nombre reservado con SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO SUR HOSPITAL BARROS LUCO TRUDEAU

Dejo constancia que alegaron por el recurso la abogada Alejandra Hidalgo Erazo y en contra el abogado Miguel Reyes Henríquez. San Miguel, 18 de abril de 2024.

San Miguel, dieciocho de abril de dos mil veinticuatro.

A los folios 29 y 30: Téngase presente; al folio 31: A sus antecedentes.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que doña Alejandra Hidalgo Erazo, abogada, interpone recurso de protección en favor de nombre reservado, ex funcionaria del Hospital Barros Luco, domiciliada en domicilio reservado, en contra del Hospital Barros Luco Trudeau, representado legalmente por su Director (S), nombre reservado, por el acto que estima arbitrario e ilegal, consistente en la dictación de la Resolución TRA Nº9, de 30 de agosto de 2023, que declaró vacante su cargo por salud incompatible, vulnerando sus derechos de igualdad ante la ley y propiedad, asegurados en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Sostiene que su representada se ha desempeñado como funcionaria del Hospital por más de 20 años, y que el 16 de noviembre pasado, mediante correo electrónico se notificó el cese de funciones por salud incompatible, adjuntándosele una resolución de la que sostiene no haber sido notificada.

Explica que la COMPIN mediante Resolución N°143775, de 08 de febrero del año 2023, declaró que su salud es recuperable y que si bien es cierto que el artículo 151 de la Ley N°18.834 permite al jefe superior del servicio considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, la circunstancia de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, dicha facultad discrecional debe ser fundada, lo que no ocurre en su caso, ya que en el acto recurrido no se esboza fundamento alguno de las razones de hecho ni de derecho que permitieron al Hospital declarar vacante el cargo, tornándose, la falta de fundamentación, en arbitrariedad, lo que le está vedado a la autoridad administrativa. Añade que, respecto de otros funcionarios que se encuentran en la misma hipótesis, en igual o peor situación que la recurrente, no se aplicó la medida de declarar vacante su cargo por salud incompatible, tornando en antojadiza la decisión adoptada.

Destaca que los únicos hechos que contiene el acto administrativo impugnado son: a) Que se elaboró una nómina de funcionarios que estarían dentro de la hipótesis del inciso 1 del artículo 151°de la Ley 18.834, entre las cuales se encuentra la recurrente, y; b) Que, existe resolución de la COMPIN que resolvió que la recurrente tiene salud recuperable para los efectos estatutarios.

Concluye solicitando se acoja la acción de protección deducida y se ordene a la recurrida reincorporar a la recurrente al servicio y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso, condenándolo expresamente al pago de costas.

Segundo: Que don nombre reservado, abogado, evacua informe por la recurrida, alegando, en primer término, la extemporaneidad de la acción interpuesta toda vez que, el acto administrativo que dispone la vacancia del cargo de la recurrida, fue debidamente notificado a la recurrente por carta certificada enviada su domicilio el 5 de septiembre de 2023, debiendo entenderse notificada, conforme dispone el inciso segundo del artículo 46 de la Ley N°19.880, a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda, es decir, el 8 de septiembre de 2023, de modo que, habiéndose presentado la acción cautelar el 18 de diciembre pasado, la misma resulta inoportuna.

Añade que, de acuerdo al seguimiento de la carta certificada enviada a través de Correos de Chile, N°1181551237240, consta que la misma fue recibida en el domicilio de la recurrente el 3 de octubre de 2023, por lo que, aun si se considera dicha fecha como aquella en que se produjo la notificación, el recurso también debe ser considerado extemporáneo.

En cuanto al fondo, refiere que la recurrente, auxiliar de enfermería, titular, grado 23 E.U.S., desempeñaba funciones en el Hospital Barros Luco Trudeau presentando un ausentismo de los últimos 2 años de 731 días contados al corte realizado en junio de 2023 (presentando un ausentismo histórico de 2077 días), por lo que el jefe superior del servicio, haciendo ejercicio de la facultad comprendida en el artículos 151 del Estatuto Administrativo, requirió de manera previa el pronunciamiento de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) en orden a declarar el estado de la salud de la funcionaria, institución que, mediante Resolución Exenta N°143775, de 8 de enero de 2023, teniendo en consideración la evaluación de los antecedentes médicos y administrativos puestos a su disposición por parte del Hospital recurrido, declaró que la recurrente presenta un estado de salud recuperable.

Explica que la recurrente confunde la institución de salud incompatible con el cargo con la de irrecuperabilidad de la salud del funcionario, concurriendo, en la especie, la primera de estas, regulada en el artículo 151 del Estatuto Administrativo que faculta al Jefe superior del servicio para considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, la circunstancia de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Por lo anterior, y en virtud de los hechos antes expuestos, estima que no ha existido por parte del servicio ninguna actuación arbitraria o ilegal susceptible de privar, perturbar o amenazar las garantías invocadas por la recurrente, por lo que, solicita el rechazo de la acción deducida, con costas.

Tercero: Que a folio 14, la recurrente acompaña una serie de comunicaciones de correos electrónicos con la empresa Correos de Chile, en las cuales se refiere que la carta certificada, envió N°1181551237240, se encontraría extraviada.

Cuarto: Que a folio 26, la recurrida acompaña copia de la Resolución TRA Nº9, de 30 de agosto de 2023; su toma de razón por Contraloría General de la República el 30 de agosto de 2023, y el detalle del seguimiento de la carta certificada, envió N°1181551237240, a través de la cual dicha resolución fue remitida a la recurrente.

Quinto: Que el recurso de protección de garantías constitucionales constituye una acción constitucional de urgencia destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos constitucionales que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe su ejercicio.

Sexto: Que, por consiguiente, constituye presupuesto indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quienes incurren en él-, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el referido artículo 20 de la Carta Fundamental.

Séptimo: Que en lo concerniente a la extemporaneidad del recurso, baste considerar para su rechazo, la existencia de antecedentes contradictorios respecto a fecha de notificación, por carta certificada, a la recurrente de la resolución que se cuestiona por esta vía.

Octavo: Que, en cuanto al fondo del asunto, el acto que se estima arbitrario e ilegal es la Resolución TRA N°449/3/2023, de 11 de enero de 2023, que declaró la vacancia del cargo de la recurrente, por salud incompatible con el cargo.

La cuestión que corresponde dilucidar es si el Director del Servicio de Salud tenía la facultad de declarar la vacancia del cargo, no obstante existir una resolución de la Compín de salud recuperable.

Noveno: Que de acuerdo al mérito de los antecedentes que obran en autos, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, es posible tener por cierto los siguientes antecedentes de relevancia jurídica que:

1.- Doña nombre reservado prestó servicios en el Hospital Barros Luco Trudeau, como auxiliar de enfermería, titular, grado 23 E.U.S.

2.- La recurrente hizo uso de licencias médicas por un período de 731 días, esto es, superior a 6 meses en los últimos 2 años.

3.- Por Resolución Exenta N°143775, de 8 de febrero del año 2023, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez declaró la salud de la actora como recuperable.

4.- Por Resolución TRA Nº9, de 30 de agosto de 2023, se declaró vacante el cargo por considerarse su salud incompatible con el desempeño de la función para la que fue contratada, al haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a los seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Décimo: Que el artículo 146 letra c) de la Ley N°18.834 establece que “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: (…) c) Declaración de vacancia” y el artículo 150 letra a) que “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: (…) a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo;…”

A su turno, el artículo 151 de la ley en análisis prescribe: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo." Undécimo: Que para que tenga lugar la declaración de vacancia en el cargo por salud incompatible deben concurrir los siguientes requisitos copulativos:

a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean continuas o no;

b) Que las licencias tengan lugar en los dos últimos años;

c) Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicios, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad;

d) Que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por la Compín competente.

Duodécimo: Que de lo reseñado se desprende que la recurrida ha hecho uso de una potestad discrecional, la cual sólo puede ser ejercida con fines públicos, pues de lo contrario se incurre en la denominada desviación de fin o poder. Asimismo, los tribunales de justicia están habilitados para realizar un control de razonabilidad de la decisión, toda vez que no es admisible que una autoridad ejerza la facultad acudiendo al sólo capricho.

El control judicial del ejercicio de la facultad discrecional se proyecta en varios sentidos: a) que el acto cumpla con las exigencias previstas en la ley, cuestión que determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza; b) que la Administración ejerza sus atribuciones con razonabilidad y de manera fundada; c) que la medida impuesta sea proporcional a la falta y sea establecida por la ley en forma previa a los hechos (proporcionalidad, legalidad y tipicidad); y d) que la facultad discrecional sea ejercida con fines públicos, sin incurrir en la desviación de fin o poder. Con todo, la ponderación de los hechos corresponde primariamente a los órganos de la Administración activa.

Décimo tercero: Que es pertinente tener en consideración, además, que el acceso a la salud de los ciudadanos, representa un derecho asegurado en la Constitución Política de la República de Chile, el cual supone que los funcionarios que integran los Servicios de Salud, estén prontos a desempeñar las funciones que les corresponden. Es así como el Estado debe contar con el personal adecuado y disponible para el desarrollo de las labores que le son propias bajo el riesgo que, de así no hacerlo, incurrir en responsabilidades por falta de servicio, es decir, el principio de servicialidad consagrado en el artículo 1° de la Carta Fundamental en virtud del cual, la Administración del Estado debe cumplir las necesidades públicas en forma continua y permanente mediante los servicios públicos.

En este sentido, uno de los requisitos para acceder a la función pública es contar con una salud compatible con el cargo, ello en armonía con el objetivo de dicha labor que como ya se dijo es prestar el servicio de atención pronta y eficiente a los usuarios, lo que conforme a la situación fáctica descrita no aparece cumplida, pues el estado de salud de la funcionaria, no ha permitido y, por el contrario, ha obstaculizado la labor permanente y continua a la está obligada la Administración del Estado. Es así, entonces, que la ley en cumplimiento de este principio, facultó al Jefe del Servicio a subsanar la situación a través de esta vía.

Décimo cuarto: Que, en consecuencia, es dable concluir que el acto impugnado no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley N°18.834; tampoco es arbitrario, puesto que expresa los motivos por las que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que sirve, cumpliendo con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N°19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.

De esta manera, se constata que la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional sin que se divise arbitrariedad en su ejercicio, motivo por el cual el recurso de protección debe ser desestimado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara que:

I.- Se desestima la alegación de extemporaneidad de la acción.

II.- Se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado en contra del Hospital Barros Luco Trudeau.

Comuníquese, regístrese y en su oportunidad, archívese.

N°4048-2023 Protección.

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