nombre reservado con PREFECTURA DE CARABINEROS SANTIAGO RINCONADA Y OTRO

CERTIFICO: Se integra extraordinariamente la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones con la abogada integrante señora Ivonne Bueno Moraga, en reemplazo del ministro señor Leonardo Varas Herrera, por encontrarse inhabilitado para conocer de estos antecedentes, lo que puse en conocimiento de las partes. Asimismo, dejo constancia que se anunció, escuchó relación y alegó en esta Sala, en contra, la abogada Alicia Henríquez Iluffi. San Miguel, 4 de abril de 2024. Cristián Calderón Bórquez, relator.

San Miguel, cuatro de abril de dos mil veinticuatro.

Al folio 17: A todo, téngase presente.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que doña Carolina Marisel Pino Seguel, abogado, interpone recurso de protección en favor de don nombre reservado, ex funcionario de grado Carabinero, cédula de identidad N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, en contra de la Prefectura de Carabineros Santiago Rinconada, representada por el Prefecto Coronel Sr. nombre reservado, y la Comisario de la 11ª Comisaría de Carabineros Lo Espejo, Mayor Sra. nombre reservado, representados a su vez por el Consejo de Defensa del Estado, cuyo procurador fiscal de San Miguel don nombre reservado, ambos con domicilio para los efectos legales, en domicilio reservado, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la Resolución Exenta N°15, de 29 de octubre de 2023, por la que se dispuso su baja inmediata por mala conducta con efectos inmediatos, lo que vulnera sus garantías establecidas en los numerales 2, 3, 9 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Señala que el recurrente sirvió como funcionario de Carabineros de Chile hasta el 29 de octubre de 2023 en la 11° Comisaría de Lo Espejo, perteneciente a la Prefectura Santiago Rinconada, fecha de notificación del citado acto que se recurre.

Explica que dicha determinación se tomó en el contexto de un procedimiento policial por robo con violencia llevado a cabo la madrugada del 28 de octubre pasado, en el cual se le cuestionó no haber recepcionado y denunciado formalmente el hallazgo de unas especies entregadas por otro funcionario policial de civil, no vinculado al robo indicado, las que habría olvidado en el vehículo policial hasta el término de su turno a las 9:30 horas y que mantuvo en su resguardo hasta esperar volver a su siguiente turno –atendido que se encontraba saliente y agotado por la jornada que finalizaba-, y atendido que aún se encontraba dentro del plazo para denunciar de oficio, de acuerdo a los artículos 175 y 176 del Código Procesal Penal.

Expresa que, una vez que su jefatura tomó conocimiento de esta situación por intermedio de elementos audiovisuales aportados por terceros para recuperar las especies en comento, el 29 de octubre último fue citado a la dependencias de la unidad policial, donde fue puesto a disposición del Jefe de la repartición y luego del Prefecto competente, quién luego de recabar antecedentes de lo ocurrido dictaminó en forma arbitraria e ilegal su baja por mala conducta con efectos inmediatos, sujeta al resultado final del sumario, conforme consta en la Resolución Exenta N°15 de 29 de octubre último. Advierte que el fundamento principal de dicha decisión se sustenta en que no se habría efectuado la correspondiente denuncia de las especies entregadas a su persona, y que no se habría registrado la diligencia en el libro de rutas del procedimiento, lo que controvierte, ya que aún se encontraba pendiente el plazo para denunciar de oficio. Además, hace presente que quien era responsable de levantar el acta del hallazgo de las especies fue el oficial de civil que le entregó irregularmente la especie.

Alega que, si bien es cierto, formalmente el mando tiene la potestad legal de actuar en la forma indicada, la norma aplicada, esto es, el inciso 5° del artículo 127 N°4 letra b) del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N°8, se encuentra actualmente tácitamente derogado, atendido que dicha norma data del año 1959 y se encuentra en una antinomia evidente con las normas del debido proceso plasmadas en el artículo 19 N°3 de nuestra Constitución Política de la República y con respecto de otras normas de derecho público, de rango legal y reglamentario posteriores, tales como el artículo 18 inciso 2º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y el inciso 2º del artículo 119 de la Ley 18.834 Sobre Estatuto Administrativo. En este sentido, arguye que este tribunal tiene plena facultad para declarar la derogación tácita, a este caso, del precepto legal preconstitucional aplicado.

Finalmente asevera que la resolución adoptada no ponderó las circunstancias del caso, resultando excesiva, desigual y vulneratoria de un debido proceso, desde que dispuso su baja por mala conducta con efectos inmediatos, mientras que en otros casos se procede previo sumario, aplicando sanciones de menor entidad. Además, estima que la actuación del recurrido es arbitraria e ilegal al no respetar el debido proceso, la igualdad ante le ley y su integridad psíquica, dejándolo en una situación de desamparo económico y social.

Solicita que se acoja el recurso, dejando sin efecto la Resolución Exenta N°15, de 29 de octubre de 2023, de la Prefectura Santiago Rinconada, declarando la derogación tácita con efecto relativo o inter parte del inciso 5º de la letra b) numeral 4) del artículo 127 del Reglamento de Selección y Ascensos de Carabineros de Chile Nº 8, adoptando cualquier otra medida que se estime pertinente para restablecer el imperio del derecho, con costas.

Segundo: Que informan al tenor del recurso el Coronel nombre reservado de la Prefectura de Carabineros Santiago Rinconada, y el Capitán nombre reservado, Comisario (s) de la 11ª Comisaría de Carabineros Lo Espejo, quienes indican que mediante Resolución Exenta N°15, de 29 de octubre último, se aplicó al ex Carabinero nombre reservado la medida administrativa de baja de las filas de la institución por conducta mala, con efectos inmediatos, a contar de las 00:00 horas del día siguiente a su notificación, acaecida el mismo 29 de octubre último.

En primer lugar, alegan la inadmisibilidad de esta acción, atendido que en jurisprudencia de nuestra Excma. Corte Suprema se ha estimado que la medida aplicada al recurrente es una resolución de carácter provisoria dictada en el contexto de un sumario administrativo y, por lo tanto, tiene la naturaleza de un acto intermedio y no de carácter terminal (Rol 230.468-2023 CS). Además, aseveran que el hecho de haberse decretado la admisibilidad del recuso no obsta a declararlo posteriormente inadmisible (Rol 64.82-2008 CS).

En cuanto al fondo, indican que los hechos que justificaron la referida decisión dicen relación con actos en contra de la probidad administrativa del ex funcionario, quien recibió y no denunció formalmente el hallazgo y entrega de una caja de zapatillas de un atleta extranjero que competía en los Juegos Panamericanos de Santiago 2023. Agrega que al revisar el servicio del turno servido por el recurrente, se constató que en los registros de su turno no se dejó constancia alguna de lo sucedido, lo que fue reconocido por el mismo funcionario, sin perjuicio de las excusas dadas al respecto.

Hacen presente que, junto con la baja con efectos inmediatos, el 29 de octubre pasado se ordenó instruir sumario administrativo para esclarecer la forma y circunstancia de la ocurrencia de los hechos y establecer las posibles responsabilidades, pero que su tramitación se encuentra suspendida, conforme al artículo 84 ter de la Ley N°18.961 Ley Orgánica de Carabineros de Chile, al haberse denunciado los hechos al Ministerio Público. Señala que, de acuerdo al artículo 44 bis de la ley ya mencionada, el personal de Carabineros de Chile debe dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa; que en el presente caso, se aplicaron los procedimientos administrativos y medidas disciplinarias vigentes, regulados en el Reglamento de Sumarios Administrativos de Carabineros de Chile N°15, y en el Reglamento de Disciplina de Carabineros N°11. Añaden que respecto de la medida disciplinaria de baja por mala conducta, ella se encuentra prevista en el artículo 23 N°2 de letra e) del Reglamento de Disciplina de Carabineros N°11 y en el inciso 5° del artículo 127 N°4 letra b) del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N°8, resultando procedente: “a) Por la comisión de faltas graves de tal naturaleza o entidad que lesionen gravemente la moralidad funcionaria o el prestigio de la Institución, el sistema jerárquico o disciplinario, que lo hagan merecedor de esta medida, y b) Por asistirle responsabilidad en crímenes o simples delitos de la jurisdicción militar u ordinaria, establecida en sentencia ejecutoriada”.

Añaden que, no obstante que la regla general sea disponer la desvinculación de un funcionario previa instrucción del sumario administrativo respectivo, de acuerdo al artículo 127 N°4 letras a y b) del reglamento antes referido, procede su aplicación en forma inmediata cuando la gravedad de la falta hiciere inconveniente la permanencia del funcionarios en la institución, sin perjuicio de su reincorporación en el evento de que al finalizar el sumario, concluya con una resolución que no importe necesariamente su baja.

Aseveran que la procedencia de esta medida disciplinaria en forma inmediata ha sido consistentemente reconocida por la Contraloría General de la República y por la Excma. Corte Suprema en los dictámenes y sentencias que detalla.

En cuanto a la gravedad de los hechos imputados a los recurrentes, justifican que estos fueron estimados de gravedad y trascendencia, atendido la concurrencia a un procedimiento policial, sin adoptar los cursos de acción correspondientes y, sin dejar registro de sus actuaciones.

Niegan que se haya otorgado un trato desigual al recurrente, aseverando que la normativa institucional permite la aplicación de la medida disciplinaria adoptada en forma inmediata, y que durante el curso del sumario administrativo éste podrá solicitar, presentar y ofrecer los medios de prueba que estime pertinentes para su defensa, así como ejercer los medios de impugnación previstos en la normativa institucional.

Solicitan rechazar el recurso con expresa condena en costas, desde que no existen antecedentes ni argumentos que den cuenta de vulneración de derecho alguno de los recurrentes.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales constituye una acción constitucional de urgencia destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos constitucionales que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, prive o perturbe su ejercicio.

Cuarto: Que corresponde precisar que el acto que por esta vía se estima ilegal y arbitrario, consiste en la decisión contenida en la Resolución Exenta N°15 de 29 de octubre de 2023, dictada por la Prefectura de Carabineros Santiago Rinconada, que dispuso la baja de las filas de la institución del recurrente por “mala conducta” y con efectos inmediatos.

Quinto: Que del tenor de la Resolución Exenta N°15 mencionada, se constata que este acto administrativo tiene el carácter de condicional y se encuentra sujeto al resultado final del sumario administrativo, sin derecho a percibir remuneraciones del empleo en actividad.

Sexto: Que, sobre el particular, cabe tener presente que el Capítulo VIII del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile, N° 8, que trata sobre “Eliminaciones”, dispone, en el inciso quinto del número 4) del artículo 127, que: “No obstante lo anterior, cuando la comisión de una falta que dé origen a un Sumario Administrativo o Investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y, el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, el Jefe que ordene la instrucción del Sumario podrá eliminarlo de inmediato por conducta mala, sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del Sumario o investigación.”

Séptimo: Que se aprecia de los hechos de la causa, los cuales no han sido controvertidos, que el servidor afectado por la medida impugnada, se encuentra sometido a una investigación de naturaleza penal en curso, además de un procedimiento administrativo en cuyo contexto se dictó la decisión reprochada por esta vía.

Octavo: Que, de esta manera, conforme la regulación reglamentaria revisada, la autoridad recurrida está jurídicamente habilitada para adoptar la decisión que motiva el recurso, y la misma, según se lee de su texto, aparece suficientemente fundada en los términos requeridos por dicha norma.

Noveno: Que, en ese sentido, la desvinculación dispuesta antes de concluir el sumario administrativo ordenado instruir no constituye una separación ilegítima por no estar precedida de un procedimiento administrativo cabalmente tramitado.

Se trata, en lugar de ello, de una facultad especial y, aunque ciertamente inusual en el ámbito del poder público, explicable por la importancia que la buena conducta de los integrantes de la institución reviste en relación con la naturaleza y objetivo de sus funciones.

Resulta además de relevancia apuntar, que la mencionada separación no tiene carácter irreversible, pues queda supeditada, como el mismo artículo 127 citado dispone, al resultado final del sumario administrativo que se tramite.

Décimo: Que, así, no existe contraposición entre el ejercicio de dicha facultad y el texto de la letra d ) del artículo 43 de la Ley N° 18.961 , Orgánica Constitucional de Carabineros, conforme al cual el retiro absoluto del personal de la institución se produce, entre otras causales, “Por haber sido eliminado por lista de clasificación o sanción disciplinaria de carácter expulsivo, en proceso administrativo”, puesto que una separación definitiva del funcionario, resulta un evento incierto en el caso, cuya materialización pende de la conclusión del sumario administrativo que ha de seguirse.

Tampoco se advierte una privación de derechos constitucionales de orden procesal, pues la desvinculación de que se trata no perjudica las herramientas de defensa de que pueda valerse el actor en el proceso sumarial seguido en su contra.

Undécimo: Que, por otra parte, la remuneración constituye la retribución por el trabajo que toda persona recibe por su desempeño efectivo, y así lo dispone el artículo 33 de la Ley Orgánica de la institución: “El personal de Carabineros tiene derecho, como retribución por sus servicios, al sueldo asignado al grado de su empleo y demás remuneraciones adicionales, asignaciones, bonificaciones, gratificaciones y estipendios de carácter general o especial que correspondan.” Así, desde una perspectiva analógica, no aparece reprochable, en sede de resguardo de garantías fundamentales, que a consecuencia del procedimiento disciplinario, que ocasiona la separación inmediata de funciones, como sucede en la especie, se produzca la suspensión del pago en comento, sin perjuicio que la procedencia de la aludida retribución se resuelva una vez concluido el procedimiento administrativo, en su caso, y conforme al resultado del mismo.

Duodécimo: Que, por consiguiente, la recurrida ha procedido sin apartarse de la legalidad y de un modo justificado, por lo que no se verifican en la especie los presupuestos previstos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República para la procedencia del recurso de protección, lo que conduce al rechazo del interpuesto.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia, se rechaza, el recurso de protección deducido en favor de don nombre reservado, en contra de la Prefectura de Carabineros Santiago Rinconada y de la 11ª Comisaría de Carabineros Lo Espejo.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

N°3890-2023 Protección