Protección contra Alcalde de la Municipalidad de Paine

78/setenta y ocho.

San Miguel, a diez de agosto de dos mil quince Vistos y Teniendo Presente:

Primero: Que a fs. 1 don nombre reservado, empresario, en representación de sociedad ARMACONT SPA, domiciliada en domicilio reservado, propietaria de dicho inmueble, deduce recurso de protección en favor de su representada y, en contra del Alcalde de la Municipalidad de Paine, nombre reservado, por vulnerar arbitraria e ilegalmente sus derechos y garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 Nº2 y Nº24 de la Constitución Política de la República, al rechazar por oficio ordinario Nº 0512, de 15 de mayo de 2015, notificado por carta certificada enviada el 3 de junio de 2015, el alzamiento de la clausura solicitada como representante de la dueña del inmueble de calle nombre reservadoº1.940, parcela 280, Paine, medida que fue dictada respecto de un establecimiento comercial que ya no funciona en dicha propiedad y, que priva a la propietaria del inmueble del derecho a ejercer su propiedad y, de su derecho a la igualdad ante la Ley, estableciendo una sanción de carácter expropiatorio, en decisión arbitraria, carente de imparcialidad y contraria a las normas legales y vulnerando sus derechos garantizados constitucionalmente.

Refiere que el 11 de junio de 2014, se notificó a la sociedad MOVILHOME LIMITADA, el decreto Alcaldicio Nº 1.225 de 30 de mayo de 2014, en virtud del cual se ordenó la clausura e inhabilidad de su establecimiento comercial, ubicado en calle nombre reservadoº1.940, parcela 280, Paine, en inmueble de propiedad de su representada, dentro del plazo de cinco días a partir de dicha notificación, por infringir los artículos 116 y 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Agrega que la sociedad MOVILHOME LIMITADA, hasta la fecha de dicha notificación ocupaba el inmueble para el almacenamiento y venta de contenedores, al amparo de la patente municipal respectiva y que dada la notificación de clausura informó a su representada, como dueña del inmueble, de los hechos, como de las distintas gestiones encaminadas a obtener el alzamiento de la clausura decretada, incluyendo la interposición de recursos administrativos e informaba el cierre de las oficinas administrativas ubicadas en el inmueble y, además el total cierre del mismo, imposibilitando el retiro de mercadería de su dominio, el cual mi representada había autorizado, pues no se estaba ejerciendo ninguna actividad económica al no existir patente comercial que la amparara. Asimismo le informó que efectuó el cambio de domicilio ante el Servicio de Impuestos Internos, para trasladar la casa matriz a Arica.

Señala que con fecha 14 de abril de 2015, habiendo transcurrido once meses, solicitó, por su representada, el alzamiento de la clausura, atendida la circunstancia de que entre ambas sociedades - la dueña del inmueble y la dueña del establecimiento comercial - ya no existía ningún vínculo jurídico en relación al inmueble de nombre reservado, donde además ni la sociedad explotadora del giro, ni su representada realizaban actividad económica gravada con patente municipal, señalándose en la solicitud que la clausura había devenido en un gravamen impuesto a través de un acto administrativo, que afecta su derecho de dominio, al no poder disponer de un inmueble de su propiedad y, debiendo pagar contribuciones y derechos de aseo en directo beneficio municipal, gravamen que significa el retiro del comercio, vulnerando el principio de libre circulación de los bienes, impidiendo cualquier acto de disposición a su respecto, incluyendo el acceso. Agrega que, además, a fin evitar cualquier posible acción de administrativa o judicial, se solicitaba conjuntamente que se otorgara un plazo de 90 días a su representada, para entregar a la sociedad MOVILHOME LIMITADA los bienes de su propiedad que aún se encontraban en el inmueble, dadas las características, naturaleza y volumen de los mismos (contenedores).

Indica que la recurrida mediante el oficio por el que se recurre, rechazó la solicitud, porque de acuerdo a lo informado por el Director de Obras: "Los interesados no cuentan con tramitaciones vigentes para la obtención del permiso de edificación y recepción final de las obras emplazadas en dicho inmueble, siendo la falta de esas aprobaciones el motivo, que de acuerdo a lo señalado en el inciso cuarto del decreto Nº1215, se ordenó la clausura e inhabilidad de las construcciones, señalando además que a juicio de la Dirección de Obras municipales, aún no se cuentan con los requisitos mínimos exigidos por la ley para proceder a realizar el alzamiento de la clausura e inhabilidad respectiva", y añade que la clausura e inhabilidad, afecta sólo a las construcciones y en caso alguno a la propiedad, razón por la cual los solicitantes no están afectos a ningún impedimento para que puedan efectuar el retiro de cualquier elemento que se encuentre sobrepuesto al interior del terreno.

Afirma que a la dueña del inmueble se le pretende aplicar la misma normativa urbanística que al dueño del establecimiento comercial, que presuntivamente ha incurrido en las irregularidades que motivaron el decreto de clausura, quien además ha cesado su actividad en dicho domicilio y, se les rechaza su solicitud citando el cumplimiento tanto de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades como la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Señala que el acto resulta arbitrario e ilegal en cuanto a la aplicación de los artículos 116 y 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones porque las eventuales obras cuya regularización pretende el municipio (oficinas administrativas en contenedores) son obras instaladas y destinadas al uso que el dueño del establecimiento comercial -Sociedad MOVILHOME LTDA- ha pretendido dar, las que por sus particulares características, son susceptibles de retirar y no pueden formar parte del inmueble de propiedad de su representada y, en dicho contexto, cobra sentido el artículo 161, en cuanto otorga la facultad al alcalde de clausurar los establecimientos o locales comerciales que no cumplan la Ley General de Urbanismo y Construcciones, su Ordenanza General o las Ordenanzas Locales, acorde el Decreto de clausura el inmueble de propiedad de mi representada.

Aclara que el Decreto, fue única y exclusivamente notificado al representante del único establecimiento comercial que ahí funcionaba, la sociedad Movilhome Ltda., sin considerarse que otro establecimiento funcionara en el lugar, ni menos que el propietario del inmueble fuera quien lo explotara, dejándose claro que la clausura e inhabilidad es esencialmente temporal, pues su objeto fue hacer cesar el uso, en tanto no se obtenga el permiso y la recepción final de obras, según lo establecido en el artículo 116 y 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y, respecto de los establecimientos o locales comerciales o industriales emplazados en dicho inmueble.

Refiere que no existe norma legal que permita mantener la ejecución del Decreto de forma indefinida, pues el inmueble objeto de la medida no forma parte del Establecimiento cuyas obras se encontrarían sin permiso ni recepción final, no sólo ha desaparecido la causal que fundamentó el acto administrativo decisorio de clausura, sino que no existe el Establecimiento Comercial o negocio objeto de dicha sanción y, su mantención constituye un acto arbitrario e ilegal, contrario al derecho de propiedad y a la igualdad ante la ley.

Alega que además existe ilegalidad y nulidad de derecho público, por desviación de poder, porque su representada es la propietaria del inmueble y no del Establecimiento o local que funcionaba en el mismo, no desarrolla ningún giro en dicha propiedad, ni pretende realizar obra alguna. Refiere que es claro que la clausura del Establecimiento Comercial no puede mantenerse en el tiempo si aquel ya no existe, pues mantenerla respecto de un tercero no parte de dicho procedimiento administrativo y, que además es el dueño del inmueble, configura una "desviación de poder", donde las potestades administrativas se ejercen ilegalmente, no en función del interés público, sino del propio aparato administrativo, transformándose en una verdadera persecución, en contra del legítimo propietario de un inmueble, pretendiendo aplicar no sólo un decreto Alcaldicio a quien no ha sido parte del procedimiento sino además disposiciones -artículo 116, 145 y 161 de la ley general de urbanismo y construcciones - no aplicables a su representada, vulnerando lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política.

Agrega que también existe ilegalidad por infracción al debido proceso administrativo y falta de fundamento, por cuanto según lo dispuesto en el artículo 19 Nº3, inciso quinto, de la Constitución Política, aplicable a cualquier clase de procedimiento, incluyendo los administrativos, es requisito para el debido proceso administrativo, que toda resolución administrativa sea fundada, entendiéndose que ha de expresarse en forma completa y con precisión el precepto legal aplicable y las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas tenidas en consideración para la emisión del acto, siendo necesario además, adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configure la hipótesis normativa. En consecuencia, suponía que el alcalde debía fundamentar su Decreto señalando determinadamente las normas legales que amparan los motivos para mantener la clausura, aun cuando ya no exista el establecimiento comercial, sin embargo, tal norma no existe y cita como disposiciones legales los artículos 116, 145 y 161 de la ley general de urbanismo y construcciones, (obligación de contar con permiso y recepción final y la facultad del alcalde de clausurar los establecimientos o locales comerciales) e incluso llega a señalar que la inhabilidad no afecta al inmueble, sino a las obras, lo que es absolutamente erróneo, pues si bien es cierto afecta a las obras, la clausura afecta derechamente al inmueble, no apreciándose las circunstancias de mérito, oportunidad o conveniencia que llevaron a la administración a la decisión adoptada, afectando el principio de juridicidad de los artículos 6o y 7o de la Carta Fundamental y 2o de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Concluye señalando que se vulnera el derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el N° 2 del art. 19 de la Constitución Política, por cuanto ha aplicado una disposición que establece una sanción a quien se encuentra en una determinada situación jurídica -desarrolla una actividad en un establecimiento comercial que funciona en el inmueble de otra persona que es su dueño- de manera irracional a quien no se encuentra en dicha situación (el dueño del inmueble), estableciendo una diferencia arbitraria y afectando el derecho de propiedad del N° 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, pues claramente, ya no existe un establecimiento comercial en el inmueble y no se pretende realizar obra alguna, ni instalar un establecimiento comercial en el mismo, por lo que, mantener la sanción de clausura, significa un gravamen impuesto a través de un acto administrativo, que afecta su derecho de dominio, al no poder disponer de su inmueble, debiendo continuar con el pago de contribuciones y derechos de aseo y el retiro del inmueble del comercio humano, vulnerando el principio de libre circulación de los bienes, impidiendo cualquier acto de disposición del mismo, incluyendo su acceso.

Solicita dejar sin efecto el acto recurrido, por ser nulo e ineficaz.

Acompaña copia de la escritura e inscripción de dominio del inmueble en cuestión; copia de solicitud de alzamiento de la clausura decretada; copia del oficio ordinario Nº0512 de por el cual se rechaza la solicitud de alzamiento; copia del sobre de la misma; copia del decreto de clausura Nº1225 de fecha 30 de mayo de 2014 y copia de la escritura de constitución de sociedad ARMACONT SpA y su modificación.

Segundo: Que a fs. 70, informa doña Daniela Garrido Rojas, abogada en representación de la Ilustre Municipalidad de Pain,e y refiere que el recurso de protección interpuesto es improcedente dada la naturaleza de esta acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legitimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que protege, mediante la adopción de medidas de resguardo, que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio y, no una acción cuyo fundamento sea la invalidación de un acto contencioso administrativo ordinario, no es un control de la legalidad de los actos administrativos, sino la tutela ciertos derechos constitucionales de las personas y, en ese orden de ideas, en la especie, no concurren los requisitos para su procedencia y no es la vía idónea para resolver conflictos derivados de las actuaciones formales que adopte la recurrida en la esfera de sus atribuciones.

Agrega que la Excelentísima Corte Suprema, ha sostenido en diversos fallos que el recurso de protección no es la vía idónea para plantear conflictos de relevancia jurídica que tienen vías idóneas para conocer los mismos, reservándolo para situaciones graves y urgentes respecto de las que no se haya consagrado otra vía que permita restablecer el imperio del derecho frente acciones y omisiones arbitrarias e ilegales que conculcan garantías fundamentales, mismo criterio seguido por las Cortes de Apelaciones, resolviendo que existiendo procedimientos especiales, pormenorizados para obtener el remedio que se busca, ha de ejercerse aquel, y no la acción de protección que es una vía de impugnación de ultima ratio.

Indica que en autos no se constata el carácter preexistente e indiscutido de un derecho afectado, porque el derecho cuya protección se busca no tiene el carácter de indubitado, no existe vulneración alguna del derecho cuya protección se reclama y, que no se ha vulnerado las garantías fundamentales que el recurrente dice afectadas, en una relación causa-efecto con los actos u omisiones arbitrarias o ilegales que se denuncian, o la Corte no se encuentra en situación de adoptar medida alguna para los fines antes indicados, el recurso carece de objetivo.

Señala que no existe arbitrariedad, ni ilegalidad alguna, ya que la decisión adoptada por el alcalde de rechazar la solicitud de alzamiento inmediato de la clausura e inhabilidad ordenada mediante el Decreto del que se reclama se fundamentó en los antecedentes proporcionados -mediante informe- por la Dirección de Obras Municipales, en el que se estableció que a la fecha los interesados no cuentan con tramitaciones vigentes para la obtención del permiso de edificación y la recepción definitiva de las obras emplazadas en el inmueble, siendo la falta de estas aprobaciones el motivo del decreto que ordenó la clausura e inhabilidad de las construcciones, señalando además que a juicio de la referida Dirección aún no se cuentan con los requisitos mínimos exigidos por la ley para proceder a realizar el alzamiento de la clausura e inhabilidad respectiva, aclarando que la clausura e inhabilidad, afecta solo a las construcciones y en caso alguno a la propiedad, razón por la cual los solicitantes no están afectos a ningún impedimento para que puedan efectuar el retiro de cualquier elemento que se encuentre sobrepuesto al interior del terreno, ni se ha visto amenazado o perturbado el legitimo ejercicio del derecho de propiedad.

Afirma que el obrar del alcalde se sustenta en la letra e) del artículo 3° de la Ley 18.695, que señala que corresponderá a las municipalidades la función privativa de aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización en la forma que determinen las leyes y el artículo 145 de la ley general de urbanismo y construcciones, que establece que ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total y las sanciones a su infracción, pudiendo el alcalde, además, de acuerdo al artículo 161 del mismo cuerpo legal clausurar los establecimientos o locales comerciales o industriales que contravinieren las disposiciones de la dicha ley, de la ordenanza general y de las ordenanzas locales.

Refiere que si bien la inhabilidad y desalojo indudablemente implican una virtual clausura del inmueble, es clara y categórica la atribución contenida en el artículo 161, siendo legítimo disponer la clausura de establecimientos a locales comerciales o industriales que contravinieren las disposiciones de la ley general de urbanismo y su ordenanza general, constatándose los presupuestos que la norma prescribe, esto es, tratarse de un establecimiento comercial o industrial que contravenga la aludida ley, su ordenanza general y las ordenanzas locales.

Afirma que el reclamo resulta improcedente, no cabe considerar el actuar del municipio como arbitrario e ilegal, toda vez que, según lo expresado y la jurisprudencia "...la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar...". por su parte, la ilegalidad se produce cuando "...no se atiene a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida contrariando a la ley...", situaciones que en este caso no acontecen, por lo que procede que se rechace al impugnarse una actuación legítima de la recurrida, ejercida en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones.

Agrega que no se ha vulnerado la garantía constitucional del articulo 19 Nº 2, igualdad ante la ley, porque la municipalidad no ha actuado ilegal ni arbitrariamente, no ha infringido garantías constitucionales, ya que el supuesto incumplimiento normativo en que hace residir la afectación de la garantía no se encuentra acreditado y, por el contrario, a su representada la favorece una presunción de legalidad, como tampoco se encuentra vulnerada la garantía del articulo 19 N° 24, derecho a la propiedad, desde que al no existir incumplimiento de norma legal alguna, no puede configurarse una conculcación del derecho de propiedad.

Refiere que en lo referido a la ilegalidad y nulidad de derecho público por desviación de poder, solicita se rechace tal alegación por no ser materia propia de un recurso de protección y en cuanto a la alegada ilegalidad por infracción al debido proceso administrativo, por falta de fundamento, señala que el artículo 19 Nº3, se refiere específicamente al debido proceso en materia judicial, debiendo, entonces, desestimarse por improcedente.

Agrega que si no existe una garantía constitucional agraviada el recurso debe ser rechazado aunque, hipotéticamente, el acto impugnado pudiere tacharse de ilegal o arbitrario, pues, la sola ilegalidad o arbitrariedad de una resolución no trae aparejada por si sola la afectación a una garantía constitucional, en tanto, no se demuestre relación de causalidad entre el acto que se estima ilegal o arbitrario y el agravio a la garantía constitucional, lo que no se logra acreditar y no corresponde que la Corte declare en abstracto que tales o cuales actos de ciertos órganos del estado son nulos.

Concluye señalando que ninguno de los derechos constitucionales que se invocan ha sido infringido, no existe fundamento lógico y verificable sobre su afectación, debido a que las perturbaciones, amenazas o privaciones, se basan y fundamentan expresamente en lo que establece la ley general de urbanismo y construcción, y su ordenanza las cuales se encuentran plenamente ajustadas a derecho y no en meros caprichos como pretende sostener el recurrente; es más, no se trata de la congruencia de un derecho indubitado con el marco protector de la constitución, sino la interpretación de una norma en el contexto señalado, ejercicio que no puede ser desarrollado en un procedimiento especial y abreviado como el presente.

Acompaña copia de los memos de la Dirección de Obras municipales; Dirección de Asesoría Jurídica y oficio de 15 de mayo de dos mil quince.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de carácter tutelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado por un acto u omisión arbitrario o ilegal que le prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Cuarto: Que, en este orden de ideas, el recurso de protección no resulta como un medio idóneo para la solución de conflictos que por su naturaleza resulten de lato conocimiento, salvo en aquella parte que pueda ampararse por esta vía constitucional. Lo anterior debe relacionarse forzosamente con lo expresado por la recurrente de protección en torno a la posible nulidad de derecho público del acto cuya ilegalidad se impugna, por cuanto esta materia debe ser conocida en un procedimiento distinto al de protección.

Quinto: Que, en cuanto al fondo, no existe ilegalidad en el actuar de la municipalidad, por cuanto la relación comercial que la recurrente mantenga o termine con la ocupante del inmueble no implica, per se, el término de la situación irregular en torno a las construcciones detectadas por el municipio y que originaron la sanción establecida en los artículos 145 y 161 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Por lo demás, tratándose de infracciones de carácter permanente en el tiempo, y siguiendo el criterio establecido por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en la causa rol 2522-2009, las infracciones de esta naturaleza que no han sido corregidas o subsanadas de acuerdo a la legislación vigente implican que la potestad sancionatoria de la autoridad comunal no se entienda como agotada, por lo que el decreto de clausura podrá permanecer todo el tiempo que permanezca la infracción respectiva que la ha motivado.

Sexto: Que lo anterior implica que la resolución administrativa impugnada a través del recurso de protección está suficientemente fundamentada, ya que al no existir variación en las circunstancias de hecho relevantes para la dictación del decreto de clausura, como es la existencia de una edificación sin permiso municipal o recepción de obras, procedía que se mantuviere la clausura decretada originalmente.

Séptimo: Que como bien expresa la resolución recurrida y el informe emitido por la I. Municipalidad de Paine, el decreto de clausura sólo ha podido referirse a las instalaciones afectadas por la falta de permiso, por lo que no resulta cierto que en la especie se esté impidiendo el retiro de cualquier elemento que se encuentre actualmente en la propiedad del recurrente, insistiéndose en la parte final del Oficio Ordinario Número 512 de 2015 que la recurrente podía coordinar con el municipio el retiro de cualquier especie, bajo vigilancia del referido consistorio.

Por estas consideraciones, y visto lo dispuesto en el auto acordado sobre tramitación del recurso de protección, se resuelve:

Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido a fojas uno por nombre reservado en representación de Sociedad Armacont SpA, en contra de nombre reservado en su calidad de alcalde de la I. Municipalidad de Paine, todos ya individualizados en estos autos.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redactó el abogado integrante Diego Munita Luco.

Rol 391-2015 PROT Pronunciada por la Quinta Sala de la I. Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por los ministros María Carolina Catepillán Lobos y Jorge Sáez Martin y el abogado integrante Diego Munita Luco.

En San Miguel, a diez de agosto del año dos mil quince notifiqué por el estado diario la resolución precedente.

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