ALMAZARA SANTA ROSA SPA con CONTRALORÍA REGIONAL

San Miguel, veinticinco de octubre de dos mil veintiuno.

Vistos:

Primero: Que comparecen nombre reservado y María José Berger García, abogados, en representación convencional de Inmobiliaria Almazara Santa Rosa SpA., sociedad del giro de su denominación, ambos domiciliados para estos efectos, en domicilio reservado, Región Metropolitana, interponiendo recurso de protección en contra de la Contraloría General de la República, rol único tributario 60.400.000-9, representada legalmente por el Señor Contralor General de la República, don Jorge Bermúdez Soto, abogado, cédula de identidad número RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, producto de la conducta ilegal y arbitraria incurrida consistente en la dictación, el 5 de marzo de 2021, del Dictamen Nº E82934/2021, que derivó en la privación, afectación y/o amenaza de los derechos consagrados en el artículo 19 números 2, 21 y 24 de la Constitución Política de la República.

Expone, en síntesis, que la recurrente adquirió dos inmuebles contiguos en la comuna de San Ramón para desarrollar un proyecto habitacional y que, contando con todos los permisos necesarios para el desarrollo del proyecto, el 5 marzo de 2021, la Contraloría General de la República emitió el Dictamen Nº E 82.934/2021 por el cual concluye que las autorizaciones y resoluciones emitidas tanto por la Dirección de Obras de San Ramón como por la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana del Ministerio de Vivienda y Urbanismo son contrarias a derecho.

Lo anterior, por estimar que el proyecto inmobiliario se ubicaría en una zona que, de acuerdo al Plan Regulador Metropolitano de Santiago, (PRMS) estaría sujeta al uso de suelo de Equipamiento Recreacional y Deportivo, y no permitiría un uso habitacional.

Manifiesta que la interpretación de este Dictamen constituye una ilegalidad por haberse extralimitado en sus funciones fiscalizadoras, realizando un análisis a materias sustantivas que escapan largamente al control de legalidad formal que le compete a este Organismo; y además, es arbitraria en su interpretación al carecer de fundamentos, de facultades legales y competencias técnicas para interpretar la planificación territorial.

Sostiene que dicho Dictamen es ilegal, pues no se limita a velar y ejercer el control formal de los actos de los órganos de la administración, sino que contiene una interpretación sustantiva de una materia que, por ley, se encuentra entregada a la Seremi MINVU en el artículo 4 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Así, fue precisamente la Seremi MINVU quien, en el uso de sus facultades interpretativas, mediante una resolución y plano interpretativo resolvió que el inmueble no se encuentra en una zona de Equipamiento Recreacional y Deportivo, sino que es el predio vecino -denominado «Estadio La Bombonera»- el único que se encuentra afecto a dicho uso de suelo, conforme a la Ordenanza y planos del PRMS.

Por otro lado, señala que el Dictamen es arbitrario, primero, pues se ha basado en la simple y errada observación de un plano de gran escala (1:50.000), elaborado y pintado a mano en el año 1992, el que, por su total carencia de detalle y precisión, impide determinar -por su sola observación- el uso de suelo aplicable al inmueble.

Es arbitrario, en segundo lugar, pues contradice abiertamente el tenor literal de la Ordenanza del PRMS, el cual indica expresamente que la Zona de Equipamiento Recreacional y Deportivo corresponde al «Estadio La Bombonera», sin incluir al inmueble de la recurrente.

Asimismo, es arbitrario, pues la Contraloría ha ignorado todos los antecedentes relevantes que permiten concluir, sin lugar a duda, y tal como lo hizo la Seremi MINVU y la Dirección de Obras de la comuna de San Ramón, que el desarrollo del proyecto habitacional es perfectamente compatible con el uso de suelo.

Además, la interpretación contenida en el Dictamen no fue requerida por el Alcalde, tampoco por la Dirección de Obras Municipales de San Ramón o la Seremi MINVU, ni menos por la Recurrente, ya que se trataba de un tema que simplemente no estaba en discusión. Lo anterior implica que sólo tomaron conocimiento que la Contraloría se encontraba revisando esta materia, con la notificación del Dictamen, es decir, cuando ya se había adoptado una decisión al respecto, infringiéndose el principio de contradictoriedad del procedimiento administrativo.

Concluye que el actuar del recurrido afecta su derecho de propiedad pues de aplicarse el Dictamen, ya no podría desarrollar el proyecto inmobiliario, con lo cual se le privaría de su derecho a usar y gozar del inmueble sin otras limitaciones que las impuestas en la ley.

Por otro lado, el Dictamen afecta el derecho a la igualdad ante la ley y la no discriminación arbitraria, al dársele un trato injustificadamente distinto al de otros desarrolladores inmobiliarios que sí han podido ejecutar sus proyectos en zonas colindantes a zonas de Equipamiento Recreacional y Deportivo.

Finalmente, el Dictamen amenaza el derecho de la recurrente a desarrollar una actividad económica lícita, pues de mantenerse el criterio fijado en el mismo, se pone en evidente riesgo la continuación del proyecto inmobiliario.

Solicita en definitiva que se acoja el recurso, declarando que el actuar de CGR es ilegal y arbitrario, dejando sin efecto el referido Dictamen.

Segundo: Que informa al tenor del recurso Jorge Bermúdez Soto, Contralor General de la República, solicitando el rechazo del recurso. Señala, en primer término, que la DOM de San Ramón no ha sido emplazada en la presente acción, debiendo comparecer como recurrida, toda vez que lo que se resuelva producirá efectos en lo que ésta adopte.

Luego, alega que el asunto es ajeno a la naturaleza propia del recurso de protección, toda vez que, en virtud de sus facultades discrecionales la norma se revisó, en primer término, si lo resuelto por la SEREMI en su informe se ajustaba a derecho, por cuanto la prevención acerca del uso de suelo corresponde a un aspecto que de acuerdo con el artículo 116 de la LGUC debía verificar la DOM para el otorgamiento del pertinente permiso de edificación.

Por tanto, mediante la acción interpuesta los actores no intentan amparar un derecho indubitado y no disputado, sino que buscan impugnar el legítimo ejercicio de las atribuciones de la recurrida sobre la materia, cuestionando el análisis realizado en ese pronunciamiento.

Enfatiza en que será el municipio quien, dando cumplimiento a lo ordenado por la Contraloría General, dicte el acto administrativo correspondiente y eventualmente rechace el permiso de edificación de la inmobiliaria, momento en el que, de conformidad con el artículo 151 de la ley Nº 18.695, la recurrente podrá reclamar de su legalidad mediante la acción que el ordenamiento jurídico contempla específicamente para impugnar los actos municipales, acción que difiere de la vía cautelar que significa el recurso de protección, que no es una herramienta para dirimir disputas que buscan dilucidar una situación jurídica de lato conocimiento, como la del presente caso, consistente en determinar si la zona donde se encuentra emplazado su inmueble, de acuerdo con el PRMS, admite o no, el uso de suelo habitacional.

Advierte que el dictamen impugnado no es ilegal toda vez que la facultad de dicho Organismo Fiscalizador para emitir dictámenes emana de lo dispuesto en los artículos 98 de la Constitución Política de la República, 1°, 5°, 6° y 9° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Sede de Control, y 51 y 52 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, por lo que la actuación recurrida se ha emitido de acuerdo con la habilitación que las normas constitucionales y legales han otorgado a la Contraloría General, con estricto apego y respeto al ordenamiento jurídico sustantivo que regula la materia.

Sostiene que las conclusiones del dictamen se deben al resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada, de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia, en el ejercicio de una actuación legítima del Organismo Contralor, llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones.

Tampoco el acto que se impugna obedece a una conducta antojadiza o contraria a la razón, máxime si se considera que los órganos administrativos involucrados son por una parte la Municipalidad de San Ramón, que solicitó la intervención de la Contraloría General ante una observación de la SEREMI, y esa repartición, que informó oportunamente que el proyecto presentaba un incumplimiento normativo, y luego sin justificación válida cambió su parecer, aún cuando los hechos sobre los cuales fueron emitidos sus oficios primitivos no habían variado.

En cuanto a su competencia, agrega que el dictamen en cuestión se ha emitido de acuerdo a la habilitación que las normas constitucionales y legales han otorgado a la Contraloría General, especialmente, en lo que atañe a la acertada aplicación, por parte de los órganos de la Administración, del ordenamiento jurídico que rige en esta materia, a saber, la LGUC, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto Nº 47, de 1992, de la cartera del ramo-, y los instrumentos de planificación territorial aplicables.

En particular, señala que a través del nombrado dictamen se analizó la debida aplicación del pertinente instrumento de planificación territorial, es decir, del PRMS, y la zonificación que se gráfica en el plano RM-PRM-92/1A, que identifica claramente el Área de Equipamiento Recreacional y Deportivo extendiéndose hasta la Avenida Santa Rosa.

Por otra parte, indica que lo expresado por la SEREMI en su enunciado oficio Nº 1.832, y en el plano interpretativo RM-PRMS 20-41, al contradecir de forma evidente lo señalado precedentemente en su informe dirigido al Órgano Fiscalizador, y adicionalmente lo dispuesto por el instrumento de planificación territorial, hizo del todo necesario un pronunciamiento de parte de la Entidad Contralora en los términos antes anotados.

Añade que la SEREMI ha modificado radicalmente su opinión respecto de la solicitud de aprobación del permiso de edificación del inmueble de la recurrente, así mediante el oficio N° 1.322, de 8 de abril de 2020, la SEREMI informó a la Contraloría el incumplimiento normativo del proyecto de la recurrente al encontrarse emplazado en la Zona de Equipamiento Recreacional y Deportivo “Estadio La Bombonera” del PRMS, la que no admite el uso de suelo residencial, lo que también fue informado por el Servicio de Evaluación Ambiental y luego, nuevamente reiterado. Sin embargo, dos meses después, con fecha 10 de junio de 2020, la SEREMI cambió radicalmente su parecer, emitiendo el ORD. N° 1.832, a requerimiento de la actora, indicando que el plano carece de precisión en razón de la escala en la que fue elaborado, lo que hizo necesaria la elaboración de un plano interpretativo -según la información planimétrica aportada por la recurrente-, descartando la posibilidad de que el inmueble de la actora se encuentre emplazado en dicha zona.

Así, la Contraloría General, en el ejercicio de las funciones que le conciernen, emitió el dictamen Nº E82.934, mediante el cual se objetó la interpretación de la SEREMI llevada a cabo a través del oficio Nº 1.832 y el plano interpretativo RM-PRMS 20-41, los que no se ajustaron a derecho al apartarse de las facultades que el ordenamiento jurídico, y en específico el artículo 4º de la LGUC le confieren a esa repartición ministerial, toda vez que lo obrado implicó la modificación del polígono graficado en el plano RM-PRM-92/1A, correspondiente al Área de Equipamiento Recreacional y Deportivo “Estadio La Bombonera”.

Concluye que el dictamen impugnado contiene un desarrollo interpretativo debidamente fundado que da cuenta de un análisis jurídico y técnico realizado acerca de la normativa aplicable en la especie, siendo precisamente aquello el cometido que el mandato constitucional y legal le ha encomendado a este Órgano Fiscalizador.

Finalmente, niega que se vulneren, perturben o amenacen los derechos constitucionales de la recurrente.

Tercero: Que informa al tenor del recurso nombre reservado, Secretario Ministerial Metropolitano de Vivienda y Urbanismo, señalando que el Dictamen impugnado por el presente recurso fue emitido en virtud de una reclamación realizada por la Dirección de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de San Ramón en contra de la Resolución Exenta N° 2.753 de 2019 emitida por la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo.

Expone que en dicha Resolución, la Seremi acogió un reclamo interpuesto por Almazara Santa Rosa SpA en contra de lo señalado por DOM por emisión del Acta de Rechazo de fecha 18 de julio de 2019, que resolvió rechazar la Solicitud de Permiso de Edificación N° 12.684 de 2018.

Frente a esta reclamación, la recurrida solicito a la SEREMI un informe fundado, el cual fue emitido mediante Oficio Ord. N° 1.322 de fecha 08 de abril de 2020, el que señalaba que “…en el marco de una Solicitud de Evaluación de nombre reservado, detectándose, en dicho análisis, un incumplimiento normativo, tanto en el Anteproyecto aprobado, como en los Certificados de Informaciones Previas (CIP) adjuntos a dicho proyecto, situación que es informada mediante observaciones realizadas a través del Ord. N° 344, de fecha 17 de enero de 2020, de este origen y Minuta N° 21/2020 de la DIA, toda vez que el proyecto se encuentra emplazado en Zona de “Equipamiento Recreacional y Deportivo” (Estadio “La Bombonera”), del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS), actualmente vigente y no en “Zona Mixta, del PRC de La Granja, del año 1952…”

Luego, indica que el 12 de mayo de 2020, la Inmobiliaria Almazara Santa Rosa SpA, solicitó a la SEREMI MINVU realizar una Precisión Planimétrica para que informe la correcta zonificación del predio ubicado en domicilio reservado, de la comuna de San Ramón, para así aclarar la normativa aplicable y en virtud de aquello, se emite el Oficio Ord. N° 1832 de 10 de junio de 2020, en el que haciendo uso de las potestades de interpretación privativas que la Ley General de Urbanismo y Construcciones le otorga en su Artículo 4°, y analizando los antecedentes aportados, se estimó procedente precisar la zonificación del predio consultado, por lo que se elaboró el referido plano RM-PRMS 20-41, basándose para ello en la información cartográfica con la que cuenta dicha Secretaría, a saber, Estudio Plan Regulador Comunal de San Ramón, año 2009, el plano RM-PRM-92/1A, a escala 1:50.000, la información entregada por los interesados en su solicitud y el Oficio Ord. N° 3.477/2018, además de la información vertida oficialmente por el SII, determinándose lo siguiente: “5. En consecuencia, de acuerdo a todo lo antes expuesto, en virtud del Art. 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, analizados los antecedentes del caso, esta Secretaría concluye que, considerando la constatación mencionada en el numeral anterior, el predio ubicado en domicilio reservado, del PRC de La Granja, descartando la posibilidad de que parte de éste se encuentre en el Equipamiento Recreacional y Deportivo “Estadio La Bombonera”, por cuanto nunca habría sido parte del predio de propiedad de dicho Estadio…”

Sostiene que lo realizado por dicha Secretaría Ministerial fue en el ejercicio de sus potestades interpretativas conferidas en el Art. 4° de la LGUC.

Agrega que mediante Oficio Ord. N° 1233 de fecha 19 de abril de 2021, la Seremi solicitó reconsideración a la Contraloría General de la República, de su Dictamen N° E 82.934 de fecha 05 de marzo de 2021, que cuestionó el Oficio Ord. N° 1832 de fecha 10 de junio de 2020 y el plano interpretativo RM-PRMS 20-41 para la propiedad ubicada en domicilio reservado, solicitud que fue contestada por el Órgano Contralor con fecha 01 de junio de 2021, a través de la cual se abstiene de emitir el pronunciamiento solicitado en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la Ley N° 10.336.

Cuarto: Que informa al tenor del recurso, nombre reservado, Director de Obras Municipales de San Ramón, exponiendo que la comuna de San Ramón surge a través de la subdivisión de la Comuna de la Granja en tres comunas: La Granja, San Ramón y La Pintana. Añade que la comuna de San Ramón no ha gestionado un Plan Regulador Comunal propio, por lo que sigue estando regulada por el Plan Regulador Metropolitano de Santiago y por el Plan Regulador Comunal de La Granja en lo que corresponda.

Da cuenta de la zonificación y especificidad del terrero La Bombonera, de la normativa vigente y de las gestiones realizadas por los recurrentes ante dicha entidad.

En lo pertinente, señala que el 05/12/2021 mediante resolución 06 y en cumplimiento de la normativa aplicable, se aprobó el Anteproyecto de Edificación. Posteriormente, mediante ordinario SEREMI Nº 1832 de fecha 10 de junio de 2020, se informa la elaboración del Plan RM-PRMS 2014 a fin de una precisión en relación a la zonificación del predio consultado, en el que se descarta la posibilidad de que parte del predio en cuestión se encuentre en el Equipamiento Recreacional y Deportivo “Estadio La Bombonera”.

Finalmente, se extiende Permiso de Edificación Nº 43 de fecha 20 de octubre de 2020.

Quinto: Que, el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Para tales efectos, deben concurrir los siguientes requisitos: que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía y, que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

Sexto: Que por el ejercicio de la acción constitucional de protección se constituye un proceso de naturaleza jurídico-cautelar para la tutela efectiva de garantías y derechos preexistentes e indubitados. Lo anterior, condiciona y determina su procedencia, en tanto, sólo resultará justificada la adopción de todas las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho ante una amenaza, perturbación o privación cierta de alguna de las garantías y derechos fundamentales tutelados.

Séptimo: Que resulta relevante para entender el contexto en que se desarrolla el conflicto objeto del presente Recurso, señalar que la Inmobilaria y recurrente compró dos terrenos comprendidos entre una franja que comprende una Zona de “Equipamiento Recreacional y Deportivo” (Estadio “La Bombonera”) y paralelo a la Avenida Santa Rosa. Esta zona, hasta la fecha, se encuentra dentro del Plan de Regulador Metropolitano de Santiago, aprobado en el año 1992, del plan regulador de la comuna de La Granja, con parte de esta comuna se formó la nueva comuna de San Ramón, la que, a la fecha, carece de un Plan Regulador propio y, por tanto, le es aplicable el primitivo PRMS de la Granja.

La recurrente presentó su proyecto inmobiliario a la Dirección de Obras Municipales de San Ramón (DOM). Con fecha 3 de enero de 2017, esta Dirección emitió los Certificados de Informaciones Previas (CIP) correspondientes a los predios en donde se emplazaría el Proyecto, en el suelo permitido como residencial y otros servicios. El 5 de diciembre de 2017, la DOM de San Ramón aprobó el anteproyecto de edificación y, posteriormente el 29 de junio de 2018, la Municipalidad aprobó la fusión de los predios adquiridos por la Inmobiliaria. Con fecha 22 de noviembre de 2018, se ingresó a la DOM de San Ramón la solicitud de aprobación de permiso de edificación y el 12 de diciembre de 2018, rechazó la solicitud sin emitir previamente un acta de observaciones, conforme lo señala la Ley. Por esa razón la Inmobiliaria presentó un recurso de reclamación ante la Seremi MINVU, lo que fue resuelto por Resolución Exento N° 939 con fecha 4 de abril de 2019, acogiendo el reclamo e instruye a la DOM permitir el reingreso del expediente y emitir un acta de observaciones. La DOM San Ramón emitió el 7 de mayo de 2019, con las observaciones correspondientes, las que fueron subsanadas el 4 de julio de 2019 y, sin embargo, por segunda vez, rechaza el permiso el 18 de julio de 2019, señalando que no se habrían cumplido las observaciones, ya que había que tramitar la fusión de roles ante el Servicios de impuestos Internos e inscribir el plano y resolución de dicha fusión en el Conservador de Bienes Raíces, con respecto a uno de los predios fusionados. Nuevamente se presentó una reclamación ante el Seremi MINVU, la que por Resolución Exenta N° 2753 de 28 de noviembre de 2019, acogió el reclamo y nuevamente instruyó a la DOM a reingresar el expediente, señalando en su resolución que resulta improcedente y excede de sus facultades como Dirección de Obras, los antecedentes que había solicitado ya que la Ley dispone los antecedentes necesarios para otorgar un permiso de edificación.

Octavo: Que la recurrente en el año 2017, solicitó los permisos necesarios a la Municipalidad de San Ramón para realizar su Proyecto Inmobiliario de construcción de dos edificios de 28 pisos cada uno, su anteproyecto fue autorizado por la Dirección de Obras de la Municipalidad (DOM). Posteriormente, la DOM autoriza la fusión de roles de ambos sitios y, cumplido ello, se solicita el permiso de edificación, y este fue rechazado sin observaciones. La Inmobiliaria reclama ante SEREMI MINVU y, por Resolución Exenta Nº 939 de abril de 2019, acoge el reclamo e instruye a la DOM a reingresar el expediente de la Inmobiliaria para continuar en los trámites, formula observaciones, las que subsanan y el 4 de julio de 2019, rechazan nuevamente el permiso, esta vez con dos observaciones, una en que instruía tramitar la fusión de los roles ante el Servicio de Impuestos Internos e, inscribirlos en el Conservador de Bienes Raíces, respectivo. En esta ocasión la recurrente reclama al SEREMI del MINVU por la Resolución Exenta Nº 2753 de 28 de noviembre de 2019, donde acoge el reclamo de la Inmobiliaria y, nuevamente instruye a la DOM reingresar el expediente sosteniendo que la Resolución de la DOM es improcedente y que excede las facultades de la DOM. Ante esto el Alcalde recurre a la Contraloría General de la República solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de la Resolución de la SEREMI por considerarla arbitraria.

Noveno:- Que paralelamente, a los hechos descritos precedentemente, la recurrente, dentro de los trámites propios de esta tramitación, ingresó una solicitud de Declaración de nombre reservado (DIA) relativo al proyecto, al Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), quienes a su vez, solicitaron un informe al SEREMI y, por el ORD. 344 de fecha 17 de enero de 2020, éste último declaró que el proyecto de la recurrente, no era compatible con la normativa vigente, por cuanto, el sitio emplazado en el Estadio “La Bombonera se encontraba regulado en virtud de lo prescrito por el artículo 5.2.4.1 de la Ley General de Urbanismo y Construcción (L.G.U.C.). Con fecha 23 de marzo de 2020, por ORD. 1173 la SEREMI de Viviendas, por requerimiento efectuado al SEA, reitera los mismos argumentos señalados precedentemente, es decir, no era compatible con la declaración del SEA.

Décimo:- Que, la recurrida ordena informar a la Seremi de Vivienda, lo que hace a través del Oficio Nº 1.322 de 8 de abril de 2020, y señala en él, que el Proyecto se encuentra emplazado en una Zona que correspondía al Estadio La Bombonera y no en “Zona Mixta, del PRC de La Granja, del año 1952….”. Frente a ello la recurrente solicitó a la Seremi de Vivienda, realizar una Precisión Planimétrica y lo hizo efectivamente y establece, conforme a la lectura y apreciación de los planos de regulación de la comuna- los que a la fecha que se aprobó el Plan regulador estaban realizado a “mano”- se confeccionaron de una forma más avanzados y se pudo delimitar las dimensiones de todo el terreno y aclarar los límites del predio del Estadio “La Bombonera” y el terreno adquirido por la recurrente. Mientras que se realizaba esta “Precisión Planimétrica”, dentro de los requerimiento propios de la labor municipal, se informó por el Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental (SEA) con fecha 17 de diciembre de 2019, que la recurrente presentó la Declaración de nombre reservado (DIA) respecto al Proyecto y la que a su vez, solicitó informe a la Seremi de Viviendas para señalar en su ORD. 344 de enero de 2020 que el predio de la recurrente corresponde al “Equipamiento Recreacional y Deportivo y, no a Zona Mixta, como sostiene la recurrente, al informar en los certificados de informaciones previas emitidos por la Municipalidad.

Décimo Primero:- Que a partir de lo informando por el Seremi de Viviendas, el DOM de San Ramón y en propio Alcalde de I. Municipalidad de San Ramón, reclamaron ante la Contraloría de la Resolución que determinó la dictación del Dictamen que ahora nos preocupa.

Décimo segundo:- Que, requerido nuevamente el SEREMI del MINVU, dicta el Ordinario Nº 1832 de 10 de junio de 2020, determinando que el Equipamiento Recreacional y Deportivos “carecen de precisión debido a la escala con la que fue elaborado….lo induce a confusión (….). Con ello se concluye que el Inmueble “se encontraría emplazado exclusivamente en Zona 4, del PRC de la Granja, descartando la posibilidad de que parte de éste se encuentre en el Equipamiento Recreacional y Deportivo Estadio La Bombonera”, por cuanto nunca habría sido parte del predio propiedad de dicho Estadio, siempre y cuando este último, midiera la superficie y deslindes existentes al momento de incorporación en el PRMS de 1994, como Equipamiento Recreacional y Deportivo.”

Décimo Tercero: Que de esta manera el Seremi de Vivienda haciendo uso de las facultades que le son propias, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 4 inciso primero de la L.G.U.C., establece - entre otras funciones la de “interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial” y, encontrándose confuso el plano confeccionado manualmente en el año 1992 en el PRMS, estimó necesario interpretar el plano, en la forma así lo hizo.

Décimo Cuarto: Que en este escenario, le correspondió al SEREMI de Vivienda, con las facultades otorgadas en sus artículos 5.2.4 y 5.2.4.1 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, del artículo 4 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, interpretar el uso del suelo del Equipamiento Recreacional y Deportivo, aprobado en el año 1992, y destinado al Estadio La Bombera y donde, en forma ilegible se insertaban dos propiedades adyacentes, cada una con sus respectivos roles y cuya fusión fue solicitada en su oportunidad por la recurrente, siendo aprobadas por el DOM con observaciones, las que se cumplieron en cuanto a la inscripción de la fusión ante el S.I.I. y la inscripción ante el Conservador de Bienes Raíces respectivo. Con ello, se tuvo por cumplidas las observaciones del DOM y de la fusión de los roles de los inmuebles adquiridos por el recurrente.

Décimo Quinto: Que a su vez el Alcalde de la I. Municipalidad de San Ramón solicitó a la Contraloría recurrida un pronunciamiento de la Resolución Exenta Nº 2753 de 28 de noviembre de 2019 de la SEREMI MINVU, que acogió el reclamo de la recurrida en los términos ya relatados, donde se determina que el sitio adquirido por la recurrente, no constituye un Equipamiento Recreacional y Deportivo, sino residencial.- De tal manera -como lo manifiesta el recurrente en su recurso- la intervención de la Contraloría no ha constituido un acto arbitrario, sino que nace de una solicitud directa, en las condiciones expresamente dichas, del Alcalde de la Municipalidad de San Ramón, facultades que, por lo demás, emanan de la propia Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipales, lo que se expresa en su artículo 10 de la Ley Nº 10.336 inciso 1º y 3º: “El Contralor estará facultado para dirigirse directamente a cualquier Jefe de Oficina o a cualquier empleado o persona que tenga relaciones oficiales con la Contraloría o que le haya formulado alguna petición, a fin de solicitar datos e informaciones o de dar instrucciones relativas al Servicio. (Inciso 1º)……..Sin perjuicio de la facultad que le concede el inciso 1.o, es obligación del Contralor emitir por escrito su informe, a petición de cualquier Jefe de Oficina o de Servicio, acerca de todo asunto relacionado con los Presupuestos; con la administración, recaudación, inversión o destinación de fondos, rentas o cualesquiera bienes de los indicados en el inciso 1° del artículo 9°; con la organización y funcionamiento de los servicios públicos; con las atribuciones y deberes de los empleados públicos, o con cualquiera otra materia en que la ley dé intervención a la Contraloría.” (Inciso 3º).

Décimo Sexto:- Que en cuanto la legalidad del Dictamen recurrido, ha de considerarse que dentro de las funciones que le compete al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a través de la División de Desarrollo Urbano -entre otras- es “interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial.” (Art. 4 del L.G.U.C.). Cumpliendo con el mandato legal dispuesto en la norma citada anteriormente, como se describe en el motivo décimo, con la Precisión Planimétrica destinada a solucionar la confusión en el plano primitivo del PRMS del año 1992, ese Servicio dirimió la confusión en forma legal, por el órgano habilitado para ello, SEREMI de Viviendas y, reiterando el informe a través del ORD. Nº 1832 de fecha 10 de junio de 2020, declarando que el sitio es de uso residencial y de servicios.

Décimo Séptimo:- Que esta manera de decisión de la Contraloría, si bien no es arbitraria en la forma que lo plantea el recurrente, es ilegal en cuanto no se ajusta a las normas urbanas reguladas por la Ley, tantas veces citadas, razón por la cual, se acogerá el presente recurso por ser ilegal el Dictamen de la recurrida en los términos ya señalados.

Décimo Octavo:- Que finalmente, la recurrida está sujeta, como todas las personas particulares y jurídicas tanto privadas como las públicas, a la Constitución y las leyes, al control de los Tribunales de la República de sus decisiones, sin perjuicio, de los procedimientos administrativos definidos por las propias leyes, como, por ejemplo, el reclamo de ilegalidad, que al parecer, echa de menos la recurrida pero, existiendo un recurso extraordinario, como el planteado en este Recurso, permite que un Tribunal que tome conocimiento de una ilegalidad manifiesta a través de los diversos procedimientos judiciales que la Ley ofrece a las personas naturales y jurídicas, sean privadas y públicas, quienes, salvo las excepciones, pueden hacer uso de la forma que sus intereses le permitan.

Por estas consideraciones y teniendo presente además lo prevenido en los artículos 1, 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se acoge el recurso de protección interpuesto por nombre reservado y María José Berger García, en representación convencional de Inmobiliaria Almazara Santa Rosa SpA., y en contra de la Contraloría General de la República, representada legalmente por el Señor Contralor General de la República, don Jorge Bermúdez Soto, en consecuencia, se deja sin efecto el Dictamen Nº E 82.934/2021 de la recurrida de fecha 5 de Marzo de 2021.- Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redactado por la Sra. Fiscal nombre reservado, Tita Aránguiz Zúñiga.

Rol N°419-2021 Protección.

Pronunciada por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por las ministras Sylvia Pizarro Barahona y Claudia Lazen Manzur y la Abogado Integrante Tita Aránguiz Zúñiga. No firma la ministra Sylvia Pizarro Barahona no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa por encontrarse ausente.