nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE SAN MIGUEL

Certifico que se anunciaron, escucharon relación y alegaron en la Segunda Sala, por el recurso de protección la abogada señora María Zúñiga Poblete y contra el mismo la abogada señora Debbie Pettersen Jorquera. San Miguel, 13 de agosto de 2024. Carolina Cordero, relator.

San Miguel, trece de agosto de dos mil veinticuatro.

Al folio 18 y 19: Téngase presente.

Vistos y considerando:

Primero: Que comparece doña nombre reservado, en representación convencional de doña nombre reservado, trabajadora social, con domicilio en domicilio reservado, quien interpone acción constitucional de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de San Miguel, representada legalmente por la Srta. alcaldesa doña Erika Paulina Martínez Osorio o quien ejerza dicha función al momento de la notificación del recurso, ambos domiciliadas en domicilio reservado, en razón de haber incurrido en un acto ilegal y arbitrario consistente en la abierta vulneración al derecho a la vida y la integridad psíquica, derecho a la igualdad y no discriminación y derecho de propiedad, consagrados en los artículos 19 Nº 1, 2 y 24, respectivamente, de la Constitución Política de la República, consiste en vulneración a los derechos a la maternidad, que legítimamente le corresponden a mi representada, situación que se manifiesta en el no respeto a su descanso prenatal, el que lo debió́ laborar, al no pago íntegro de sus remuneraciones durante los periodos en que ha debido hacer uso de los descansos pre y post natal maternal y parental, de la negativa a otorgar los derechos de amamantamiento y de sala cuna y afectación de su fuero maternal.

Pide que se acoja el recurso de protección interpuesto; que se declare que las actuaciones y omisiones llevadas a cabo por la recurrida resultan ser ilegales y arbitrarias, ordenando se deje sin efecto las mismas, por vulnerar las garantías constitucionales indicadas en el cuerpo de esta presentación; que se ordene a la recurrida que debe respetar todos los derechos de protección a la maternidad de doña nombre reservado; que se ordene efectuar los pagos íntegros de sus remuneraciones, por todo el periodo de descanso maternal, incluido el descanso parental, y de aquellos periodos en que deba hacer uso de licencia maternal por enfermedad menor de hija de un año, por estar amparada en el fuero maternal del artículo 201 del Código del Trabajo; que se ordene el respeto, íntegro y oportuno, de todos los derechos laborales, de la recurrente, en especial a aquellos que dicen relación con la protección a la maternidad, como ser el derecho a amamantamiento y sala cuna; que son ilegales los convenios suscritos con fechas 30 de enero de 2024, 25 de marzo de 2024 y 16 de mayo de 2024, por cuanto no respetan los derechos de protección a la maternidad de la recurrente, por cuanto se han establecido con carácter provisorios, sin respetar el fuero maternal, que tiene vigencia hasta el año de expirado el descanso maternal, ordenando a la recurrida, se sirva dejarlos sin efecto, y, en su lugar, se celebre el contrato que considere todo el periodo de fuero de la recurrente, en el término que esta Corte determine; que se condene en costas a la recurrida, atento a lo temerario de su actuar, considerando especialmente, que sus conductas han significado una enfermedad grave de su hija; y las medidas que esta Corte estime procedente.

Señala como antecedentes de la contratación que el 26 de abril de 2023, la Ilustre Municipalidad de San Miguel aprobó un convenio de honorarios, con fecha 25 de marzo de 2023, para contratar a la recurrente como monitora psicosocial y sociolaboral en el programa de apoyo integral al adulto mayor. El convenio, con una vigencia desde el 1 de abril de 2023 hasta el 31 de diciembre de 2023, estipulaba un ingreso bruto mensual de $920.000 y un monto fijo no imponible de $30.000 para movilización. Se establecieron derechos laborales, como licencias médicas, feriado legal, y permisos especiales (prenatal, postnatal, fallecimiento, matrimonio). La jornada laboral sería de lunes a jueves de 09:00 a 17:30 horas, y viernes de 09:00 a 16:30 horas.

Luego, el 30 de enero de 2024, la Municipalidad emitió un nuevo convenio para el mismo programa, con vigencia del 1 de enero de 2024 al 24 de marzo de 2024, sin reconocer su fuero maternal. El convenio mantuvo el ingreso bruto de $920.000, con un líquido de $793.500 después de deducciones. Se estableció un feriado proporcional de 3 días y permisos extraordinarios similares a los del primer convenio, pero con una jornada laboral más extensa, de 08:30 a 17:30 horas de lunes a jueves, y de 08:30 a 16:30 horas los viernes.

Posteriormente se firmó un tercer convenio para el periodo del 25 de marzo al 7 de abril de 2024, manteniendo las mismas funciones y condiciones del convenio anterior, pero nuevamente sin reconocer el fuero maternal. Este convenio no se concretó debido a que la trabajadora estaba en permiso parental.

Continúa e indica que el 16 de mayo de 2024, se ofreció a la recurrente un nuevo convenio para extender su labor desde el 1 de mayo al 16 de junio de 2024, con la misma función y bajo las mismas condiciones salariales, pero con una reducción de beneficios, incluyendo la eliminación del bono de movilización y sin reconocer derechos a la maternidad. En la cláusula quinta del nuevo convenio propuesto por la Ilustre Municipalidad de San Miguel, se detallan una serie de beneficios relacionados con la protección a la maternidad para la recurrente, particularmente protección durante el embarazo, descanso pre y postnatal irrenunciable, complemento de renta durante el postnatal, hora de alimentación post reintegro y fuero maternal.

Expresa que a pesar de estos beneficios, el nuevo contrato es de naturaleza transitoria y no respeta plenamente el fuero maternal vigente. Además, ofrece una remuneración inferior a la obtenida en convenios anteriores y no reconoce completamente los derechos de maternidad. Seña que a pesar del carácter transitorio de los convenios, su relación laboral con la municipalidad es de carácter permanente.

Sobre los actos ilegales y arbitrarios menciona que el 13 de junio de 2023, la recurrente informó a su jefe directo, don nombre reservado, que se encontraba embarazada con 10 semanas de gestación. Ese mismo día, nombre reservado notificó por correo electrónico a diversas autoridades del programa y de la Municipalidad de San Miguel, informando sobre la situación de embarazo de nombre reservado y solicitando desarrollar una estrategia de trabajo empática para ella, previendo que su parto sería en enero de 2024.

Sin embargo, cuando la recurrente consultó cómo se procedería para hacer uso de su licencia prenatal, prevista para septiembre de 2023, el Municipio le negó el pago de su honorario completo. Su jefe, don nombre reservado, tras consultar con las jefaturas, le comunicó que debía continuar trabajando para evitar el descuento en su honorario. La directora del Departamento de Desarrollo Social y encargada del Programa Vínculos, nombre reservado, confirmó que si se acogía a la licencia prenatal, solo recibiría el subsidio maternal de FONASA. Se le solicitó a nombre reservado enviar certificados de cotizaciones previsionales de FONASA y una propuesta de trabajo para el período de prenatal, lo cual cumplió el 11 de septiembre de 2023, sin recibir respuesta.

Agrega que debido a las implicaciones económicas de no percibir su honorario se vio obligada a trabajar durante todo su período de descanso prenatal, hasta el 29 de diciembre de 2023, justo antes de su parto el 1 de enero de 2024. Cabe destacar que su labor consistía en visitas a adultos mayores en la vía pública, lo que implicaba un riesgo adicional durante su embarazo. Esto se evidencia en las boletas de honorarios de noviembre y diciembre de 2023, que muestran que trabajó en ese período.

Finalmente, tras el nacimiento de su hija, Danna nombre reservado, el 1 de enero de 2024, nombre reservado presentó su licencia maternal, que incluía solo dos días de pre y todo el postnatal. Esta licencia fue entregada el 4 de enero de 2024 a las autoridades del Municipio y posteriormente al COMPIN. Solo entonces pudo comenzar a hacer uso de su descanso maternal.

Continua e indica que el 25 de marzo de 2024, a pesar de estar haciendo uso de su descanso parental, fue obligada a regresar a trabajar. Ese mismo día, se llevó a cabo una reunión entre la recurrente y sus superiores, nombre reservado y nombre reservado, en la que se le informó que debía reincorporarse al trabajo. Durante la reunión, se le reprochó por los atrasos en el programa durante su período prenatal, imputándole las falencias en el cumplimiento de las metas. Se le ofreció un empleo temporal del 25 de marzo al 7 de abril de 2024, con la condición de trabajar durante todo el período para recibir pago.

Sostiene que el 28 de marzo de 2024, la recurrente tuvo que acudir a una clínica de lactancia del CESFAM Ignacio Domeyko debido a la disminución de su producción de leche, atribuida al estrés generado por el exceso de trabajo al que fue sometida tras su retorno. En la clínica le informaron que su situación se debía a las presiones laborales, y le proporcionaron fórmula para lactantes, ya que no podía amamantar adecuadamente a su hija.

Detalla que el 3 de abril de 2024, nombre reservado fue contactada por el Compín, donde le informaron que estaba infringiendo la normativa al trabajar durante su descanso maternal parental, un derecho irrenunciable salvo que lo cediera al padre. Tras comunicar la situación a su jefa, nombre reservado, quien informó a nombre reservado, la recurrente fue autorizada a retirarse del trabajo.

Menciona que desde el 4 de abril de 2024, dejó de asistir al trabajo, y el municipio anuló el último convenio suscrito, que cubría del 25 de marzo al 7 de abril de 2024. Durante todo el período de descanso maternal y parental, solo recibió ingresos del Compín, lo que afectó gravemente su situación económica en un momento crucial. Además, un funcionario municipal, nombre reservado, le informó que no recibiría ingresos entre el 7 de abril y junio de 2024 debido a los atrasos generados por su maternidad, lo que llevó a un desajuste en los fondos del programa.

Razona que toda esta situación ha tenido graves repercusiones en la salud de su hija, quien desarrolló alergia a la proteína de vaca debido a la fórmula lactante que tuvo que consumir, ya que no pudo continuar amamantando debido al estrés y las presiones laborales.

En resumen señala que los actos arbitrarios e ilegales que denuncia son: 1) no otorgar el derecho al descanso prenatal con derecho a goce integro de remuneración; 2) no pagar la diferencia de los honorarios por el periodo en que debió́ hacer uso de su descanso postnatal maternal; 3) no reconocer el derecho de la recurrente al descanso postnatal parental, obligándola a laborar a contar del 25 de marzo de 2024; 4) no otorgar el derecho amamantamiento en el periodo en que debió́ reincorporarse a laborar, desde el 25 de marzo de 2024, y hasta el 3 de abril de 2024; 5) no pago, a la fecha, de las diferencias de honorarios, durante el periodo de descanso postnatal maternal y parental; 6) en el último convenio ofrecido, incluso, se le niega el derecho a movilización; 7) no otorgar el derecho a sala cuna; 8) las circunstancias descritas han afectado la salud de la hija de mi representada, al haber adquirido una alergia a la proteína de lecha de vaca, debido a la suspensión de la lactancia materna, enfermedad que es considerada como grave por la Superintendencia de Seguridad Social; y 9) extender, desde la fecha en que se tomó́ conocimiento del estado de gravidez de la actora, solo contratos a honorarios por períodos breves.

Hace presente que el 22 de marzo de 2024 efectuó una denuncia en la Inspección del Trabajo de San Miguel y el 5 de abril de 2024, se constituyó́ en terreno la Inspectora del Trabajo Sra. nombre reservado, quien emitió́ el informe de exposición N° 624, de 15 de abril de 2024, concurriendo al lugar de trabajo de la recurrente, la que debió́ presentarse con su hija, no obstante estar haciendo uso de su descanso post natal, procediendo a emitir informe declarándose incompetente, por tratarse de un organismo público, remitiendo los antecedentes a la Contraloría General de la República. Dicho organismo público, a la fecha de presentación del recurso, no ha emitido pronunciamiento.

Pide que se acoja el recurso de protección interpuesto; que se declare que las actuaciones y omisiones llevadas a cabo por la recurrida resultan ser ilegales y arbitrarias, ordenando se deje sin efecto las mismas, por vulnerar las garantías constitucionales indicadas en el cuerpo de esta presentación; que se ordene a la recurrida que debe respetar todos los derechos de protección a la maternidad de doña nombre reservado; que se ordene efectuar los pagos íntegros de sus remuneraciones, por todo el periodo de descanso maternal, incluido el descanso parental, y de aquellos periodos en que deba hacer uso de licencia maternal por enfermedad menor de hija de un año, por estar amparada en el fuero maternal del artículo 201 del Código del Trabajo; que se ordene el respeto, íntegro y oportuno, de todos los derechos laborales, de la recurrente, en especial a aquellos que dicen relación con la protección a la maternidad, como ser el derecho a amamantamiento y sala cuna; que son ilegales los convenios suscritos con fechas 30 de enero de 2024, 25 de marzo de 2024 y 16 de mayo de 2024, por cuanto no respetan los derechos de protección a la maternidad de la recurrente, por cuanto se han establecido con carácter provisorios, sin respetar el fuero maternal, que tiene vigencia hasta el año de expirado el descanso maternal, ordenando a la recurrida, se sirva dejarlos sin efecto, y, en su lugar, se celebre el contrato que considere todo el periodo de fuero de la recurrente, en el término que esta Corte determine; que se condene en costas a la recurrida, atento a lo temerario de su actuar, considerando especialmente, que sus conductas han significado una enfermedad grave de su hija; y las medidas que esta Corte estime procedente.

Segundo: Que la Ilustre Municipalidad de San Miguel informa que el recurso de protección no es la vía idónea para conocer la materia, pues existe un procedimiento especial para su conocimiento, esto es, el procedimiento ordinario de tutela de derechos fundamentales con o sin relación laboral vigente, los que garantizan el ejercicio de los derechos fundamentales alegados por la recurrente.

Menciona que el artículo 4 de la Ley N° 18.833 sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, autoriza como es el caso, la contratación de profesionales para cometidos específicos y delimitados en el tiempo, lo cual, como se aprecia de los mismos decretos de contratación Señala que el fuero maternal ha sido respetado y la contratación por periodo determinado no ha afectado la continuidad del empleo ni el fuero. En relación con la afirmación de la recurrente de que sus derechos de maternidad solo se reconocieron en la tercera contratación aclara que esta alegación no es válida. Según el dictamen N° 14.498 de 2019 de la Contraloría General de la República, los derechos de maternidad se consideran implícitamente incluidos en todos los contratos laborales.

En cuanto a la alegación de "reducción de su remuneración por omisión del bono de movilización", sostiene que los beneficios otorgados a los colaboradores por la Secretaría Regional Ministerial de Desarrollo Social y Familia, a través de sus Programas de Apoyo Integral al Adulto Mayor, dependen exclusivamente de las pautas establecidas por dicho programa.

Referido al "descanso prenatal" que la recurrente alega no haber recibido, refiere que la recurrente informó a su supervisor el 23 de junio de 2023 que estaba de 10 semanas de gestación. En septiembre de 2023, la recurrente solo tenía 4 meses de gestación, por lo que no correspondía otorgar el permiso prenatal en esa fecha. A partir del plazo total de 9 meses de gestación, el permiso debería haber sido otorgado a mediados de enero de 2024. La recurrente no presentó al Municipio su licencia prenatal porque aún no había sido emitida por su médico tratante.

Sobre el subsidio de maternidad detalla que no corresponde el Municipio el pago del prenatal, el cual debe ser debidamente pagado por la entidad de seguridad a que se encuentra adscrita la recurrente, esto es FONASA, pagador COMPIN.

Indica que la recurrente gozó íntegramente de su descanso postnatal hasta el 24 de marzo de 2024, con el pago correspondiente de su entidad aseguradora. Además, aclara que la recurrente no fue obligada a regresar a sus labores; en cambio, según los correos electrónicos presentados, ella consultó sobre la posibilidad de renunciar al descanso postnatal parental. Agrega que ha permanecido gozando de licencia post natal desde el 29 de diciembre de 2023 a 16 de junio de 2024, percibiendo los subsidios correspondientes.

En relación con la alegación de no pagar la diferencia de honorarios durante el periodo de descanso postnatal maternal, señala que el Municipio, de manera voluntaria, ofreció cubrir la diferencia entre el subsidio de las licencias médicas y los honorarios. Para recibir este beneficio, la recurrente debía presentar los comprobantes de las licencias médicas y los pagos efectuados por COMPIN. Sin embargo, hasta la fecha, la recurrente no ha cumplido con este requisito, no debido a una negativa del Municipio, sino por incumplimiento de los requisitos establecidos para el pago.

En respuesta a la alegación sobre la falta de otorgamiento del derecho a amamantamiento, comenta que la recurrente no se reincorporó al trabajo. Durante el período señalado, del 25 de marzo de 2024 al 3 de abril de 2024, la recurrente estaba haciendo uso de licencia médica y continúa en esa condición.

Por último sobre el derecho de sala cuna menciona que no es un beneficio establecido para trabajadores independientes y que respecto a las afectaciones en la salud de su hija no es posible acreditar nexo causal y la imputación de la alegación formulada.

Finaliza solicitando se deniegue el recurso de protección, primero por no ser la vía idónea y segundo, por no existir conculcación a las garantías fundamentales de la actora.

Tercero: Que el recurso de protección corresponde a una acción de tutela que tiene por objeto el restablecimiento del imperio del derecho de quien se vea privado, perturbado o amenazado en el ejercicio legítimo de alguna de las garantías contempladas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, a consecuencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, o bien arbitrario, es decir, producto de su mero capricho, alejado de toda racionalidad.

Cuarto: Que, cabe tener presente que la propia recurrente señaló que efectuó una denuncia ante la Inspección del Trabajo de San Miguel, la cual luego de constituirse en el lugar, emitió el informe N°624 de 15 de abril de 2024, acompañado a folio 1, el que concluyó: “Por tratarse de funcionarias municipales con relación contractual honorarios, la suscrita no cuenta con atribuciones de fiscalización. Se envían los antecedentes al Departamento Inspectivo, para ser despachados con urgencia a la Contraloría General de la República”. La recurrente agregó que el ente contralor, a la fecha de interposición del recurso, no ha emitido pronunciamiento.

Quinto: Que de lo anterior se colige que la materia planteada no es susceptible de ser solucionada por la presente vía, esto es, la acción cautelar de derechos constitucionales, particularmente porque la recurrente no es titular de un derecho indiscutido o indubitado. De hecho esta situación se encuentra en conocimiento actualmente de la Contraloría General de la República para su pronunciamiento.

Sexto: Que, como se adelantó, el recurso de protección de garantías constitucionales tiene por objeto proteger el legítimo ejercicio de derechos que estén indubitados, y no de aquellos que se encuentran en discusión o que constituyan una mera expectativa. Esto es, no se trata de un juicio declarativo de derechos, como parece entenderlo la recurrente.

Séptimo: Que de lo que se viene razonando puede concluirse que, en la especie, no concurren los presupuestos que permitan acoger la presente acción de cautela de derechos constitucionales, de tal manera que no está en condiciones de prosperar.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza la acción constitucional de protección deducida por doña nombre reservado en favor de nombre reservado en contra de la Ilustre Municipalidad de San Miguel.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Rol N°3.553-2024 Protección