SOCIEDAD MINERA LA ABADÍA LIMITADA con RUTA DEL MAIPO SOCIEDAD CONCESIONARIA S.A.

San Miguel, quince de mayo de dos mil veinticuatro.

Visto y teniendo presente:

Primero: Comparece don Héctor Marambio Astorga, abogado, en representación de Sociedad Minera La Abadía SpA., representada por doña nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, quien interpone acción de protección en contra de Ruta del Maipo Sociedad Concesionaria S.A., representada por don nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, por el acto arbitrario e ilegal consistente en verter, a través de mangueras y bombas, las aguas lluvias sobre el inmueble de la recurrente.

Expone la actora, quien es la continuadora legal de Sociedad Minera La Abadía Limitada y dueña del predio ubicado en Puente Alto, denominado Hijuela Número 10 de la parcelación del fundo San Miguel, ubicado en domicilio reservado, inscrito a su nombre a fojas 4.939, número 7.000 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Puente Alto del año 1992. Agrega que mediante Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas N°388 de 31 de agosto de 2022 se ordenó expropiar un retazo de terreno del inmueble referido.

Señala que en el inmueble de mayor extensión, se encuentran constituidas un grupo de pertenencias denominada “Cerrito Uno al Doce” y que con motivo de las lluvias acaecidas a fines de agosto y durante el mes de septiembre, es que el 28 de agosto de 2023, sin autorización de la actora, la recurrida realizó una excavación en una parte del deslinde oriente de su predio que le permitió atravesar con mangueras por debajo de una pandereta existente en dicho lugar y mediante la utilización de bombas de agua, condujo aquellas que se encontraban depositadas en la vía pública hacia el inmueble perteneciente a la recurrente, inundándolo en aquél sector. Acto ilegal y arbitrario que repitió el 6 de septiembre de 2023. Lo señalado precedentemente provocó la inundación parcial de un pozo de extracción de áridos, lo que significó la imposibilidad de continuar con las faenas extractivas.

Sostiene que, debido a los hechos relatados, el 8 de septiembre de 2023, mantuvieron una reunión con la Subgerente de Infraestructura de la recurrida, quien reconoció de forma explícita el desvío de aguas hacia el terreno de la actora, sin embargo los días 11 y 16 de septiembre la recurrida persistió en su comportamiento ilegal y arbitrario. Hace presente que el actuar de la recurrida aumenta el riesgo de derrumbe del terreno.

Denuncia como conculcadas las garantías constitucionales consagradas en los numerales 1, 21 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Agrega que el actuar denunciado infringe lo dispuesto en el artículo 879 del Código Civil, ya que de manera artificial, a través de mangueras y bombas de aguas, el recurrido ha dirigido aguas lluvias al terreno de la recurrente, alterando el curso natural de las mismas, por lo que incluso, en caso de tratarse de aguas provenientes del propio terreno de la recurrida, su conducta vulnera también lo establecido en el artículo 833 del Código Civil.

Igualmente sostiene la arbitrariedad del acto, toda vez que no existe justificación razonable alguna que obligue a la recurrente a soportar un gravamen sobre su predio, que la ley no contempla y respecto del cual ésta no ha dado autorización alguna; incluso, el exigir dicha conducta implicaría infracción a la garantía de la igualdad ante la ley (art. 19 N°2). Cita jurisprudencia en apoyo a su tesis.

Solicita se acoja el recurso, ordenando a la recurrida tapar el orificio que ilegalmente efectuó para verter, a través de mangueras y bombas, las aguas lluvias sobre el inmueble de la recurrente, reparar el muro perimetral que producto de las maniobras de la recurrida quedó notoriamente inclinado haciendo peligrar su estabilidad y creando un riesgo para los transeúntes e inhibirse de reiterar tal conducta, todo con expresa condena en costas Segundo: Que, evacúa informe la Ilustre Municipalidad de Puente Alto, señalando que el predio Rol de Avalúo N°2980-2024 se compone de 7 Lotes provenientes del Plano de Subdivisión Hijuela N°11 del Fundo San Miguel. Agrega que alguno de esos lotes se encuentran emplazados en la Zona R5 de “Riesgo de Derrumbes y Asentamientos de Suelo según art. 8.2.1.2 del PRMS” establecido en el Plan Regulador Comunal 2003 de Puente Alto.

Tercero: Que, también evacúa informe la recurrida Ruta del Maipo Sociedad Concesionaria S.A., solicitando el rechazo del recurso. Explica que mediante D.S. MOP N°859 de 1988, la recurrida se adjudicó el contrato de concesión de la obra pública fiscal denominada “Concesión Internacional Ruta 5 Tramo Santiago – Talca y Acceso Sur a Santiago”; en dicho contexto es que el artículo 2.1.2 de las BALI de la Concesión Ruta 5, Tramo Santiago – Talca y Acceso Sur a Santiago establece las principales obras a realizar en este último eje vial, entre las que se encuentra el diseño y construcción de un sistema de saneamiento y drenaje. En lo técnico, estas obras incluyen la revisión, rehabilitación y limpieza de todo el sistema de drenaje y saneamiento existente en el referido tramo, directamente vinculado al funcionamiento de la obra.

Indica que durante todo el plazo de la concesión, y hasta el 2021, el Sistema de Saneamiento funcionó en perfectas condiciones, sin problemas de aposamientos en las vías expresas, producto de las aguas lluvias, ya que por efecto gravitacional todas descargaban en el terreno colindante, de propiedad de la recurrente; sin embargo en el año 2022 el punto de descarga de las aguas sufrió modificaciones debido a que el propietario del terreno colindante con el camino público procedió a construir un pretil de material granular por el lado poniente ocupando así parte de la faja fiscal y, luego, sobre él, instaló unos bloques de concreto a modo de cierre del inmueble. En el año 2022 la recurrente inició la construcción de un pretil por el lado poniente del Acceso Sur a Santiago, en el sector original de evacuación gravitacional de aguas lluvias, ello implicó una evidente modificación del terreno, lo que resulta particularmente gravoso, toda vez que el levantamiento del pretil, de acuerdo a las mediciones realizadas en terreno, no fue efectuado dentro de los límites de su predio, sino que dentro de la faja fiscal, cuyo límite se encuentra 40 metros hacia el Poniente desde el eje de la calle de servicio, por lo que no se requería de su autorización para bombear el agua, ello sumado a lo dispuesto en el artículo 37 de la ley de caminos.

En cuanto los eventos meteorológicos acaecidos durante el año 2023, indica que como la construcción del petril se construyó dentro de la faja fiscal, ello afectó el normal funcionamiento del Sistema de Saneamiento de Acceso Sur a Santiago, pues alteró el curso normal de escurrimiento de las aguas, provocando graves problemas de aposamiento en la zona de la calle de servicio y de la vía expresa. Relata una serie de sucesos en donde las fuertes lluvias provocaron inundaciones tanto en la calle de servicio como en la vía expresa, pero las cuales pudieron ser solucionadas, cuestión que no ocurrió en la calle de servicio poniente, pues respecto de ella no se ejecutó ninguna medida que permitiera la descarga expedita de las aguas, provocando su completa inundación, la cual no fue posible solo contener con camiones aljibe y, por tanto, el Director General de Concesiones de Obras Públicas ordenó a la Concesionaria descargar las aguas hacia el terreno de la recurrente, como había sido históricamente el caso, solución que permitió liberar las pistas luego de 12 horas de trabajo.

Refiere a las comunicaciones que mantuvieron el abogado de la actora y nombre reservado, subgerente de infraestructura de la Concesionaria, y en especial a reunión de 8 de septiembre de 2023, en donde se le explicó a la recurrente que a problemática del funcionamiento del sistema de saneamiento, enfatizando que para dar una solución definitiva se requeriría conversar con otros organismos ya que la calle de servicio no forma parte del área de la concesión.

Sostiene que el presente recurso, no explica en que consiste la supuesta ilegalidad y arbitrariedad del actuar de la Concesionaria. Agrega que el actuar de la Concesionaria no tiene nada de ilegal ni arbitrario, de hecho, obedecen únicamente al cumplimiento de la obligación de seguridad que tanto el Contrato de Concesión como la ley le imponen para con los usuarios y ellas se han realizado dentro de la faja fiscal.

Finalmente niega la existencia de vulneración a garantías constitucionales. Sobre el derecho de propiedad, no explicaría la relación de causalidad entre la acción de la Concesionaria y la supuesta vulneración del derecho de propiedad de la recurrente y tampoco e indica de qué manera se afectó la esencia de dicha garantía. Respecto al derecho a desarrollar una actividad económica lícita, no explica de qué manera su derecho se vio afectado en su esencia, a nivel tal que se le priva de aquello que le es consustancial, o inclusive que su derecho a desarrollar una actividad económica se haya hecho impracticable. Finalmente, respecto al derecho a la vida explica que el derecho de protección no es una acción popular, por lo que es necesario identificar a la o las personas que tienen sus derechos constitucionales amagados, cuestión que no ocurre en el presente caso.

Cuarto: Que, evacúa informe el Inspector Fiscal de Explotación de la Dirección General de Concesiones del Ministerio de Obras Públicas, quien señala: (1) que la calle de servicio poniente, emplazada entre los Pk. 9.225 y Pk. 9.918 de la Autopista Acceso Sur a Santiago – zona afectada en este recurso de protección, no forma parte del área adscrita a la concesión, encontrándose bajo tuición y administración de la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas; (2) que en relación a los hechos que motivan el presente recurso, no han sido propuestas al Director General de Concesiones (DGC) la aplicación de multas ni sanciones contractuales por incumplimientos verificados en el actuar de Ruta del Maipo Sociedad Concesionaria S.A.; y (3) que el pretil que se ubica al poniente de la calle de servicio poniente del Acceso Sur a Santiago, entre los Pk. 9.300 y Pk. 9.630, se encuentra dentro de la faja fiscal del camino público.

Amplía su informe señalando que (1) en el caso de autos se está en presencia de un camino público que ha sido declarado como tal por Decreto Supremo, conforme se encuentra plasmado en el Decreto (Exento) MOP N°464, de 2021, que modifica el Decreto N° 729, de 2008, del Ministerio de Obras Públicas, que declara caminos públicos, en las áreas urbanas de la Región Metropolitana de Santiago, a las calles o avenidas que indica, dentro de las cuales se encuentra, en lo que interesa, la Ruta 79; y, en consecuencia, la calle de servicio poniente, que corre entre los Pk. 9.225 y Pk. 9.918 del Acceso Sur a Santiago, se encuentra administrada, actualmente por la Dirección de Vialidad de la Región Metropolitana MOP. (2) No existe registro de autorización por parte del Servicio Regional a la Sociedad Minera La Abadía SpA, en lo específico, para la construcción de un pretil, en el sector en comento, la instalación de bloques de concreto a modo de cierre, lo que va en discordancia con lo establecido en el artículo 36 del D.F.L. 850, de 1997, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°15.840, de 1964 y D.F.L. N°206, de 1960, toda vez que si se requiere en los caminos hacer obras que exijan su ocupación o rotura deberán solicitar permiso de la Dirección de Vialidad quien podrá otorgarlo por un plazo determinado, lo que va en armonía con lo prescrito en el artículo 41 de la antedicha normativa.

Quinto: Que, el Director Regional de Vialidad (S) de la Región Metropolitana, informando sobre los siguientes puntos: a) “Si la calle de servicio poniente, que corre entre los Pk. 9.225 y Pk. 9.918 del Acceso Sur a Santiago está bajo administración de esa Dirección Regional de Vialidad”.

Al respecto señala que, el artículo 24, del D.F.L. 850, de 1997, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°15.840, de 1964 y D.F.L. N°206, de 1960, define lo que se debe entender como caminos públicos, estos son, las vías de comunicación terrestres destinadas al libre tránsito, situadas fuera de los límites urbanos de una población y cuyas fajas son bienes nacionales de uso público. Se considerarán, también, caminos públicos, para los efectos de la ley, las calles o avenidas que unan caminos públicos, declaradas como tales por decreto supremo, y las vías señaladas como caminos públicos en los planos oficiales de los terrenos transferidos por el Estado a particulares, incluidos los concedidos a indígenas.

Observa que del tenor de la norma aludida, cabe distinguir entre caminos públicos propiamente tales, es decir aquéllos situados fuera de los límites urbanos de una comuna, y caminos públicos declarados como tales por Decreto Supremo. Habida consideración de lo expuesto precedentemente, en el caso de marras nos encontramos en presencia de un camino público que ha sido declarado como tal por Decreto Supremo, conforme se encuentra plasmado en el Decreto (Exento) MOP N°464, de 2021, que modifica el Decreto N° 729, de 2008, del Ministerio de Obras Públicas, que declara caminos públicos, en las áreas urbanas de la Región Metropolitana de Santiago, a las calles o avenidas que indica, dentro de las cuales se encuentra, en lo que interesa, la Ruta 79. En consecuencia, la calle de servicio poniente, que corre entre los Pk. 9.225 y Pk. 9.918 del Acceso Sur a Santiago, se encuentra administrada, actualmente por la Dirección de Vialidad de la Región Metropolitana MOP.

En cuanto a b) “Si la Dirección de Vialidad ha autorizado a Sociedad Minera La Abadía SpA la construcción del pretil que se ubica al poniente de la calle de servicio poniente del Acceso Sur a Santiago, entre los Pk. 9.300 y Pk. 9.630, y sobre dicho pretil la instalación de bloques de concreto a modo de cierre. En caso de una respuesta afirmativa, se solicite a la señalada Dirección, además, que remita copia de esa autorización”, indica que corresponde señalar que, no existe registro de autorización por parte del presente Servicio Regional a la Sociedad Minera La Abadía SpA, en lo específico, para la construcción de un pretil, en el sector en comento, la instalación de bloques de concreto a modo de cierre, lo que va en discordancia con lo establecido en el artículo 36 del D.F.L. 850, de 1997, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°15.840, de 1964 y D.F.L. N°206, de 1960, toda vez que si se requiere en los caminos hacer obras que exijan su ocupación o rotura deberán solicitar permiso de la Dirección de Vialidad quien podrá otorgarlo por un plazo determinado, lo que va en armonía con lo prescrito en el artículo 41 de la antedicha normativa.

Sexto: Que, evacúa informe el Director General de Concesiones de Obras Públicas, indicando que la emergencia climática que se presentó en los hechos se vio acrecentada por la presencia de estructuras que interrumpían el libre y normal escurrimiento de las aguas, circunstancias que lo forzaron al despliegue de las gestiones verificadas en terreno para efectos de dar cumplimiento a los deberes antedichos. A ello suma que días previos a los acontecimientos, y en ejercicio de las labores de fiscalización que el artículo 40 letra i) del Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas entrega al inspector fiscal, mediante Ord. IF N° 19.906, de 25 de agosto de 2023, el concesionario fue instruido a informar en relación a la situación de anegamiento que experimentó la referida autopista en el kilómetro 9.660 el día 23 de agosto, pues de acuerdo a los registros fotográficos insertos en la minuta técnica a él adjunta, se pudo apreciar que durante ese día el servicio se vio severamente afectado. En respuesta a tal solicitud, mediante carta GEX N° 211/2023, de 28 de agosto de 2023, la recurrida señaló que la problemática en cuestión comprometió en gran medida el sistema de saneamiento que la ruta presenta en ese sector, toda vez que la intervención de un tercero -a través de la construcción de un pretil por el lado poniente de la ruta- trajo consigo la interrupción de la descarga del aludido sistema, provocando en efecto los anegamientos allí expuestos. Por otra parte, en esa correspondencia se informaron, además, las soluciones que al respecto ha debido implementar el concesionario. En primer lugar, se hizo presente que las comunicaciones emitidas por la inspección fiscal durante septiembre del año 2022, lo llevaron a ejecutar dos pozos de absorción ubicados en el km. 9.560 de la vereda poniente de la calle de servicio, ello con el objeto de colectar las aguas de la vía expresa. Asimismo, se informó que frente a las lluvias del 23 de agosto de 2023, se dispusieron en terreno camiones aljibes y cuadrillas de emergencia y segregación, soluciones que en su conjunto no habrían sido capaces de evitar los efectos adversos descritos en la minuta de hallazgos reportada por la asesoría a la inspección fiscal, situación que se reitera en los hechos ventilados en este recurso de protección, pues la causa sigue siendo la misma, esto es, la interferencia del sistema de escurrimiento de aguas.

Concluye que ante la ocurrencia de condiciones climáticas como las que motivan el recurso, la presencia de intervenciones en la faja fiscal por la recurrente sin autorización alguna por la autoridad correspondiente, al impactar el debido funcionamiento de las obras de drenaje de la concesión, nuevamente comprometerán la seguridad vial que debe resguardar el concesionario, forzándolo a adoptar medidas en resguardo de los usuarios.

Mediante presentación de 29 de abril pasado complementa su informe señalando que si bien no se emitieron oficios ni anotaciones en el Libro de Obras con instrucciones adicionales, la entidad de la emergencia climática de esos días, llevó a que las comunicaciones entre la inspección fiscal y la recurrida se sostuvieran a través de la aplicación de mensajería instantánea móvil “WhatsApp”, con el propósito de permitir que la solución a la contingencia en comento tuviera un flujo de información fluido y más expedito, tal y como se observa de las capturas de pantalla insertas en el informe evacuado por la recurrida.

Agrega que se recomendó al concesionario adoptar los remedios necesarios para hacer frente a la urgencia climática, llegando a sugerir, mediante mensaje de WhatsApp, de 23 de agosto de 2023 -adjunto en el informe de la concesionaria-, la remoción de las panderetas que obstaculizaban las obras del sistema de saneamiento de la concesión, entiéndase el pretil instalado por la recurrente, siempre que se estimara necesario mejorar la pendiente que permitía a las mangueras allí dispuestas, evacuar las aguas acumuladas.

Finaliza señalando, que si bien la recomendación a la que se hace referencia se contiene en un soporte distinto a los medios de comunicación formales previstos en el contrato, se reitera que ésta fue planteada con el ánimo de buscar el remedio más expedito y capaz de garantizar el adecuado funcionamiento del servicio concesionado. En este sentido, tal y como se abordó en detalle en el anterior informe emitido por este Servicio, no se ha de prescindir del hecho, que las gestiones desplegadas en terreno por parte del concesionario se hicieron necesarias por la presencia indebida de la estructura instalada por la recurrente al interior de la faja fiscal, actuación que como se anticipó no sólo es del todo antijurídica –por no contar con las autorizaciones respectivas de la Dirección de Vialidad de conformidad con el artículo 41 del DFL MOP N° 850/1997- sino que además comprometió severamente la seguridad vial de la concesión, aspecto que desde luego exigió el despliegue de medidas suficientes para evitar sucesos o episodios catastróficos en que se vieran involucrados los usuarios del servicio.

Séptimo: Que el recurso de protección de garantías constitucionales constituye una acción constitucional de urgencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos constitucionales que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe su ejercicio. Por consiguiente, constituye presupuesto indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quienes incurren en él-, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, que afecte, además, alguno de los derechos fundamentales protegidos por el referido artículo 20 de la Carta Fundamental, y por último que el titular de la acción tenga un derecho indubitado que reclamar, esto es no cuestionado de contrario.

Octavo: Que como han sido expuestos los argumentos por las partes, queda de manifiesto que el recurrente carece de un derecho indubitado, situación que debe dilucidarse en la sede y procedimiento correspondiente, que no es el actual en atención a su naturaleza eminentemente cautelar, todo lo cual conduce a desestimar el presente arbitrio.

En efecto las partes no están de acuerdo en el lugar donde se construyó el pretil cuestionado ni si éste es el causante de la desviación de las aguas que finalmente habrían retornado al predio de la recurrente. Todos estos supuestos requieren actividad probatoria que excede los márgenes de la presente acción constitucional.

Y de conformidad, además, con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado Héctor Marambio Astorga, en representación de Sociedad Minera La Abadía SpA., en contra de Ruta del Maipo Sociedad Concesionaria S.A.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad archívese.

N° Protección N°3502-2023 Pronunciada por la Cuarta Sala de esta Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por los ministros Sylvia Pizarro Barahona, María Soledad Espina Otero y el Fiscal Judicial Jaime Salas Astraín.

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