nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE LO ESPEJO

San Miguel, veintidós de marzo de dos mil veintidós.

Vistos:

Comparecen doña nombre reservado, cedula de identidad N°RUT reservado y doña nombre reservado, cedula de identidad N° RUT reservado, chilenas, abogadas, ambas domiciliadas en domicilio reservado, quienes recurren de protección en favor de doña nombre reservado, chilena, Técnico en Enfermería de nivel Superior, domiciliada en domicilio reservado nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, representada por su alcaldesa doña Javiera Reyes Jara, ambos domiciliados en domicilio reservado de nombre reservado, Región Metropolitana.

Sostienen que el 16 de diciembre de 2021 se notificó personalmente el Decreto Alcaldicio N°4699 de 1 3 de diciembre de 2021, mediante el cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, resolución que consideran es ilegal y arbitraria.

Afirman que el acto administrativo impugnado es vulneratorio de los derechos y garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 Nº1, 2 y 24 de la Constitución Política, por lo que por medio de esta acción constitucional solicitan a esta Corte de Apelaciones reestablecer el imperio del derecho, adoptando las medidas que juzgue necesarias, a fin de que se respeten los derechos y garantías vulneradas y consecuencialmente, ordenar se invalide el acto administrativo impugnado.

Informan que doña nombre reservado comenzó a prestar funciones en la Ilustre Municipalidad de nombre reservado el 1 de enero de 2014, siendo contratada a plazo fijo y desde esa fecha, sus contratos han sido prorrogados de manera continua e ininterrumpida, desempeñando funciones en el Servicio de Atención Primaria de Urgencias de Alta Resolución SAR Julio Acuña Pinzón, por 44 horas en jornada vespertina. Señalan que dicha situación cambió cuando quedó embarazada en el año 2019 y es por esta razón que pasó a desempeñar funciones en jornada diurna. Agrega que en el desempeño de sus funciones siempre ha sido bien calificada.

Dan cuenta que el 28 de febrero de 2020 nació su hijo a las 42 semanas de gestación y, en dicha oportunidad la funcionaria sufrió una situación traumática ya que en el Hospital Barros Luco existió demora en la atención médica y producto de ello el niño sufrió diversos problemas de salud y a la funcionaria se le declaró preeclamsia post parto.

La situación antes descrita afectó profundamente a nombre reservado y se agudizó con la pandemia ya que tenía gran temor por la salud de su hijo. Producto de su estado mental le recomendaron en el CESFAM, acudir urgente a atención psiquiátrica de forma particular ya que ellos no contaban con disponibilidad de horas por la contingencia de la pandemia.

Continúan relatando que la psiquiatra, nombre reservado, le diagnosticó depresión severa caracterizada por ánimo bajo, anhedonia, alteración del sueño, irritabilidad e ideas de muerte sin planificación. Se inicia tratamiento con diversos medicamentos.

La funcionaria hizo uso de licencias prenatal y post natal desde el 20 de enero de 2020 y luego extendió el permiso posnatal parental establecido por la Ley 21.247, hasta el 31 de diciembre de 2020. Añade que estando con permiso postnatal parental, en el mes de noviembre de 2020, se contagió de COVID-19, hecho que significó un retroceso para ella en su terapia psiquiátrica.

Explican las recurrentes que a contar del 1 de enero de 2021 la funcionaria presentó licencias médicas psiquiátricas y que como consta en el informe emitido el 21 de diciembre de 2021 por la Psiquiatra doña nombre reservado, en la medida que empezó el desconfinamiento, empezó a mejorar su sintomatología, iniciando un proceso para reincorporarse a su trabajo.

La Ilustre Municipalidad de nombre reservado, solicitó evaluación del estado de salud de la funcionaria a fin de determinar su recuperabilidad. Mediante Resolución Exenta Nº141657 de 12 de julio de 2021, de la Seremi de Salud Regional Metropolitana, Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, con la materia de Evaluación por Salud Irrecuperable de funcionarios Municipales, resolvió que doña nombre reservado, presenta actualmente un estado de salud recuperable.

Se expone en el libelo recursivo que las licencias obedecen a una situación puntual que afectó a la funcionaria, que se encuentra en tratamiento y que su estado de salud es recuperable y que en ningún caso se explica por qué sería incompatible con sus funciones, por cuanto ella está siguiendo todos los tratamientos parar reestablecer su salud.

Reproducen el Decreto Alcaldicio N°4699 de 13 de diciembre de 2021, que declara vacante el cargo por salud incompatible, cuyo texto es el siguiente: “VISTOS: El articulo 48 letra g, de la Ley Nº 19.378 Estatuto de Atención Primaria de Salud, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley Nº 18.883 Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, que faculta a los Alcaldes para considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a los seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Destacan que la señora nombre reservado, Técnico en Enfermería, Categoría C, Nivel 12 ha hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años; Según informe de Licencias Médicas del periodo comprendido entre el 10 de diciembre de 2019 al 31 de mayo de 2021, hay un total de 266 días de Licencias Medica autorizadas.

Aseveran que tal como indica la resolución que se impugna, ésta se fundamenta en la facultad discrecional que le entrega la Ley 18.883 sobre Estatuto Administrativo Para Funcionarios Municipales, al alcalde en sus artículos 147 letra a) y 148, los que transcribe. Así, se trata entonces de una facultad privativa y discrecional del alcalde, pero discrecionalidad no significa arbitrariedad y el ejercicio de estas facultades debe hacerse con respeto de las garantías constitucionales.

Consta que Resolución Exenta Nº141657 de 12 de julio de 2021, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, que doña nombre reservado, presenta un estado de salud recuperable. Ahora la pregunta es saber qué elementos se consideraron para determinar que su estado de salud era incompatible con el cargo. Lo único que consideró la recurrida fue el número de días de licencia médicas, por cuanto no se realizó ningún peritaje o informe con el objeto de evaluar si su salud es compatible o no con el cargo, es más la funcionaria nunca fue citada por la comisión de ausentismo y nunca se le preguntó si sus patologías dificultaban el cumplimiento de sus funciones.

Añaden que como se señaló, el acto impugnado fue dictado por la autoridad competente en el marco de sus potestades legales; artículos 147 y 148 de la Ley N° 18.883. Que la resolución impugnada termina la relación laboral basada en la causal de la Ley 19.378, articulo Nº48 letra g “Salud incompatible con el desempeño de su cargo”, en conformidad a lo dispuesto en la ley Nº18.883, en su artículo Nº148 y en conformidad a lo ya señalado. Que es efectivo que la funcionaria hizo uso de licencia médica por un lapso discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, no obstante lo anterior, la forma en que se procedió a ejercer dicha potestad no controvertida por su parte, aparece como sorpresiva, antojadiza, carente de fundamento si se toma en cuenta que la recurrente, está en tratamiento para su recuperación y su estado de salud es recuperable.

La resolución impugnada se basa en la facultad que posee el alcalde al tenor de los artículos 147 letra a) y 148 de la Ley Nº18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, argumentando que se trata de una facultad privativa y discrecional, que debe ser ejercida respetando las garantías constitucionales, como ha sido resuelto por esta Ilustrísima Corte y la Excma. Corte Suprema reiteradamente.

Señalan vulneradas las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N°1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Previa cita de jurisprudencia piden dejar sin efecto el Decreto Alcaldicio impugnado y reincorporar a la funcionaria a sus funciones, con expresa condena en costas.

Se acompañan al recurso 1.- Decreto Alcaldicio N°4699 de 13 de diciembre de 2021 2.-Notificación del Decreto Alcaldicio N°4699 de 16 de diciembre de 2021 3 y 3.-Informe médico.

Informando al tenor del recurso comparece la abogada Jimena Pérez Saldivia, en representación de la I. Municipalidad recurrida solicitando el rechazo del mismo, con costas.

En primer término alega que la acción de protección no es la vía idónea para impugnar el Decreto Alcaldicio N°4699 de 13 de diciembre de 2021. Afirma que existen vías recursivas especiales por medio de las cuales se pueden hacer valer las defensas y alegaciones del recurrente lo que por un lado priva a la presente acción de protección del carácter de urgente, y, por el otro, le resta el carácter de indubitados a los derechos alegados estando disponible otras vías para que planteara sus alegaciones.

De no accederse a su anterior petición de todas formas, a su juicio, el presente recurso debe ser rechazado toda vez que el acto administrativo impugnado no incurre en los vicios de ilegalidad que se alegan.

Al efecto refiere que la vinculación de la funcionaria Srta. nombre reservado con la Municipalidad de nombre reservado es efectiva ya que prestó servicios en ella, como también su categoría y nivel. Asimismo, es efectivo lo expuesto sobre sus funciones como técnico en enfermería, lugar en donde se desempeñó y su jornada laboral.

Expresa que la funcionaria sufrió una depresión severa y según lo expuesto en el libelo principal, ésta se produjo luego de una situación que vivió a propósito del nacimiento de su hijo a las 42 semanas de gestión.

Hace presente que la Resolución Exenta Nº141657 de 12 de julio de 2021 del SEREMI de Salud, Región Metropolitana, Comisión Médica de Medicina Preventiva e Invalidez, indica que la recurrente presenta un estado de salud recuperable.

Sobre haber hecho uso de su licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, se remite a citar textualmente lo expuesto por la recurrente: “Que es efectivo que la funcionaria hizo uso de licencia médica por un lapso discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años (…)”.

En ese sentido arguye que la recurrente reconoce expresamente las hipótesis contempladas en los artículos 48 letra g) de la Ley 19.378 y 148 de la Ley 18.883, que quedan completamente satisfechas con lo expuesto en la Resolución Exenta en cuestión, configurándose por tanto los elementos necesarios para que la Srta. alcaldesa de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado pueda ejercer sin impedimentos su facultad de considerar los hechos expuestos como salud incompatible con el desempeño del cargo.

Adiciona que es efectivo que el 16 de diciembre de 2021 se notificó personalmente a la recurrente del Decreto Alcaldicio Nº4699 de 13 de diciembre de 2021, en el que se informa la vacancia de su cargo por salud incompatible.

Para sustentar su posición analiza las normas pertinentes de la ley N°19.880 y el Dictamen Nº127453N21 de 6 de agosto de 2021, se pronuncia en los siguientes términos: “Al respecto, el artículo 147, lera a), de la ley Nº 18.883, prevé que los funcionarios municipales cesaran en el cargo por declaración de vacancia, entre otras causales, por salud incompatible con su desempeño. Luego, en el artículo 148, inciso primero, de ese texto legal, señala que “El Alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”. Su inciso tercero agrega que el alcalde, para ejercer tal facultad, deberá requerir previamente a la COMPIN la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Refiriéndose al informe de la COMPIN sobre la recuperabilidad o irrecuperabilidad de la salud del servidor, dice que es determinante para que el alcalde pueda ejercer posteriormente la atribución de declarar el cese de funciones por salud incompatible con el desempeño del cargo (aplica criterio contenido en el dictamen Nº7.587 de 2020). Así entonces, si la COMPIN estima que la salud del funcionario que ha hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años es recuperable, la autoridad se encuentra facultada legalmente para declarar la mencionada causal. En la situación opuesta, esto es, si se informa que la salud es irrecuperable, no podrá declararse la referida incompatibilidad, pues nace para el funcionario el derecho a acceder a los beneficios de seguridad social propios de dicha declaración (aplica dictamen Nº33.241 de 2019).”

Luego de señalar jurisprudencia al respecto aclara que su parte ha hecho uso de una potestad discrecional con fines públicos y no un acto de decisión de desviación de fin o poder. Los Tribunales de Justicia están habilitados para realizar un control de razonabilidad de la decisión, toda vez que la autoridad no está facultada para ejercer su facultad discrecional acudiendo al sólo capricho.

De este modo, ninguno de los reproches formulados por la recurrente puede prosperar, siendo evidente que no se incurre en ningún vicio de ilegalidad que se alega en el recurso de protección de autos, razón por la cual este debe ser rechazado en todas sus partes.

Sin perjuicio que la falta de idoneidad de esta vía para impugnar los actos recurridos, y la plena legalidad del Decreto Alcaldicio implican que el recurso de protección intentado en autos deba ser rechazado en todas sus partes, así mismo no se vieron vulneradas las garantías constitucionales invocadas en el libelo, lo que le priva a la acción de uno de sus requisitos de procedencia.

Concluye solicitando que procede que la acción de protección de garantías constitucionales interpuesto en contra de la I. Municipalidad de nombre reservado sea rechazada en todas sus partes, con expresa condena en costas.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurso de protección, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, tal como lo ha sostenido reiteradamente nuestra jurisprudencia, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a adoptar medidas de resguardo para restablecer el imperio del derecho en el evento de haberse vulnerado el libre ejercicio de las garantías constitucionales que en esa misma disposición se enumeran, ante un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, dificulte, entorpezca o perturbe dicho ejercicio.

Segundo: Que es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley; o arbitrario, es decir, sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón; y que provoque alguna de las efectos o consecuencias que se han indicado, perjudicando o menoscabando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, aspecto que resulta esencial y necesario para el estudio y decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Asimismo, resulta importante destacar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deban concurrir de manera copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría concurrir ambas condiciones a la vez.

Tercero: Que como primera cuestión debe dejarse establecido, en relación a la alegación del recurrido de improcedencia de este recurso de protección, que esta será rechazada pues la circunstancia de que existan otros procedimientos administrativos para solucionar los conflictos existentes entre las partes, no obsta a la procedencia, en todo caso, de la presente acción constitucional, pues el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que ella puede interponerse sin perjuicio de otras acciones jurisdiccionales o administrativas.

Cuarto: Que el acto que se estima arbitrario e ilegal es el Decreto Alcaldicio N°4699 de 13 de diciembre de 2021, que declaró la vacancia del cargo de la recurrente, por salud incompatible.

La cuestión que corresponde dilucidar es si el alcalde tenía la facultad de declarar la vacancia del cargo, no obstante existir una resolución del Compín de salud recuperable.

Quinto: Que de acuerdo al mérito de los antecedentes que obran en autos, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, es posible tener por cierto los siguientes antecedentes de relevancia jurídica:

1.-nombre reservado comenzó a prestar funciones en la Ilustre Municipalidad de nombre reservado el 1 de enero de 2014, siendo contratada a plazo fijo y desde esa fecha sus contratos han sido prorrogados de manera continua e ininterrumpida, desempeñando funciones en el Servicio de Atención Primaria de Urgencias de Alta Resolución SAR Julio Acuña Pinzón, por 44 horas.

2.- La recurrente hizo uso de licencias médicas por un lapso discontinuo superior a 6 meses en los últimos 2 años, a partir del 1 de enero de 2021.

3.-Por Resolución Exenta N°141657 de 12 de julio de 2021 la Seremi de Salud, Región Metropolitana, Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez declaró la salud de la actora como recuperable;

4.- Por Decreto Alcaldicio N°4699 de 13 de diciembre de 2021, se declaró vacante el cargo por considerarse su salud incompatible con el desempeño del cargo al haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a los seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Sexto: Que el artículo 146 de la Ley N°18.883 dispone: "El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: (...) c) Declaración de vacancia". Por su parte, el artículo 147 establece: "La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo (...)".

A su turno, el artículo 148 prescribe: " El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo." Por último, el artículo 151 de la ley en análisis prescribe: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo." Séptimo: Que para que tenga lugar la declaración de vacancia en el cargo por salud incompatible deben concurrir los siguientes requisitos copulativos:

a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean continuas o no;

b) Que las licencias tengan lugar en los dos últimos años;

c) Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicios, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad;

d) Que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por la Compín competente.

Octavo: Que de lo que viene de reseñarse, se desprende que la recurrida ha hecho uso de una potestad discrecional, la cual sólo puede ser ejercida con fines públicos, pues de lo contrario se incurre en la denominada desviación de fin o poder. Asimismo, los tribunales de justicia están habilitados para realizar un control de razonabilidad de la decisión, toda vez que no es admisible que una autoridad ejerza la facultad acudiendo al sólo capricho.

El control judicial del ejercicio de la facultad discrecional se proyecta en varios sentidos: a) que el acto cumpla con las exigencias previstas en la ley, cuestión que determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza; b) que la Administración ejerza sus atribuciones con razonabilidad y de manera fundada; c) que la medida impuesta sea proporcional a la falta y sea establecida por la ley en forma previa a los hechos (proporcionalidad, legalidad y tipicidad); y d) que la facultad discrecional sea ejercida con fines públicos, sin incurrir en la desviación de fin o poder. Con todo, la ponderación de los hechos corresponde primariamente a los órganos de la Administración activa.

Noveno: Que es pertinente tener en consideración, además, que el acceso a la salud de los ciudadanos, representa un derecho garantizado en la Constitución Política de la República de Chile, el cual supone que los funcionarios que integran los Servicios de Salud, estén prontos a desempeñar las funciones que les corresponden. Es así como el Estado debe contar con el personal adecuado y disponible para el desarrollo de las labores que le son propias bajo el riesgo que, de así no hacerlo, incurrir en responsabilidades por falta de servicio, es decir, el principio de servicialidad consagrado en el artículo 1° de la Carta Fundamental en virtud del cual, la Administración del Estado debe cumplir las necesidades públicas en forma continua y permanente mediante los servicios públicos.

En este sentido, uno de los requisitos para acceder a la función pública es contar con una salud compatible con el cargo, ello en armonía con el objetivo de dicha labor que como ya se dijo es prestar el servicio de atención pronta y eficiente a los usuarios, lo que conforme a la situación fáctica descrita no aparece cumplida, pues el estado de salud de la funcionaria, no ha permitido sino que obstaculizado la labor permanente y continua a la está obligada la Administración del Estado. Es así, entonces, que la ley en cumplimiento de este principio, facultó al Jefe del Servicio a subsanar la situación a través de esta vía.

Décimo: Que el acto impugnado no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley N° 18.883, ley 18.695 y artículo 4 de la Ley 19.378; tampoco es arbitrario, puesto que expresa los motivos por las que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que sirve, cumpliendo con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.

De esta manera, se constata que la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional sin que se divise arbitrariedad en su ejercicio, motivo por el cual el recurso de protección se rechazará.

Por estas consideraciones, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile, y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección y demás normas pertinentes; se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de doña nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, representada por su alcaldesa doña Javiera Reyes Jara.

Regístrese y en su oportunidad, archívese.

N°36-2022 Protección.

Redactó la Ministra Adriana Sottovia Giménez.

Pronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por las Ministros señora Adriana Sottovia Giménez, señora M. Alejandra Pizarro Soto y señora Carmen Gloria Escanilla Pérez.