SOCIEDAD LEGAL MINERA ELISA BEATRIZ 1 AL 14 con I. MUNICIPALIDAD DE SAN BERNARDO

En Santiago, a veinte de agosto de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Que don Jose Luis Bravo Ortiz, abogado, en representación de la Sociedad Legal Minera nombre reservado 1 al 14, ambos domiciliados en domicilio reservado, recurre de protección en contra de la Municipalidad de San Bernardo, representada por su Alcaldesa doña Nora Cuevas Contreras, ambos domiciliados en domicilio reservado, por considerar que mediante los Decretos Alcaldicios N°135, de fecha 9 de enero de 2018, y N° 129, de fecha 9 de enero de 2018, y D.A. Exento N° 1791, de 4 de abril de 2018, ha perturbado y afectado seriamente sus derechos constitucionales sobre la propiedad minera que individualiza, así como la servidumbre de ocupación y de tránsito que recae y se superpone sobre la misma.

Expresa que vía requerimiento por la ley de transparencia, el 31 de mayo de 2018, la recurrida, informa a su representada que mediante los Decretos Alcaldicios Exentos N° 135, de 9 de enero de 2018, N° 129, de 9 de enero de 2018, y D.A. Exento N° 1791, de 4 de abril de 2018, ha entregado un permiso precario de instalación de una planta de procesamiento de áridos y otorgado una patente industrial provisoria, a la empresa denominada Sociedad de Trasportes Transvel Limitada, RUT N° RUT reservado, en el Rio Maipo, sector La Vara, kilómetros 3 al 3.5, aguas abajo, desde el Puente del Río Maipo de la carretera Panamericana.

Explica que su representada es dueña de la propiedad minera denominada Compañía Minera nombre reservado 1 al 14, ubicada en el sector del kilómetro 2.5 al 3.5 del Camino del Ripio, sector La Vara, Comuna de San Bernardo, la que además posee una servidumbre de ocupación y de tránsito, concedida por el 1er Juzgado de Letras de San Bernardo, en la causa ROL № 108.664-2005, la que se encuentra inscrita en el Conservador de Minas de San Bernardo a fs. 7 vuelta, N° 03, del año 2005, y la servidumbre se encuentra inscrita a fs. 1 vuelta, N° 02, en el registro de Hipotecas, Gravámenes y Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces de San Bernardo, correspondientes al año 2010.

Asegura que mediante la dictación de los Decretos N° 135, N° 129 y N° 1791, la Municipalidad recurrida, de forma consciente, afecta su derecho de dominio y el derecho real de servidumbre, puesto que ha fomentado la instalación de dicha planta de procesamiento de áridos, y la sustracción de material minero que es de propiedad de la recurrente.

Acota que la recurrida no puede ocultar ni negar el hecho que conoce de sobra la existencia de los derechos de dominio que posee la recurrente puesto que el año 2014, específicamente el día 5 de septiembre de ese año, suscribió un acta de entrega de concesión con la empresa Constar S.A., en la que reconoce el hecho que el municipio no toma posesión material de la superficie determinada por los vértices VA-VB-VC-VD, por cuanto el titular de la concesión minera y de la servidumbre de tránsito correspondiente es la Minera nombre reservado 1 al 14, cuyo representante legal es el mismo de la ex concesionaria Constar S.A., no obstante, cuatro años después, entrega mediante los decretos alcaldicios recurridos, los mismo terrenos, a un tercero, para que sean explotados comercialmente, con grave e ilegal perjuicio a su representada pues se ha comenzado la extracción de materiales desde la propiedad del actor, generando una daño económico que avalúa en una suma no menor a los $50.000.000, a la fecha de interposición de la presente acción constitucional.

Hace presente que ninguno de los decretos recurridos le fue notificado en su domicilio, como lo señala específicamente la normativa de la Ley N° 19.880, en su artículo 46, que transcribe.

En cuanto a los derechos afectados, menciona que en su calidad de propietario, esto es, titular del derecho real de dominio que recae sobre la propiedad minera individualizada, la Constitución y la Ley les confieren el derecho a usar, gozar y disponer del mismo, conforme prescriben el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República y 582 del Código Civil.

Que, además de atentar en contra de la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, vulnera la garantía establecida en el artículo 19 N° 3, toda vez que se ha tomado una resolución con prescindencia de un procedimiento que permita efectivamente hacer valer sus derechos. Asimismo, afecta la garantía establecida en el artículo 19 N° 21, desde que se ha vulnerado su derecho a mantener y desarrollar una actividad económica ya comenzada y en virtud de la cual ha asumido múltiples obligaciones comerciales.

De otro lado, asevera que todas las situaciones descritas constituyen claramente una discriminación arbitraria, y una violación a la normativa del artículo 19 N° 16 del texto fundamental, que protege la libertad de trabajo, al privarlos de su función económica, sólo por razones antojadizas y una clara actitud arbitraria e ilegal de la Municipalidad.

Solicita la inmediata anulación de la resolución que ha causado el agravio a las garantías constitucionales señaladas, esto es, los Decretos Alcaldicios N° 135, de 9 de enero de 2018, y N° 129, de 9 de enero de 2018, así como el D.A. Exento N° 1791, de 4 de abril de 2018, y se restituya la propiedad minera afectada y la servidumbre de ocupación que se superpone sobre la misma, a sus legítimos dueños.

Que informando la recurrida expresa que el sector ubicado en Río Maipo, Sector La Vara, kilómetro 3.0 al 3.5, aguas abajo, desde el Puente del Río Maipo de la carretera Panamericana, corresponde a un Bien Nacional de Uso Público que de acuerdo a la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, es administrado por la Ilustre Municipalidad de San Bernardo, con atribuciones para la entrega de concesiones y permisos precarios.

Agrega que efectivamente la referida zona se encuentra emplazada dentro de los márgenes de la pertenencia minera vigente, la cual corresponde a una Concesión de Explotación, cuyo titular es la Sociedad Legal Minera nombre reservado 1 al 14, la cual tiene un derecho única y exclusivamente a las sustancias minerales concesibles, derecho distinto e independiente del dominio del predio superficial de acuerdo a la normativa consagrada en la Ley N° 18.097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras y normas del Código de Minería Menciona, igualmente, que el tramo en cuestión se encuentra adscrito a los Protocolos de Zonificación de los años 2006 y 2009, suscritos entre los Sindicatos de Areneros Artesanales Ribera Norte y la Ilustre Municipalidad de San Bernardo, en el cual se consigna que en el tramo en cuestión se ha previsto su asignación a los proyectos presentados por los Sindicatos de Areneros Artesanales que funcionan en la zona y que suscribieron los referidos Protocolos.

Da cuenta también que, mediante carta Ingreso DOM № 1581, de fecha 29 de julio de 2016, don nombre reservado en su calidad de gerente general de la empresa Transvel Limitada solicitó la obtención de un permiso precario para el trabajo en conjunto con los Sindicatos de Areneros № 1 y № 2 de La Vara, para la instalación de una planta de áridos y base estabilizadora en el sector individualizado precedentemente; lo anterior fue condicionado e informado por la Dirección de Obras y la Dirección de Asesoría Jurídica del Municipio y derivó, mediante D.A. Exento № 129, de 9 de enero de 2017 (y no 2018, como señala la recurrente) en el otorgamiento de un permiso precario para la ocupación de un Bien Nacional de Uso Público, ubicado entre el kilómetro 3.0 y 3.5, aguas abajo del Puente Maipo, donde se emplazará una planta procesadora de áridos, a la sociedad formada por los Sindicatos de Areneros del Sector La Vara № 1 y № 2, Sindicato Puente Maipo № 1 y la empresa Transvel Limitada, en forma provisoria por un plazo de seis (6) a doce (12) meses con el objeto de que la empresa logre obtener patente comercial; permiso precario sujeto al cumplimiento de exigencias, entre las cuales se encuentra el reconocimiento de la existencia de la pertenencia minera y de los derechos que le asisten de acuerdo a la normativa minera (Resuelvo № 4 del decreto en cuestión). Dicho permiso precario fue prorrogado fundadamente, y de conformidad a las atribuciones del Municipio, por el D.A. Exento № 139 del 9 de enero de 2018 por un plazo de 6 meses y en las mismas condiciones del decreto anterior.

A continuación menciona que el 27 de marzo de 2018, mediante Decreto Alcaldicio Exento № 1673, se autoriza a la Sociedad de Transportes Transvel Limitada la instalación de infraestructura necesaria correspondiente a la fabricación de otros productos minerales no metálicos, con las limitaciones que ahí se señalan, y con fecha 4 de abril de 2018, mediante Decreto Alcaldicio Exento № 1791, se le otorga patente industrial provisoria para el giro "Fabricar otros productos de minerales no metálicos" a la Sociedad de Transportes Transvel Limitada, por el plazo de un año, "para los efectos de regularizar Decreto Municipal que autoriza Infraestructura, Informe Favorable D.O.H, Informe Sanitario, con el objetivo de otorgar patente definitiva".

Hace presente que la recurrente contó con una concesión entregada por la Municipalidad de San Bernardo para la extracción de áridos en la misma zona en cuestión a través de otra empresa de su propiedad, Sociedad Constar S.A., hecho reconocido por la recurrente en su libelo, cuyo término de concesión fue decretado por Decreto Alcaldicio Exento № 1.757, de fecha 17 de febrero de 2015, y notificado dicho término con fecha 9 de marzo del mismo año 2015, situación que da cuenta de que la recurrente siempre ha estado en conocimiento del hecho de que existe diferente regulación para la explotación minera y el tratamiento de los áridos y da cuenta de que el terreno se encuentra disponible para su entrega ya sea como concesión o permiso precario de acuerdo a las facultades con las que cuenta el Municipio; la pertenencia minera tiene por objeto la explotación del subsuelo y recae sobre las sustancias minerales concesibles, el permiso de ocupación de bien nacional de uso público recae sobre el inmueble y su superficie y no existe por tanto ningún derecho afectado por la acción del Municipio.

En cuanto a los actos impugnados por la recurrente, afirma la inexistencia de un acto ilegal por parte de la Ilustre Municipalidad de San Bernardo. Que el sector ubicado en Río Maipo, Sector La Vara, kilómetro 3.0 al 3.5, aguas abajo, desde el Puente del Río Maipo de la carretera Panamericana, corresponde a un Bien Nacional de Uso Público y por tanto se le aplica lo dispuesto en los artículos 5 letra c), 36 y 63 letra f) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Concluye que el permiso de ocupación de bien nacional de uso público y la pertenencia minera tienen objetos diferentes, por cuanto el primero recae sobre el inmueble y su superficie, mientras que la segunda recae sobre las sustancias minerales concesibles que se encuentran en dicho inmueble, incluido el subsuelo. Que la existencia de la pertenencia minera es independiente del dominio sobre el predio superficial, debiéndose precisar que, tratándose de un bien nacional de uso público, su dominio pertenece a la nación toda, como señala el artículo 589 del Código Civil, correspondiendo su administración en este caso a la Municipalidad de San Bernardo.

Refiere que, en el sentido expuesto, se ha pronunciado la Contraloría General de la República, en dictamen № 33.704 del año 2006, disponiendo que “En consecuencia, la sola circunstancia de que se haya declarado constituida una concesión minera en una zona en que los municipios han otorgado permisos o concesiones de áridos, no obliga a las municipalidades a poner término a tales actos administrativos ni les impide, en general, ejercer las facultades de administrar los bienes nacionales de uso público...".

Alega la inexistencia de un acto arbitrario por parte de la I. Municipalidad de San Bernardo pues los permisos precarios y el otorgamiento de la patente industrial provisoria se han entregado en el contexto de encontrarse el tramo en cuestión adscrito al Protocolo de Zonificación de los años 2006 y 2009, suscrito entre los Sindicatos de Areneros Artesanales Ribera Norte, la Municipalidad de San Bernardo y el Municipio de Buin, en el cual se consigna que en el tramo se ha previsto su asignación a los proyectos presentados por los Sindicatos de Areneros Artesanales que funcionan en la zona y que suscribieron los referidos Protocolos.

Conforme lo expuesto, insiste en que no existe arbitrariedad alguna en la actuación del Municipio ya que se ha actuado de acuerdo a las facultades que le competen, acorde a los objetivos y acuerdos suscritos para la zona, en lo que se refiere a la actividad de extracción y procesamiento de áridos suscritos por las Municipalidades de San Bernardo y Buin con los diversos actores que funcionan en el lecho del Río Maipo, asegurando el cumplimiento de todas las exigencias que la ley ha establecido para el desarrollo de la actividad.

Arguye, en consecuencia, que tampoco existe vulneración de las garantías constitucionales del artículo 19 № 3, № 16, № 21 y № 24 de la Constitución Política, según justifica en cada caso en relación con sus alegaciones previas.

Solicita, finalmente, rechazar en todas sus partes la acción constitucional de protección intentada en su contra, con expresa condena en costas.

Considerando:

1°) Que se ha ejercido acción constitucional en contra de los Decretos Alcaldicios N°135, de fecha 9 de enero de 2018, y N° 129, de fecha 9 de enero de 2018, y D.A. Exento N° 1791, de 4 de abril de 2018, en virtud de los cuales la Municipalidad de San Bernardo entregó un permiso precario para la instalación de una planta de procesamiento de áridos y una patente industrial provisoria, a la empresa denominada Sociedad de Trasportes Transvel Limitada, en el Rio Maipo, sector La Vara, kilómetros 3 al 3.5, aguas abajo, desde el Puente del Río Maipo de la carretera Panamericana, sector en el que la recurrente tiene constituida una propiedad minera denominada Compañía Minera nombre reservado 1 al 14, entre el kilómetro 2.5 al 3.5 del Camino del Ripio, sector La Vara, Comuna de San Bernardo, la que además posee una servidumbre de ocupación y de tránsito debidamente inscrita, en relación a lo cual no existe discusión en estos antecedentes, de modo que lo que se ha de determinar es si el otorgamiento de un permiso precario para la instalación de una planta de procesamiento de áridos, que se superpone a la pertenencia minera y servidumbres inscritas a nombre de la recurrente, constituye un acto ilegal o arbitrario que afecta los derechos denunciados por la Sociedad Legal Minera nombre reservado 1 al 14.

2°) Que el sector en se otorgó el permiso precario y se constituyó la pertenencia minera de conformidad con los Certificados № 180 y 181, de 4 de septiembre de 2017, del Director de Obras de la Ilustre Municipalidad de San Bernardo, corresponde a un Bien Nacional de Uso Público, de modo que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 5 de la Ley Orgánica de Municipalidades, entre sus atribuciones tiene la de “Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda otros órganos de la Administración del Estado.”. Por su parte el artículo 36 de la misma norma dispone que “Los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y permisos. Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización.”

3°) Que de los decretos impugnados aparece que el permiso precario otorgado es para la utilización de la superficie del terreno ubicado en el sector La Vara, kilómetros 3 al 3.5, aguas abajo, desde el Puente del Río Maipo de la carretera Panamericana, del Río Maipo y a objeto de emplazar una planta procesadora de áridos. Asimismo, en el D.A. Exento N° 129 de 09 de enero de 2017, que concede este permiso precario, expresamente se deja constancia en su numeral 4.- que “Se hace presente al permisionario que en el inmueble sobre el que recae este permiso se encuentra constituida una pertenencia minera cuyo titular es la Compañía Minera nombre reservado 1 al 14, a la que le asisten los derechos regulados en la normativa minera.”

4°) Que por su parte según se señaló, la recurrente es dueña de una pertenencia minera para la explotación de sustancias minerales, concesión que tiene el carácter de derecho real e inmueble, distinto e independiente del dominio del predio superficial según lo previsto en el artículo 2° del Código de Minería. Asimismo de los artículos 5°, 13 y 26 del mismo Código se desprende que la concesión minera tiene por objeto todas las sustancias concesibles que existen dentro de sus límites; que tienen dicho carácter las sustancias minerales metálicas y no metálicas, con excepción de las arcillas superficiales y las arenas, rocas y demás materiales aplicables directamente a la construcción, puesto que no se consideran sustancias minerales y no se rigen por el Código de Minería.

5°) Que de lo antes señalado, resulta claro que conforme lo sostiene la Municipalidad recurrida, la pertenencia minera tiene por objeto la explotación del subsuelo y recae sobre las sustancias minerales concesibles, en tanto que el permiso de ocupación de bien nacional de uso público recae sobre la superficie del inmueble; en cada caso, sea el mismo o distinto titular, requieren de diferentes títulos para su explotación, otorgados por distintas autoridades, pues afectan superficies diversas, por lo que desde esta perspectiva la constitución del permiso precario no puede afectar el dominio de la pertenencia minera del recurrente, pertenencia que en todo caso está reconocida expresamente en el decreto alcaldicio N°129 que impugna, así como los derechos que la legislación minera le reconoce.

6°) Que en lo que dice relación con las servidumbres de ocupación y tránsito de la que es titular el recurrente, no existen antecedentes que se hayan aportados en torno a que la constitución del permiso precario haya impedido su ejercicio y que de existir debe ser objeto del procedimiento especial que corresponda.

7°) Que en todo caso se debe tener presente que la acción de protección intentada, se contradice con hechos propios de la recurrente por cuanto de la sentencia de concesión de las servidumbres, solicitadas por el recurrente y que ahora hace valer, aparece que reconoce la coexistencia de una pertenencia con un permiso precario de extracción de áridos, sin reclamar al respecto, solicitando sólo la constitución de las servidumbres en comento, actitud que se justifica por cuanto ambas concesiones eran de propiedad de la solicitante, de modo que resulta improcedente que en la actualidad desconozca el derecho a conceder un permiso precario sólo por la circunstancia que ha sido otorgado a un tercero.

8°) Que en consecuencia, de lo que se viene diciendo se concluye que la recurrida ha actuado dentro de las atribuciones que le concede la ley, sin que exista ilegalidad alguna en el otorgamiento del permiso precario pues este afecta a la superficie del predio, respecto de la cual en recurrente no es dueño, pues el derecho real de que es titular sólo dice relación con el subsuelo, por lo mismo, tampoco puede atribuirse al Municipio arbitrariedad en la dictación de los decretos impugnados.

9°) Que así las cosas, no habiendo incurrido la recurrida en ilegalidad o arbitrariedad en los decretos alcaldicios impugnados no es posible afirmar que se hayan afectado algunos de los derechos sindicados como vulnerados por la recurrente, de modo que la acción constitucional impetrada será desestimada.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, la acción constitucional deducida por don nombre reservado, en su calidad de representante legal de la Sociedad Legal Minera nombre reservado 1 al 14, en contra de la I. Municipalidad de San Bernardo, en contra de los Decretos Alcaldicios N°135, de fecha 9 de enero de 2018, y N° 129, de fecha 9 de enero de 2018, y D.A. Exento N° 1791, de 4 de abril de 2018.- Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la ministro Sra. Dora Mondaca Rosales.

Rol N° 3978-2018 PROT Pronunciada por la Segunda Sala integrada por las ministros señora María Teresa Letelier Ramírez, señora María Carolina Catepillan Lobos y señora Dora Mondaca Rosales. No firma la ministro señora Letelier, no obstante que concurrió a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse con permiso de conformidad al artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.