presente acción constitucional de protección.

Estima que la interpretación dada por la Contraloría General de la República, a la cual se remite el memorándum Nº 342, por las razones que se han señalado, efectúa una interpretación antojadiza de las normas aplicables, confundiendo la calidad de concejal con la de funcionario público, y más aún, efectúa distinciones donde el legislador no las ha establecido. Lo ilegal viene dado por una interpretación de las normas expuestas de un modo parcial, del todo imitatorio, estableciendo prohibiciones por vía de analogía y, más aun, impidiéndome pactar con mi empleador el pago de las horas destinadas a servir el cargo de concejal. Lo anterior, se encuentra refrendado en el parecer del señor Director Jurídico de la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado, el cual en su memorándum Nº 466 de 20 de julio de 2017, dirigido a la señora nombre reservado de la misma corporación, en que hace ver las inconsistencias y errores interpretativos de la Contraloría General de la República sobre la materia.

En seguida, expone que la situación expuesta afecta las garantías constitucionales previstas en el artículo 19 Nº 2 de la C.P.R., la igualdad ante la ley, puesto que la interpretación dada por la Contraloría General de la República, la cual se plasma el acto contenido en el memorándum Nº 342 de 10 de agosto de 2017, efectúa una abierta discriminación que afecta los derechos de la recurrente, por cuanto le impide acordar con la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado el pago de las horas que destina, dentro del límite legal, a ejercer el cargo de concejal de la I. Municipalidad de La Cisterna. Indica que el artículo 90 de la ley Nº 18.965, no contiene ninguna excepción tratándose de aquellos funcionarios que se desempeñen en el sector público y, ante una norma que debe ser interpretada, debe aplicarse supletoriamente el principio pro operario que obliga al intérprete a preferir aquella interpretación más favorable al trabajador.

También estima amagado el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 Nº 24, por cuanto se le está exigiendo la devolución, ya sea en tiempo o en dinero, del tiempo al cual está obligada por ley a servir como concejala de la nombre reservado Municipalidad de La Cisterna, dentro de los límites que la misma ley permite. Como se expuso en el acápite de los hechos, una interpretación armónica del ordenamiento aplicable a los funcionarios municipales y a los concejales, permite concluir que estos últimos no se desempeñan como funcionarios municipales en el ejercicio del cargo de elección popular que sirven, de manera tal que no existe incompatibilidad en cuanto a su remuneración como funcionario municipal y la dieta que perciben como concejales, toda vez que esta última no constituye remuneración ni renta, no siendo siquiera tributable ni imponible para todos los efectos legales. Asimismo, la exigencia emanada de la interpretación de la Contraloría General de la República, a la cual está compelida la nombre reservado Municipalidad, cae en una paradoja, por cuanto la norma del artículo 90 pre citado dispone que el tiempo que abarque el permiso “se entenderá trabajado para los demás efectos legales”, de forma tal que arbitrariamente se está imponiendo una jornada de trabajo semanal a los funcionarios municipales que ejercen el cargo de concejal, ya que si este tiempo debe entenderse trabajado para todos los efectos legales, se estaría aplicando una jornada semanal de al menos 44 más 8 horas, lo cual excede la jornada existente en la Administración Pública.

A fojas 26, informa la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado, quien sostiene que la Dirección Jurídica emitió una opinión propia señalando que no compartía el criterio de la Contraloría General de la República, no obstante afirmar que la instrucción debía acatarse.

En su opinión el dictamen impugnado incurre en una confusión sobre dos situaciones distintas. La primera de ellas se refiere al artículo 90 de la ley 18.695, conforme al cual el tiempo que ocupen los funcionarios y trabajadores en general en el desempeño de la función de concejal no es de cargo del empleador, sin perjuicio de que pueda acordarse el pago de ese tiempo. La segunda de ellas, tratada en el artículo 75 de la misma ley, se refiere a la incompatibilidad entre el cargo de concejal y todo otro empleo que se desempeñe en la misma municipalidad y en las corporaciones o fundaciones en que ella participe.

Esto último, el ente contralor lo asocia a lo previsto en el artículo 86 del Estatuto Administrativo Municipal, en cuanto dispone que la compatibilidad de remuneraciones no libera al funcionario de las obligaciones propias de su cargo, debiendo prolongar su jornada por las horas que no haya podido trabajar por causa del desempeño de los empleos compatibles. En el mismo sentido, la Contraloría cita el artículo 69 del mismo Estatuto, el que prescribe que durante el tiempo en que no se hubiere trabajado, no podrían percibirse remuneraciones a menos que se trate de feriados, licencias, permisos u otros.

En base a lo anterior, la Contraloría concluye que el ejercer simultáneamente el cargo de concejal en un municipio, y ser funcionario en otro, configuraría una situación de empleos compatibles, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 86, existiría la obligación de devolver el tiempo ocupado en el desempeño del cargo de concejal.

No obstante, entiende la recurrida que los concejales no son funcionarios de la municipalidad correspondiente, lo que han ratificado diversos dictámenes de la Contraloría, dicho cargo no constituye un empleo, por lo que no puede verificarse la situación de empleos compatibles.

Sobre la improcedencia de pagar a un funcionario horas no trabajadas, estima que el artículo 69 de la ley 18.883 establece una regla general que es desplazada por el artículo 75 de la ley 18.695, que expresamente permite pactar el pago de las horas empleadas en la concejalía, sin que divise razón alguna para dejar de aplicar dicha norma.

No obstante lo expuesto, concluye señalando que como ente municipal se encuentra obligado a acatar los dictámenes de la Contraloría, por lo que el hecho de hacer informado a la recurrente que debe recuperar el tiempo de su jornada laboral por el tiempo utilizado en el ejercicio de su cargo de Concejal en el municipio de La Cisterna, no constituye de ningún modo un acto arbitrario o ilegal.

A fojas 32, informa la Contraloría General de la República, entidad que opuso excepción de falta de legitimación pasiva fundada en que el acto recurrido consiste en un memorándum de la Sub Directora de nombre reservado del municipio recurrido que le ordenó restituir los montos ahí indicados, tomando en consideración para ello el dictamen 9.070 de 2015, a que alude un informe del Director Jurídico del Municipio.

Dicho dictamen, según expone, se pronunció sobre un caso diverso al de los presentes auto, puestos que se trató un funcionario de la atención primaria de salud de la Municipalidad de Cobquecura, regido por una ley especial distinta a la que se sujeta la actora, que ejercía conjuntamente como concejal de dicho ente edilicio, y en la que se estimó que se debían descontar las ausencias producidas en el ejercicio de este último cargo.

En el mismo pronunciamiento, se estimó que no era procedente que una municipalidad acuerde pagar de manera íntegra las remuneraciones a los funcionarios que tienen la calidad de concejales de la comuna, sin perjuicio de convenir un horario especial que les permitiera recuperar el tiempo no trabajado.

Señala que del análisis del acto impugnado, se aprecia que la reseña al dictamen de que se trata, solo dice relación con los fundamentos que tuvo en consideración el municipio para disponer esta actuación interna, sin que emane del ente contralor, por lo que debería desestimarse la acción interpuesta a su respecto.

A su vez, de la data del acto emanado de esta entidad, el día 3 de febrero de 2015, aparece de manifiesto que la acción ha sido deducida de manera extemporánea, de conformidad a lo previsto en el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de la Excma. Corte Suprema.

Sobre el fondo del asunto, expone que el dictamen 9.070 de 2015, en tanto conforma la jurisprudencia administrativa de la Contraloría, resulta vinculante para los organismos sujetos a su fiscalización y, si bien no fue emitido para el presente caso, es obligatorio para el municipio aplicar su contenido de conformidad a lo previsto en los artículos 51 y 52 de la ley 18.695.

En este contexto, argumenta que no se incurre en confusión alguna en cuanto a la compatibilidad de los empleos públicos con aquella relativa a los funcionarios que se desempeñen como concejales, desde que se limita a compatibilizar la normativa aplicable a ambas funciones, indicando a mayor abundamiento que el mismo oficio recurrido alude a dictámenes que señalan que quienes ejercen como concejales y a su vez desempeñan cargos compatibles están facultados por la ley para ausentarse transitoriamente, ello no significa que pueden sustraerse del cumplimiento del número de horas.

Si se entendiera que la municipalidad igualmente debe pagar por horas no trabajadas, se produciría un detrimento para el patrimonio público y un enriquecimiento sin causa en favor del funcionario, agregando que cada vez que el legislador ha dispuesto lo anterior, lo ha indicado de manera expresa al consagrar el feriado legal, los permisos con goce de remuneración y licencias médicas.

Sobre la posibilidad de que las partes acuerden permisos laborales para desempeñar el cargo de concejal, la posición de la recurrente en orden a que vedar esta posibilidad a los municipios en virtud de lo previsto en el artículo 90 de la ley 18.695 es arbitraria, es errónea, puesto tratándose de entes públicos no rigen los principios de autonomía de la voluntad y libertad contractual que asisten a un empleador privado y que le permiten disponer de su patrimonio, toda vez que se trata de relaciones regidas por el derecho público.

Por último, en relación a la situación de otros casos en que se remuneran horas que funcionarios en otras actividades, como por ejemplo a los dirigentes de asociaciones de funcionarios, dicha situación es diametralmente opuesta desde que el artículo 31, inciso tercero, de la ley 19.296 se pronuncia precisamente en este sentido.

En virtud de lo expuesto, entiende que ha actuado en ejercicio de sus facultades y de conformidad a la ley, por lo que no se aprecia de qué manera se incurriría en una afectación de las garantías constitucionales aludidas, pues en lo referente a la igualdad ante la ley, el dictamen en entredicho se aplica respecto de todos los funcionarios que se encuentre en condiciones análogas a la del recurrente, mientras que en lo relativo al derecho de propiedad, la restitución solicitada requiere al recurrente la devolución de montos que no está autorizado a retener.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal, que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

Segundo: Que el recurrente refiere que se han amagado los derechos garantizados en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Carta fundamental, esto es, la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad de su representada.

Tercero: Que la doctrina y la jurisprudencia han señalado que la acción u omisión es ilegal si se ha dictado o ejecutado en contravención a las normas que integran el ordenamiento jurídico chileno, esto es, no autorizado por él (si se trata de una acción) o exigido por el mismo (si se trata de una omisión).

Cuarto: Que de acuerdo a lo antes expuesto, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario que provoque algunas de las situaciones o consecuencias que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales preexistentes, protegidas por la norma antes citada.

En la especie, el acto que se denuncia como arbitrario e ilegal por la recurrente es el memorándum N° 342 de 10 de agosto de 2017, de la Subdirectora Jurídica de nombre reservado de la I. Municipalidad de nombre reservado, que dispuso que el tiempo que utiliza para ejercer su labor como concejal en otra comuna, debe ser devuelto, ya sea en dinero o tiempo.

Quinto: Que corresponde hacerse cargo de la alegación efectuada por la recurrida, Contraloría General de la República, referida a la falta de legitimación pasiva.

La legitimación pasiva en el proceso de protección está constituida por aquel que haya lesionado o afectado el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.

En la especie, el acto impugnado, no es el Dictamen N° 9.070 de 2015, de la Contraloría General de la República, sino el Memorándum N° 342 de 2017, que se funda en el primer dictamen. Así, el acto que justifica la interposición de la presente acción constitucional es el Memorándum de la Municipalidad de que se trata, por lo que se impone el rechazo del recurso, en lo que hace al ente Contralor por falta de legitimación pasiva.

Sexto: Que resulta ser un hecho pacífico y por ende incontrovertido, que la recurrente, señora nombre reservado, desde el año 1996 detenta el cargo de Concejala de la I. Municipalidad de la Cisterna y además, se desempeña como funcionaria de planta de la I. Municipalidad de nombre reservado, en calidad de jefa del Departamento de Licencias de Conducir.

Séptimo: Que el artículo 90 de la Ley 18.695 dispone: “Los empleadores de las personas que ejerzan un cargo de concejal deberán conceder a éstas los permisos necesarios para ausentarse de sus labores habituales hasta por ocho horas semanales, no acumulables, con el objeto de asistir a todas las sesiones del concejo y de las comisiones de trabajo que éste constituya. Del mismo modo, se deberán conceder permisos laborales para el desempeño de cometidos en representación de la municipalidad, con un máximo, para estos efectos, de tres días durante un año calendario, no acumulables. El tiempo que abarquen los permisos otorgados no será de cargo del empleador, sin perjuicio de lo que acuerden las partes, y se entenderá trabajado para los demás efectos legales, bastando para ello presentar la correspondiente certificación del secretario municipal.”

A su turno el inciso primero del artículo 86 de la Ley 18.883, que aprueba estatuto administrativo para funcionarios municipales, aplicable a la recurrente, establece: “La compatibilidad de remuneraciones no libera al funcionario de las obligaciones propias de su cargo, debiendo prolongar su jornada para compensar las horas que no haya podido trabajar por causa del desempeño de los empleos compatibles.” Y el artículo 69 del mismo estatuto, reza, en lo que interesa: “Por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias, permiso postnatal parental o permisos con goce de remuneraciones, previstos en este Estatuto, de suspensión preventiva contemplada en el artículo 134, o de caso fortuito o fuerza mayor. Mensualmente deberá descontarse por los pagadores, a requerimiento escrito del jefe inmediato, el tiempo no trabajado por los empleados, considerando que la remuneración correspondiente a un día, medio día o una hora de trabajo, será el cuociente que se obtenga de dividir la remuneración mensual por treinta, sesenta y ciento noventa, respectivamente.”

Octavo: Que de este modo, de la debida inteligencia de dichos preceptos, no puede estimarse que la recurrida al disponer la devolución en dinero o tiempo, de aquel que utiliza como Concejala en otra comuna, haya incurrido en el acto ilegal, por cuanto el tiempo que la recurrente dedica a la función de concejala no puede estimarse como trabajado para efectos del cómputo de la jornada propia que realiza en la Municipalidad de nombre reservado, al no existir precepto alguno que lo autorice.

Por el contrario una interpretación diversa, llevaría al absurdo de permitir pagar a la funcionaria por servicios que no ha prestado, sin que le sea lícito al ente edilicio acordar la remuneración de las horas en que se ausente por el desempeño del otro cargo, atendido que los recursos municipales son públicos.

A idéntica conclusión se llega respecto de una eventual impugnación por arbitrariedad, pues no se ha constatado la ausencia de la necesaria racionalidad en el proceder de la recurrida, desde que no se advierte una manifestación del simple capricho del agente, que es lo que precisamente identifica el requisito en examen.

Noveno: Que, en atención a lo razonado y, por haberse constatado en el presente caso la inexistencia del elemento esencial para la procedencia de un recurso de protección, este es, un acto o una omisión ilegal o arbitraria, resulta innecesario analizar la presunta violación de la garantía constitucional denunciada.

Décimo: Que todo lo hasta aquí expuesto conduce naturalmente a desestimar el arbitrio intentado.

Por estas consideraciones y de conformidad, también, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y el Auto Acordado que regla la materia sobre Tramitación del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, la acción deducida en la presentación de fojas 12 por don nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redactó la ministra señora Claudia Lazen M.

Rol N° 4194-2017.-PRO.

Pronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de nombre reservado Miguel, integrada por los Ministros señor Carlos Farías Pino, señora Claudia Lazen Manzur y Abogado Integrante señor Santiago Albornoz Pollmann. Se deja constancia que no firma el Ministro señor Farías, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y posterior acuerdo del fallo, por estar ausente.