nombre reservado con 12° JUZGADO DE GARANTIA DE SANTIAGO

nombre reservado, seis de diciembre de dos mil veintitrés.

Vistos:

Comparece doña Carolina Andrea Medina Ortega, abogado, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, actualmente privado de libertad en CCP Colina I, quien deduce acción constitucional de protección en contra de Gendarmería de Chile y el 12° Juzgado de Garantía de Santiago, por no conceder el derecho de venusterio a su defendido. Solicita que, conociendo de esta acción, lo acoja y en definitiva restablezca el imperio del derecho, disponiendo se ordene al CCP Colina I, la concesión de dicho derecho, en razón de los argumentos de hecho y de derecho que pasa a exponer.

Sostiene que el 28 de agosto de 2023, su representado pidió hacer uso de su derecho a venusterio al interior el Centro de Cumplimiento Penitenciario Colina I, con su pareja, doña nombre reservado, quien lo visita y le asiste en su periodo de reclusión, pero la administración penitenciaria, le negó ese derecho, bajo la justificación de que no contaría con el tiempo de 6 meses para solicitarlo con quién, tiene una relación sentimental de más de un año, quién se encuentra debidamente enrolada y no cuenta con mayores prohibiciones para ingresar a visitas, vulnerándose los derechos de su defendido a la intimidad y sexualidad, reconocidos a partir del artículo 1° de la Constitución Política de la República.

A raíz de esta situación, el 31 de agosto de 2023, interpuso una acción de cautela de garantías en la causa RIT 5300-2018, RUC 1800986172-2, ante el 12° Juzgado de Garantía de Santiago, no obstante, el 1° de septiembre de 2023, se resolvió, lo que sigue: “No siendo el denominado venusterio una cuestión que guarde relación con garantías cubiertas por el artículo 10 del Código Procesal Penal, no ha lugar.”

Lo que, a todas luces, se traduce en una doble vulneración de forma absoluta el derecho a la dignidad, intimidad y sexualidad de su defendido.

En el caso que se expone, el condenado solicita se le reconozca un derecho básico, de los más primitivos de la humanidad, como lo es, el desarrollo de la sexualidad y la intimidad de las personas. Cita el artículo 1° incisos 4 y 5 de la Constitución Política de la República y asevera que este acto penitenciario afecta el derecho sexual y reproductivo de su representado, señalando que la afectación irradia a las libertades comprometidas, e inclusive a las seguridades individuales y la debida protección a la integridad física del individuo, y la igualdad ante la ley, reforzada y reconocida en el artículo 19 N° 1 y N°3 de la Constitución Política de la República.

Luego transcribe los artículos 2, 5, 51 y 54, del Decreto 518, en cuanto se refieren al ejercicio de derechos y regulación del venusterio, respectivamente:

“Artículo 2º.- Será principio rector de dicha actividad el antecedente que el interno se encuentra en una relación de derecho público con el Estado, de manera que fuera de los derechos perdidos o limitados por su detención, prisión preventiva o condena, su condición jurídica es idéntica a la de los ciudadanos libres.”

“Artículo 5º.- Las normas establecidas en el presente Reglamento deben ser aplicadas imparcialmente no pudiendo existir diferencias de trato fundadas en el nacimiento, raza, opinión política, creencia religiosa, condición social o cualesquiera otras circunstancias.

La Administración Penitenciaria procurará la realización efectiva de los derechos humanos compatibles con la condición del interno.”

Postula que la autoridad penitenciaria no puede limitar discrecionalmente el derecho a la libertad en su dimensión amplia, puesto que aquello significaría restar un aspecto inherente a la condición humana. La libertad que el sistema de justicia penal puede afectar es sólo la ambulatoria, en ningún caso, la autoridad administrativa, ni otra, pueden afectar otras aristas del derecho en cuestión, ni mucho mermar su integridad en el goce de su sexualidad.

A continuación, transcribe el artículo 51 que prescribe: “Los Alcaides podrán autorizar visitas familiares e íntimas, si las condiciones del establecimiento lo permiten, a los internos que no gocen de permisos de salida y que lo hayan solicitado previamente.

El interno deberá acreditar en su solicitud, la relación de parentesco, conyugal o afectiva, que lo liga con la o las personas que desea que lo visiten.

Las visitas íntimas se concederán una vez al mes y su duración no será inferior a una ni superior a tres horas cada vez. Las visitas familiares se concederán a lo menos dos veces al mes y su duración no será inferior a una ni superior a tres horas cada vez, pudiendo exceder el número de personas, el límite máximo establecido en el artículo 49 del presente Reglamento, lo que será determinado caso a caso, y pudiendo ingresar menores de cualquier edad.”

Asevera que la norma no tipifica requisito alguno para que sea denegado, provocándose una vulneración grave a los derechos de la persona en cuyo favor recurre. Hace presente que su representado cuenta con muy buena conducta, con trabajo al interior del penal y no posee faltas al régimen interno.

Estima que se ha afectado la libertad personal y la seguridad individual de la persona a la que afecta esta decisión ilegal y arbitraria.

Por último, con respecto al actuar ilegal y arbitrario de parte del 12° Juzgado de Garantía de Santiago, destaca que lo decretado en la resolución de 1 de septiembre de 2023, contraviene el mandato dispuesto en el artículo 14, letra f) del Código Orgánico de Tribunales, que reza: “Corresponderá a los jueces de garantía: f) Hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad, y resolver las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecución, de conformidad a la ley procesal penal;”.

Considera que el tribunal debió haber decretado nuevo día y hora, lo que en la especie no ocurrió, volviéndose cómplice de esta vulneración hacia su defendido, sin justificación alguna..

Solicita se acoja el recurso y ordene la concesión y goce del derecho de venusterio de su defendido.

Informa al tenor del recurso el magistrado del Duodécimo Juzgado de Garantía de Santiago, nombre reservado, quien expone que el 31 de agosto pasado la reclamante efectuó, en contexto de cautela de garantías, una solicitud al tribunal de venusterio con su pareja al interior Complejo Penitenciario Colina I. Expone que el condenado tiene calidad de rematado en este proceso desde el 19 de junio de 2019, cumpliendo su condena en diversos penales del país, por diversas razones.

Arguye que el artículo 10 del Código Procesal Penal es claro en su tenor literal como sentido, que dicha institución es aplicable para el resguardo de las garantías constitucionales, de garantías procesales y demás garantías que guarden relación con su seguridad y ejercicio de sus derechos procesales.

De este modo, afirma, el denominado venusterio es una situación completamente ajena a los bienes jurídicos y garantías que resguarde al imputado en el ejercicio de sus derechos y garantías procesales.

En tal contexto, la vía y la forma como la pidió y la planteó la recurrente en su escrito no se ajustan al mencionado articulado por lo que no dio lugar, en la forma pedida, máxime si la concesión de dicho beneficio está sujeto a un procedimiento reglamentario interno de Gendarmería que resguarda el uso, forma y ejercicio de tal institución, por lo que la vía idónea de reclamación de la misma se encuentra en sede administrativa y no judicial.

También informa Gendarmería de Chile, solicitando el rechazo de la presente acción constitucional. Indica que el recurrente no ha efectuado en la unidad penal una solicitud formal de venusterio, respecto de quien dice ser su actual pareja, doña nombre reservado. Luego, hace presente que la señora nombre reservado inició registro de visita al actor el 4 de julio de 2023.

Asevera que hasta julio pasado el recurrente registraba como cónyuge con derecho a visita íntima a la señora nombre reservado, respecto de quien presentó renuncia formal de visita el 7 de julio de último, recalcando que entra la renuncia de una visita íntima y el registro de una nueva deben transcurrir a lo menos 6 meses, de acuerdo a lo que regula en esta materia la Resolución N°0434 de 5 de febrero de 2007. Esto último, en relación al punto 1 de la citada Resolución que conceptualiza lo que se debe entender como visita íntima, señalando que “Se entenderá por Visita íntima, aquella que reciben los internos(as) sujetos a la custodia de Gendarmería de Chile, ya sea por parte de su cónyuge, pareja estable o de aquella con que mantenga un vínculo emocional o afectivo, por un lapso superior a seis meses, con el propósito que la pareja logre, al interior del establecimiento penitenciario, un contacto de mayor intimidad, que pueda incluir el ejercicio de la sexualidad, dentro de un espacio reservado y digno.”

A su vez, hace presente que doña nombre reservado registra enrolamiento como visita en otras unidades del país, con antecedentes personales que se han podido despejar como alejados de la realidad, situación que se puso en su conocimiento en entrevista que sostuvo con el Alcaide del C.C.P. Colina I el 1 de agosto último, motivo por el cual, ante una nueva petición formal de venusterio del interno, se deberán analizar detalladamente los antecedentes que se aporten para acoger o no dicha petición y el posterior enrolamiento para visita íntima de dicha persona.

Por lo expuesto, indica no haber incurrido en una acción u omisión ilegal o arbitraria que perturbe, amenace o prive del ejercicio de los derechos del recurrente.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal, que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

Segundo: Que el recurrente refiere que se han amagado los derechos garantizados en los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Carta fundamental, esto es, la integridad psíquica y física, y a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, al limitar discrecionalmente el derecho a la libertad en su dimensión amplia, aquello significaría restar un aspecto inherente a la condición humana.

Tercero: Que la doctrina y la jurisprudencia han señalado que la acción u omisión es ilegal si se ha dictado o ejecutado en contravención a las normas que integran el ordenamiento jurídico chileno, esto es, no autorizado por él (si se trata de una acción) o exigido por el mismo (si se trata de una omisión).

De acuerdo con la doctrina, por su parte, la arbitrariedad significa injusto, irracional, desproporcionado, caprichoso, o movido por el favoritismo o la odiosidad (Cea Egaña, Derecho constitucional chileno, tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 633), y ausencia de fundamento racional o una manifestación del simple capricho del agente (Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 339).

Por lo que de acuerdo a lo antes expuesto, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario que provoque algunas de las situaciones o consecuencias que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales preexistentes, protegidas por la norma antes citada.

Cuarto: Que el acto que se estima arbitrario e ilegal es que no se le permite al interno nombre reservado el ejercicio de su derecho a venusterio, respecto de la persona que indica.

Quinto: Que de los antecedentes aparejados en autos apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, es posible tener por cierto, lo que sigue:

1.- El interno nombre reservado tenía como visita ingresada en sus registros en el C.C,P. Colina a su cónyuge nombre reservado, hasta el 10 de julio de 2023, oportunidad en la que renunció a la solicitud de venusterio con aquella.

2.- nombre reservado inició registro de visita el 4 de julio de 2023.

3.- No existe solicitud formal de la persona en cuyo favor se recurre para tener una visita íntima.

Sexto: Que antes de entrar al análisis acerca de la existencia de una ilegalidad o arbitrariedad por parte de los recurridos, resulta útil tener en cuenta que el marco normativo de la visita íntima o venusterio, se encuentra en el Reglamento Penitenciario de 1998 (Decreto Supremo N°518 ) de 21 de agosto de 1998. En el párrafo 6° del Reglamento, denominado “De las visitas”, que abarca desde del artículo 49 al 57, en el acápite “Visitas especiales”, artículo 51, se encuentra establecida la visita íntima.

De acuerdo a esta norma, la visita íntima se define como aquella que reciben los internos sujetos a la custodia de Gendarmería de Chile, por parte de su cónyuge o aquella pareja sexo-afectiva cuyo vínculo tenga una antigüedad igual o superior a 6 meses; cuyo objetivo es que la pareja mantenga un contacto de mayor intimidad, incluyendo el ejercicio de la sexualidad, en un ambiente reservado y digno.

A su turno, la Resolución Exenta N°434, de 5 de febrero de 2007, dictada por el Director Nacional de Gendarmería de Chile, que Aprueba Normas Mínimas para Regulación de Visitas Íntimas de Internos(as), establece que los requisitos para acceder a tales visitas son:

1.- Ser interno (a) condenado (a); sin perjuicio de que podrán acceder los imputados (as), según espacios disponibles en cada unidad.

2.- Conducta Buena o Muy Buena en el bimestre anterior a la solicitud.

3.- Entrevista con un profesional del área técnica o de salud del penal, con los siguientes objetivos:

a) Acreditar el vínculo entre del interno (a) y su pareja.

b) Entregar la posibilidad al interno (a) y a su pareja de acceder voluntariamente a exámenes médicos de enfermedades de transmisión sexual, los que puede aceptar o no, y según su respuesta hacer las derivaciones al área médica correspondiente.

4.- Excepcionalmente, si la pareja del interno es menor de 18 años, se requiere autorización escrita de alguno de los padres de la persona bajo cuya tutela se encuentre, pero sólo en caso de no existir vínculo matrimonial.

En la misma Resolución se establece que “Para llevar a cabo la visita íntima, el interno(a), deberá efectuar una petición por escrito al Jefe de la Unidad respectiva, adjuntando los certificados que acrediten el vínculo, en caso que corresponda. Dicha presentación deberá ser entregada ante la Guardia Interna, quién certificará la conducta que tuvo el interno en el bimestre anterior a la solicitud y remitirá todos estos antecedentes al área técnica de la respectiva unidad, dentro de un plazo no superior a 48 horas.

Recibidos los antecedentes por el área técnica, ésta tendrá un plazo no superior a cinco días hábiles, para que en coordinación con el área médica efectúen la debida entrevista al interno y a su cónyuge o pareja.[…]

Del resultado de la(s) entrevista(s) se emitirá un informe al Jefe de Unidad, en el cual se señalará si el interno cumple o no con todas las exigencias establecidas precedentemente y que por tanto puede acceder a su derecho a visita íntima. Si el informe es favorable, el Jefe de Unidad autorizará el ejercicio del derecho a visita íntima al interno. A su vez, si el informe es desfavorable al interno, el Jefe de Unidad, no dará lugar a la solicitud del interno.”

El reglamento enumera las causales de suspensión del ejercicio de este derecho, presentando algunas variaciones en relación a las normas anteriores. Así, se mantienen las causales relativas a la voluntad de una de las partes, al incumplimiento de exigencias por parte del interno y a la seguridad del interno y/o su pareja.

De otra parte, el inciso 1° establece: “Los Alcaides podrán autorizar visitas familiares e íntimas, si las condiciones del establecimiento lo permiten, a los internos que no gocen de permisos de salida y que lo hayan solicitado previamente.”

La expresión “Los Alcaides podrán autorizar” hace pensar que se trata de un beneficio intra-penitenciario, o una gracia cuya obtención depende de la voluntad de la autoridad respectiva. Parece reafirmar lo anterior el hecho de que estas visitas se encuentran condicionadas a las capacidades de los recintos penales. Sin embargo, en la sección “Disposiciones comunes” se indica en el artículo 53, inciso segundo: “En resguardo del derecho a visitas, los condenados deberán permanecer recluidos preferentemente cerca de su lugar habitual de residencia.”. El Reglamento contempla los siguientes tipos de visitas: ordinarias, extraordinarias y especiales. El uso del término “visitas” a secas, junto con el hecho de tratarse de disposiciones comunes, hace llegar a la conclusión que a pesar de la redacción del artículo 51, en realidad la visita íntima se trata de un derecho, al igual que los otros tipos de visitas.

Cabe consignar que la visita íntima se relaciona con los siguientes derechos: integridad personal, igualdad, vida privada e intimidad, libre desarrollo de la personalidad, libertad sexual y salud.

Sexto: Que hechas las precisiones anteriores, corresponde determinar si tanto el Juez de Garantía recurrido, cuanto Gendarmería de Chile han incurrido en un acto ilegal y/o arbitrario.

Respecto del primero, el recurso será desestimado, desde que la materia que nos convoca, la visita íntima, no se encuentra en la hipótesis que contempla el artículo 10 del Código Procesal Penal, que dice relación con la cautela de las garantías, pues éstas se refieren a la afectación de las garantías procesales durante la tramitación de un procedimiento judicial.

Séptimo: Que asentado que el venusterio es un derecho y no un beneficio, no puede soslayarse que la vida de la población penitenciaria se ve subordinada a criterios de seguridad y orden al interior del recinto carcelario. Parece razonable la existencia de una institucionalización sobre la manera en que los internos e internas se relacionan sexualmente.

Octavo: Que la circunstancia de que la persona en cuyo favor se recurre no haya efectuado la solicitud de venusterio, por escrito al Jefe de la Unidad respectiva, como lo exige el reglamento, resulta suficiente para desestimar el recurso, desde que no existe resolución por parte de Gendarmería que se pronuncie rechazando la misma. En efecto, la concesión de dicho beneficio está sujeto a un procedimiento reglamentario interno de Gendarmería que resguarda el uso, forma y ejercicio de tal institución, resultando imperativo cumplir con el requisito que el reglamento impone en cuanto a la solicitud escrita del interno. En consecuencia, corresponde desestimar la presente acción constitucional.

Noveno: Que en la especie no se ha verificado la actuación ilegal o arbitraria que el recurrente imputa a la recurrida, por lo que el recurso de protección será rechazado Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso de protección deducido por Carolina Andrea Medina Ortega, abogado, en representación de nombre reservado.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redactó la ministra Claudia Lazen M.

Nº 3319-2023-Protección.

ronun iNº 3319-2023.de dos mil veintitrdo en esta oyecto de fallo en la presente causa. te.

Pronunciada por la Quinta Sala de esta Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por las ministras señoras María Teresa Díaz Zamora, Ana Cienfuegos Barros y Claudia Lazen Manzur.