OPTI STORE SPA con SEREMI DE SALUD METROPILITANA

San Miguel, siete julio de dos mil veintiuno.

Vistos:

Comparece el abogado Álvaro Villa Vicent, en representación de la sociedad OPTISTORE S.P.A., Rut n° RUT reservado, quien deduce recurso de protección de garantías constitucionales en contra de doña nombre reservado y de doña nombre reservado, ambas funcionarias públicas fiscalizadoras de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, por la actuación ilegal y arbitraria que concluyó con la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento a la consulta profesional del tecnólogo médico, con mención en oftalmología, que se encuentra al interior del establecimiento de su representada.

Expone que el 29 de junio de 2017, el Excelentísimo Tribunal Constitucional en los autos causa rol N°3628-17 INA y rol N°3519-17 INA, declaró la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de la última parte del inciso segundo del artículo 126 del Código Sanitario que dispone que: “En ninguno de estos establecimientos estará permitida la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos.” (refiriéndose a la instalación de consultas profesionales en los establecimientos de óptica). Reseña que la citada prohibición, incidía en dos recursos de apelación a fallos sobre recursos de protección de que conocía la Excelentísima Corte Suprema de Justicia con los roles N°31.875-2017 y N°31.879-2017, en uno de los cuales era parte la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana y, en el otro, la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Valparaíso, ambas representadas por el Consejo de Defensa del Estado. Detalla que el 14 de enero de 2019 y el 3 de diciembre de 2018 la Excelentísima Corte Suprema acogió los recursos de protección deducidos por su parte y ordenó a las recurridas dejar sin efecto las medidas sanitarias de prohibición de funcionamiento impuestas en contra de las consultas profesionales de los optómetras que se encontraban al interior de los establecimientos de óptica de su representada, al estimar que las consultas profesionales de tecnólogos médicos con mención en oftalmología y las consultas profesionales de los optómetras, no requieren de autorización sanitaria expresa para funcionar, de la misma manera que no lo requiere la consulta profesional de un oftalmólogo o cualquier otro médico. Cita al efecto jurisprudencia de Cortes de Apelaciones y un pronunciamiento de la Secretaria Regional Ministerial de Salud Metropolitana de 4 de abril de 2012, en el mismo sentido.

Da cuenta que en el caso de marras la fiscalización se produjo el 22 de febrero de 2021 y, en el acto, las funcionarias recurridas establecieron la medida de prohibición de funcionamiento a la consulta profesional del tecnólogo médico con mención en oftalmología que se encuentra al interior, justificando su actuación en la ausencia de autorización sanitaria. Hace presente que su representada, por medio de este servicio que ofrecía, contribuía a dar acceso a la población con menos recursos económicos a las prestaciones de salud visual.

Asevera que el acto denunciado vulnera sus garantías consagradas en los numerales 2 y 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Ello porque a la sociedad compareciente se le está haciendo una exigencia que no se le hace a ninguna otra sociedad médica o persona que preste servicios de salud visual, ni a una clínica, ni a un centro de consultas médicas, ni a los profesionales de la salud visual que ejercen su profesión en consulta particular; y esto porque a la sociedad compareciente se le impide desarrollar la actividad económica lícita, consistente en otorgar prestaciones de salud visual a la población por medio de profesionales legalmente habilitados, cumpliendo con la normativa legal para desarrollar la actividad y sin requerir ningún tipo de autorización sanitaria.

Añade que la medida adoptada es ilegal y arbitraria, porque al no existir y/o constatarse en el acta de fiscalización un riesgo inminente para la salud de las personas, las funcionarias fiscalizadoras carecen de facultades para imponer este tipo de medidas, que según el artículo 178 del Código Sanitario, deben ser ejercidas en forma restrictiva, en casos justificados y “cuando exista un riesgo inminente para la salud.

A su turno arguye que las consultas profesionales no requieren de autorización sanitaria, pues no se trata de una sala de procedimiento o un pabellón de cirugía menor, sino que únicamente se ejerce su profesión, interpretando los resultados que la máquina le otorga. Enfatiza que ello ha sido recogido en un ordinario de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana.

Pide se acoja el recurso, se ordene que se adopten a la brevedad posible todas las medidas necesarias para resguardar los derechos y garantías constitucionales que están siendo afectadas y se declare que la medida sanitaria que se ha aplicado, ha sido impuesta ilegal y arbitrariamente, contrariando la Constitución, por lo que la misma debe ser dejada sin efecto, sin perjuicio de lo que pueda resolver esta Corte, con costas del recurso.

Informa al tenor del recurso don Pablo Fierro Zapata, abogado en representación de la SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD R.M., servicio que ha ratificado la medida objeto del recurso, por no contar la recurrida con autorización sanitaria expresa, de acuerdo a lo consagrado en el número 4 del DFL N°1/89 que Determina Materias que Requieren de Autorización Sanitaria Expresa, así como también en los artículos 1, 2, 3 y 4 Del Reglamento sobre nombre reservado de Procedimientos y Pabellones de Cirugía Menor, y los artículos 3 y 37 del Decreto Supremo 594/99 que reglamenta las Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo.

Arguye que el actuar de esta autoridad sanitaria se ha encuadrado conforme a derecho, toda vez que la de marras no se trata de una consulta médica, sino que corresponde a una sala de procedimientos, al contar con un equipo que realiza exámenes visuales, según lo definido en el artículo 1 del DS 287. Hace presente que se han otorgado diversas autorizaciones sanitarias a diferentes establecimientos que permiten el funcionamiento de salas de procedimientos no invasivos para vicios de refracción.

Pide el rechazo del recurso, por no existir acto u omisión arbitraria o ilegal alguno, según el tenor de lo informado.

Se ordenó traer los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el recurso de protección del artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye una acción cautelar extraordinaria prevista para resguardar -urgentemente- ciertos derechos y garantías esenciales, enumerados en el mismo precepto, que son afectados por actos u omisiones arbitrarias o ilegales que importen perturbación, privación o amenaza en su ejercicio legítimo.

Segundo: Que, atendida la naturaleza y finalidad de la acción, para que se restablezca el imperio del derecho y se asegure la protección del afectado, es necesario que quien la ejerce acredite la existencia de un derecho o garantía que le asista, que se encuentre debidamente determinada y que corresponda a alguna de las referidas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Como también es esencial que los hechos arbitrarios o ilegales que se invocan se encuentren comprobados y que ellos hayan producido privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos taxativamente en el citado artículo 20 de la carta fundamental.

Se trata, por consiguiente, de una acción de cautela de derechos garantizados a nivel constitucional cuya existencia sea indubitada y que se encuentren conculcados de manera suficiente para provocar la actividad jurisdiccional traducida en la adopción de medidas destinadas a restablecer el imperio de esos derechos amagados o perturbados en su legítimo ejercicio.

Tercero: Que la clave para esclarecer de qué trata esta acción de protección está en precisar si la actuación denunciada es "ilegal" o "arbitraria". A estos efectos, resulta recomendable definir estas expresiones contenidas en el artículo 20 de nuestro código político, para evaluar si los actos recurridos pueden ser calificados de tales.

En cuanto a lo ilegal del acto, se debe tener presente que éste lo es si se ha dictado o ejecutado en contravención a las normas que integran el ordenamiento jurídico chileno, es decir, no autorizado por el mismo (si se trata de una acción) o exigido por el mismo (si se trata de una omisión).

La evaluación de legalidad, por tanto, exige contrastar la decisión o el contenido del acto cuestionado con el sistema de normas que integra el derecho nacional vigente, sean del nivel constitucional, legal o infra legal.

En cuanto a la arbitrariedad, cabe entender que un acto es arbitrario en la medida que resulta contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho. Sobre el particular, la doctrina ha sostenido que un acto es arbitrario cuando es injusto, irracional, desproporcionado, caprichoso, o movido por el favoritismo o la odiosidad (José Luis Cea Egaña, Derecho Constitucional chileno, tomo II, Editorial Universidad Católica de Chile, 2004, p. 633), y carente de fundamento racional o una manifestación del simple capricho del agente (Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho Constitucional, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 339).

Cuarto: Que, conforme a lo indicado en el libelo recursivo, en lo medular, la acción se fundamenta en la afectación denunciada por el recurrente a las garantías constitucionales consagradas en los numerales 2 y 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, cuando el 22 de febrero de 2021, dos funcionarias fiscalizadoras de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana procedieron a disponer -mediante acta- la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento a la consulta profesional del tecnólogo médico, con mención en oftalmología, que se encuentra al interior del establecimiento de la recurrente, justificando su actuación en la ausencia de autorización sanitaria expresa.

Quinto: Que, según se aprecia del acta de fiscalización N°0229173 de 22 de febrero del presenta año, extendida por las funcionarias nombre reservado y nombre reservado en la sala de ventas y ópticas Schilling, ubicada en Avenida Jorge Alessandri, locales 2030-2032, San Bernardo se constató: “1.- Establecimiento se encuentra funcionando con una sala de procedimientos destinada a realizar exámenes visuales la cual no consta con autorización sanitaria otorgada por esta Secretaría por lo tanto se procede a dejar la prohibición de funcionamiento de esta sala de procedimientos”.

Sexto: Que, sobre el particular, cabe tener en consideración que el numeral 4 del artículo 1 del DFL N°1 de 1989 que determina materias que requieren autorización sanitaria expresa exige ésta para el funcionamiento de salas de procedimientos y pabellones de cirugía Menor. A su vez, el Decreto N°283 de 1997 del Ministerio de Salud que aprueba el reglamento sobre salas de procedimiento y pabellones de cirugía menor, define en el artículo 1° a las salas de procedimiento como locales o recintos de establecimientos públicos o privados de salud destinados a efectuar procedimientos de salud, de diagnóstico o terapéuticos, en pacientes ambulatorios, y que no requieren de hospitalización, sean tales procedimientos invasivos o no. A continuación, el artículo 2 del reglamento antes citado dispone: “En las salas de procedimientos se podrán realizar procedimientos de tipo invasivo y no invasivo. Se entenderá por procedimiento no invasivo, aquél que no involucra solución de continuidad de piel ni mucosas, ni acceso instrumental a cavidades o conductos naturales del organismo, tales como procedimientos electroencefalográficos, electrocardiográficos, densintometría, imagenología sin medios de contraste y otros similares. Se entenderá por procedimiento invasivo aquél que involucra acceso instrumental a vías o conductos naturales del organismo y que requieren efectuarse con técnica aséptica, tales como radiografías con medio de contraste, endoscopias digestivas, respiratorias u otros procedimientos del área odontológica tales como exodoncia simple (diente erupcionado), biopsia de tejidos blandos o eliminación de bridas o frenillo”.

Séptimo: Que, el caso que nos convoca, no está en duda que un tecnólogo médico con mención en oftalmología pueda desempeñarse al interior del local de una óptica. Por el contrario, sólo se cuestiona si la labor del referido profesional excedía el ámbito de una simple consulta, operando una sala de procedimientos para la que, sin lugar a duda, se requiere de una autorización sanitaria que no tenía.

Octavo: Que, el artículo 113 bis del Código Sanitario dispone, explícitamente, en su inciso primero que “el tecnólogo médico con mención en oftalmología podrá detectar los vicios de refracción ocular a través de su medida instrumental, mediante la ejecución, análisis, interpretación y evaluación de pruebas y exámenes destinados a ese fin”, norma de la cual se desprende que los aspectos inherentes a la consulta de un profesional de esta clase implican el uso del instrumental necesario, -analógicamente- como sería el uso del estetoscopio o del equipo requerido para medir la presión arterial en la consulta de un médico.

Noveno: Que, en concordancia con lo anterior, el inciso 2° de la norma legal antes citada establece que “para los fines señalados en el inciso anterior y con el objeto de tratar dichos vicios, el tecnólogo médico con mención en oftalmología podrá prescribir, adaptar y verificar lentes ópticos, prescribir y administrar los fármacos del área oftalmológica de aplicación tópica que sean precisos, y controlar las ayudas técnicas destinadas a corregir vicios de refracción. Podrá, asimismo, detectar alteraciones del globo ocular y disfunciones visuales, a fin de derivar oportunamente al médico cirujano especialista que corresponda”.

Décimo: Que, por lo anterior, la pretendida infracción atribuida a un tecnólogo médico con mención en oftalmología al interior de la sala de ventas y ópticas Schilling, en realidad no es tal, ya que el uso del instrumental que operaba no comparte las características de una sala de procedimientos, sino importa la manipulación del instrumental necesario para concretar la consulta oftalmológica del paciente, respecto de la cual no necesita autorización sanitaria alguna.

Undécimo: Que, de lo razonado, se concluye que en la especie se ha infringido el numeral 2º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, desde que el acto cuestionado establece una diferencia de trato, al prohibir el ejercicio de la profesión de optómetra, para la cual se encuentra legalmente habilitado el afectado, al interior del establecimiento de óptica de propiedad de la sociedad OPTI Store SPA, por la cual ha sido contratado. Asimismo, afecta la libertad de trabajo garantizada en el numeral 16º del texto político, toda vez que amenaza el legítimo ejercicio de la profesión de optómetra, profesión expresamente reconocida en el Código Sanitario, con la sola limitación de no ser contraria a la moral y a la seguridad o a la salubridad públicas, cuyo no es el caso.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge el recurso de protección deducido por el abogado Cristián Álvaro Villa Vicent, en representación de la sociedad OPTISTORE S.P.A en contra de las fiscalizadoras de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana nombre reservado y nombre reservado, sólo en cuento se deja sin efecto el acta de fiscalización N°0229173 de 22 de febrero del presenta año, extendida en la sala de ventas y ópticas Schilling, ubicada en Avenida Jorge Alessandri, locales 2030-2032, San Bernardo y ratificada por resolución administrativa Nº21135419 de 10 de mayo de 2021 de la Sra. Secretaria Regional Ministerial de Salud Metropolitana, respecto de la prohibición de funcionamiento de la consulta del tecnólogo médico con mención en oftalmología que allí funciona.

Acordada con el voto en contra de la ministra Sr. Catepillán quien fue de opinión de rechazar la acción constitucional deducida, en consideración de los siguientes fundamentos:

1.- Que el acto impugnado a través de la presente vía se contiene en el acta de fiscalización N°0229173 de 22/02/2021, practicada por las funcionarias nombre reservado y nombre reservado, en su calidad de ministras de fe, en la sala de ventas y ópticas Schilling, ubicada en Avenida Jorge Alessandri, locales 2030-2032, San Bernardo, donde se constató: “1.- Establecimiento se encuentra funcionando con una sala de procedimientos destinada a realizar exámenes visuales la cual no consta con autorización sanitaria otorgada por esta Secretaría por lo tanto se procede a dejar la prohibición de funcionamiento de esta sala de procedimientos”.

2.- Que dicha sanción fue objeto de un sumario sanitario que concluyó por sentencia de 10 de mayo de 2021, contenida en la resolución administrativa Nº21135419 de esa misma fecha, por la que doña nombre reservado, Secretaria Regional Ministerial de Salud Metropolitana, ratificó todo lo obrado por funcionarios de esa Secretaria, en visita inspectiva realiza el 22 de febrero 2021, en especial, la prohibición de funcionamiento de la sala de procedimientos ubicada en Jorge Alessandri N°20040, locales 2030 y 2032 A, de la comuna de San Bernardo, por no contar con autorización sanitaria. En efecto, se concluyó “… que los descargos realizados no eximen su responsabilidad en los hechos mencionados por el ministro de fe en el acta de inspección, considerado el valor probatorio que le otorga a este documento el artículo 166 del Código Sanitario, dado que, por un lado, en la visita inspectiva realizada al establecimiento, la fiscalizadora pudo constatar el funcionamiento de una sala de procedimiento, lo que consignó en la respectiva acta de fiscalización”.

3.- Que el acto administrativo sobre el cual recae la decisión antes mencionada no puede ser catalogado de arbitrario o ilegal, desde que se trató de un acto de mero trámite, el cual fue ratificado -fundadamente- en un procedimiento administrativo por la autoridad sanitaria competente en uso de las facultades que le confiere el artículo 178 del Código Sanitario, luego de constatar que el profesional denunciado, operaba una sala de procedimiento sin contar con la autorización requerida para ello. En efecto, sobre el particular, cabe tener presente que el numeral 4 del artículo 1 del DFL N°1 de 1989 que determina las materias que requieren autorización sanitaria, dentro de las cuales se encuentra, el funcionamiento de salas de procedimientos y pabellones de cirugía menor. A su vez, el Decreto N°283 de 1997 del Ministerio de Salud que aprueba el reglamento sobre salas de procedimiento y pabellones de cirugía menor, define a las salas de procedimiento como locales o recintos de establecimientos públicos o privados de salud destinados a efectuar procedimientos de salud, de diagnóstico o terapéuticos, en pacientes ambulatorios, y que no requieren de hospitalización, sean tales procedimientos invasivos o no.

4.- Que, en consecuencia, la calificación que hicieron las autoridades administrativas se encuentra sustentada en la referida normativa legal, en uso de sus facultades legales por lo que la decisión de la autoridad competente de haber prohibido el funcionamiento de una sala de procedimiento que operaba al interior de una óptica sin la autorización sanitaria prevista en el ordenamiento jurídico, en caso alguno, puede significar un acto arbitrario o ilegal que lesione las garantías constitucionales denunciadas por la recurrente.

Redacción del Fiscal Judicial Sr. nombre reservado y de la disidencia, su autora.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

N°357-2021-Protección.

Pronunciada por la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por las Ministras señora Ma. Carolina Catepillán Lobos, señora nombre reservado y fiscal judicial señor nombre reservado.