nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE EL BOSQUE.

Certifico que se anunciaron, escucharon relación y alegaron en la Cuarta Sala por el recurso el abogado don Héctor Rodríguez Mendoza, y contra el mismo el abogado don Christian Ruiz Varas. San Miguel, 09 de marzo de 2023. Andrea Durán Bruce, relatora.

San Miguel, nueve de marzo de dos mil veintitrés.

A los folios 10 y 13: A todo, téngase presente.

Vistos:

nombre reservado, auxiliar grado 13º, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la I. Municipalidad de El Bosque, representada por su Alcalde, don Manuel Zúñiga Aguilar, ambos domiciliados en domicilio reservado, de esa comuna, buscando el resguardo de los derechos fundamentales consagrados en los números 2, y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, los que estima conculcados por el acto arbitrario e ilegal cual es el Decreto Alcaldicio N°4142, de 12 de diciembre de 2022, mediante el cual se declara vacante su cargo por salud incompatible pidiendo en definitiva, se acoja la presente acción, se dispongan medidas para restablecer el imperio de los derechos amagados, dejándose sin efecto el decreto impugnado y ordenando su reincorporación en calidad de funcionario y el pago de sus remuneraciones desde la presentación de este recurso, con costas.

Expresa que comenzó a prestar funciones en la municipalidad recurrida el 1 de agosto de 1996, siendo calificado en lista 1 de excelencia durante el desempeño de sus funciones.

Agrega que el 16 de febrero de 2022 por resolución exenta Nº142466 la COMPIN declaró su salud recuperable. Pese a ello, la recurrida declaró su salud incompatible con el cargo que detentaba estableciendo la vacancia del mismo.

Alega que el actuar de la recurrida vulnera el artículo 151 inciso final del Estatuto Administrativo que establece que: “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Aduce la vulneración de su derecho de igualdad, dictando una resolución que encubre un verdadero despido y que lo priva de su legítimo derecho a su remuneración funcionaria.

Entiende que para declarar irrecuperable la salud de un funcionario, el jefe del servicio debe cumplir con lo dispuesto en el Estatuto Administrativo, solicitando la declaración de irrecuperabilidad de su salud a la COMPIN. Indica que en este caso el organismo señaló que su salud era recuperable, por lo que la recurrida incumple el referido requisito al dictar el acto impugnado.

Pide, acoger el presente recurso, declarar nulo el Decreto Alcaldicio Nº4142 de 12 de diciembre de 2022, dejar sin efecto su declaración de vacancia, ordenar la mantención de su calidad de funcionario y disponer el pago de sus remuneraciones desde la presentación del recurso, con costas.

Informa la I. Municipalidad de El Bosque instando por el rechazo del recurso con costas. En primer término, expresa que la acción de protección no es la vía para impugnar el acto recurrido ya que no existen derechos preexistentes o indubitados que puedan ampararse por vía cautelar y porque el acto en cuestión debe ser impugnado por las vías declarativas pertinentes como el reclamo de ilegalidad.

En cuanto al fondo de la acción, afirma que el decreto alcaldicio impugnado no es ilegal ni arbitrario puesto que cumple con los requisitos de la Ley Nº19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de la Administración del Estado.

Explica que el actor trabajó en la Municipalidad del el Bosque y que mediante Decreto Alcaldicio Nº4142 de 12 de diciembre de 2022 se declaró la vacancia de su cargo por salud incompatible, según lo dispuesto por los artículos 144, 147 y 148 de la Ley Nº18.883, luego de que el actor presentara licencias médicas de reposo común por 304 días en el periodo comprendido entre el 20 de noviembre 2019 y el 19 de noviembre de 2020; y por 311 días entre el 1 de octubre de 2020 y el 1 de octubre de 2022.

Indica que se requirió informe a la COMPIN la que mediante Resolución Exenta Nº142466 de 16 de febrero de 2022 declaró que el estado de salud del recurrente era recuperable. Estima que, con dicha gestión, la resolución impugnada satisfizo la hipótesis del artículo 148 de la mencionada Ley Nº18.883, configurándose los elementos para que la municipalidad pueda ejercer sin impedimentos su facultad de considerar los hechos expuestos como salud incompatible con el desempeño del cargo.

Refiere que no se ha vulnerado ninguna garantía constitucional del actor, precisando que actuó con fundamentos contundentes y razonables. Indica que se trata de un acto motivado que se funda en lo dispuesto en el Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales, explicando el alcance y contenido de los artículos 144, 147 y 148 de dicho cuerpo legal. Enfatiza que la declaración de vacancia no es privativa, única y exclusivamente a la salud irrecuperable del funcionario, pues la normativa en cuestión, otorga distintos escenarios para el ejercicio de la facultad de declarar vacante el cargo de un funcionario público, como lo es el caso de la salud incompatible, la que puede calificarse así cuando se hiciera uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Encontrándose la causa en estado, se ordenó traer estos autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

1º) Para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de protección de garantías constitucionales estatuido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, perturba o amenaza ese atributo;

2º) En síntesis, la acción cautelar interpuesta por don nombre reservado se endereza en contra de la decisión del Alcalde de la Municipalidad de El Bosque de declarar vacante el cargo que servía, motivada en la causal de salud incompatible por el tiempo de licencia médica que presentó durante los últimos dos años, en circunstancias que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez –COMPIN- informó que su salud es recuperable; dictamen que, en su opinión, haría improcedente la causal de vacancia cuestionada.

A su vez, el recurrido alega que el acto materia del recurso se dictó en ejercicio de una facultad legal, ejercida en conformidad con la preceptiva que la rige y con el fundamento de rigor, referido al período de licencias médicas que ha presentado el recurrente;

3º) Atendida la naturaleza y finalidad de la acción tutelar ejercida, para su procedencia se precisa de la confluencia de los siguientes elementos: a) existencia de la acción u omisión reprochada; b) ilegalidad o arbitrariedad de esa conducta; c) directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegidas por esta vía; d) posibilidad material y jurídica de la Corte de brindar la protección debida mediante la adopción de medidas tendientes a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los afectados ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio;

4º) Una importante clave para dilucidar de qué trata esta acción de protección está en precisar si la actuación denunciada es "ilegal" o "arbitraria". En cuanto a lo ilegal del acto, se debe tener presente que este lo es si se ha dictado o ejecutado en contravención a las normas que integran el ordenamiento jurídico chileno, esto es, no autorizado por el mismo (si se trata de una acción) o exigido por el mismo (si se trata de una omisión). La evaluación de legalidad, por tanto, exige contrastar la decisión o el contenido del acto cuestionado con el sistema de normas que integra el derecho nacional, sean del nivel constitucional, legal o infra legal.

En cuanto a la arbitrariedad, cabe entender que un acto es arbitrario en la medida que es contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho.

De acuerdo con la doctrina, un acto es arbitrario cuando es injusto, irracional, desproporcionado, caprichoso, o movido por el favoritismo o la odiosidad (José Luis Cea Agaña, Derecho Constitucional chileno, tomo II, Editorial Universidad Católica de Chile, 2004, p. 633), y carente de fundamento racional o una manifestación del simple capricho del agente (Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho Constitucional, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 339);

5º) De lo anotado en supra 2º), se desprende que la controversia en que se funda el recurso en estudio gira en torno al ejercicio que, en el caso del recurrente, hizo el recurrido de la facultad que tiene prevista en el artículo 148 de la Ley 18.883, que fija el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, y con el artículo 151 de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo.

El artículo 148 prescribe: "El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo".

Finalmente, el artículo 149 prescribe: "Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador".

6º) Como se ha visto, el recurrente cuestiona la determinación materia del recurso en atención a que, requerido el informe de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez a que se refiere el inciso final de la disposición legal recién citada, este concluyó que su salud es “recuperable”, razón que, a su juicio, haría ilegal la declaración de salud incompatible efectuada por el edil de El Bosque, dejándola sin sustento, toda vez que no se basó en otra cosa más allá de la cantidad de días de licencia médica acumulados en el lapso de dos años, reposo que estaría precisamente en la línea de la recuperación de su salud;

7º) Sobre el particular, es útil recordar que con arreglo a los artículos 146 del Estatuto Administrativo y 144 de la Ley 18.883, el funcionario cesará en el cargo, entre otras causales, por “c) Declaración de vacancia (…)”. A su turno, los artículos 150 del primero de esos ordenamientos y 147 del segundo, prescriben de manera armónica: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo; (…)”;

8º) A la luz de lo antedicho, a partir de esa regulación formulada de modo alternativo por el legislador, queda de manifiesto la existencia de dos constructos distintos entre sí: la declaración de salud incompatible y la declaración de salud irrecuperable. La primera, supeditada a un tiempo de licencias médicas continuas o discontinuas del funcionario y entregada a una facultad depositada en el jefe superior del servicio –en la especie, el alcalde-; la segunda, en cambio, entregada a la evaluación que de la salud del funcionario realice la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez correspondiente y a la que sigue un procedimiento administrativo en que se encauza la persona cuya salud se califique de “irrecuperable” y que, dentro de un determinado margen de tiempo, prepara el momento del cese definitivo de funciones.

Lo anotado recién queda patente, no solo en la conjunción disyuntiva –“o”- que se contiene en los citados artículos 150 y 147 de los estatutos en referencia, denotando diferencia o alternativa entre la salud incompatible y la salud irrecuperable, sino que en la propia reglamentación independiente que de las mismas se prevé en ambos ordenamientos, a saber, en los artículos 151 y 152 del Estatuto Administrativo Ley 18.834, artículos 148 y 149 de la Ley 18.883;

9º) Ahora bien, igualmente es oportuno considerar que, tanto el artículo 148 de la Ley 18.883, como el artículo 151 de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, en los que se preceptúa la declaración de salud incompatible con el cargo, fueron modificados por la Ley 21.050, publicada el 7 de diciembre de 2017, en cuyo Mensaje se lee que la iniciativa de ley tuvo por objeto reajustar las remuneraciones del Sector Público, conceder aguinaldos de Navidad del año 2017 y de Fiestas Patrias del año 2018 para el sector activo y pasivo, otorgar otros beneficios que indica y modernizar la gestión del Estado en las materias que señala.

En lo que ahora interesa, el referido proyecto expresó: “La presente iniciativa legal modifica el Estatuto Administrativo de la ley N° 18.834 y el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales de la ley N° 18.883, estableciendo que los jefes superiores de servicio y los Alcaldes deberán requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo, para poder declarar la vacancia del mismo”.

En principio, podría inferirse que lo perseguido con esa modificación legal de 2017 fue uniformar la declaración de salud incompatible y la declaración de salud irrecuperable bajo el único, idéntico e insoslayable fundamento de la condición no recuperable de la salud del funcionario informada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez. Sin embargo, un objetivo como ese habría ameritado que se reformasen, también, esos otros artículos aludidos en el motivo inmediatamente anterior, en cuanto por ellos se contemplan y regulan de manera distintiva ambas figuras, con independencia la una respecto de la otra. Empero, no lo hizo así el legislador de la Ley 21.050;

10º) Colige entonces esta Corte que el sentido o entendimiento de los artículos 148 de la Ley 18.883 y 151 de la Ley 18.834, tras la reforma introducida por la Ley 21.050, se encuentra en el condicionamiento al que pasó a estar sujeta la jefatura a la hora de ejercer la facultad de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible, quien solo podrá proceder de ese modo si previamente ha recabado de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación sobre la condición de irrecuperable de la salud que pudiera presentar el funcionario y que no le permite desempeñar el cargo. En caso que lo irrecuperable de la salud del funcionario resulte constatado a raíz de dicho informe, será esta la figura que cobre vigencia, con la normativa que le es propia.

Dicho con otras palabras, del informe sobre el resultado de la evaluación que debe obtenerse en forma previa de la mencionada entidad técnica dependerá cuál de las figuras en referencia cobra vigor y habrá de recibir aplicación en el caso que se trate: Si la conclusión es que la salud del funcionario es irrecuperable, esta preferirá y será conforme a sus reglas que procederá la declaración de vacancia. Si en cambio, la conclusión es que la salud del funcionario es evaluada como recuperable, y además se reúne el lapso de licencia médica exigido por la ley, entonces procederá la eventual declaración de vacancia por salud incompatible con el cargo.

Junto con ello, es menester resaltar que tal declaración se presenta como una facultad discrecional que la ley ha entregado a la jefatura del Servicio respectivo, en la medida que concurran los requisitos que autorizan su ejercicio, como se ha visto: que el funcionario haya hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años y que su salud sea recuperable;

11º) El contexto descrito en el motivo inmediatamente anterior refuerza el entendimiento que se ha venido haciendo sobre el sentido de la reforma introducida mediante Ley 21.050 a las leyes 18.834 y 18.883, esto es, que la exigencia de contar con el informe previo de la COMPIN que habilita el ejercicio de la facultad de declarar la salud incompatible con el cargo, efectivamente mira por la mejora en el estatuto y condiciones que rigen a los servidores públicos, toda vez que está dirigida a esclarecer a priori, y con ello a excluir, la posibilidad de que sea el empleador quien ejerza su facultad de separar a un funcionario afectado en un caso que –de no mediar ese informe técnico-médico- podría verse claramente perjudicado si su salud no es simplemente incompatible con el cargo para el que ha sido designado, sino que es irrecuperable y, por consiguiente, conducirá a una declaración de invalidez en conformidad con el procedimiento administrativo correspondiente;

12º) Así también lo ha entendido la Contraloría General de la República señalando que: “la resolución de la evaluación que realice la COMPIN constituye para la autoridad que lo solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado, realiza acerca de la condición de salud de ese empleado” y que por tanto, “en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal”. De esta suerte, no se considera adecuado interpretar el hecho que un funcionario haya obtenido una resolución que declara recuperable su salud como un impedimento para declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible, pues de ser así volvería ineficaz la norma del artículo 148 de la Ley 18.883 y la vacancia por la figura de salud incompatible que ella regula, considerando que para el caso de la salud irrecuperable, se contempló lo propio en el artículo 149 de la misma ley.

También resulta ilustrativo el Dictamen 14.871 de 26 de abril de 2017, en que la Contraloría General de la República distingue entre la facultad del jefe de Servicio de declarar la salud de un funcionario como incompatible con el cargo y la declaración de salud irrecuperable, considerando que, en caso de concurrir esta última, se limita la procedencia de la primera: “No obstante lo anterior, en el evento que la respectiva comisión médica, al momento de emitir su dictamen, señale expresamente que el funcionario padece de una enfermedad invalidante desde una fecha anterior a que se encuentre firme la resolución que declara vacante su cargo por salud incompatible, procede que esta última sea dejada sin efecto y sea reemplazada por la resolución alcaldicia que declara la salud irrecuperable, toda vez que dentro de nuestro ordenamiento jurídico, los diversos sistemas de seguridad social protegen los estados de invalidez, haciéndolos prevalecer por sobre toda otra causal de cese de servicios que eventualmente pueda ocurrir en relación con un determinado empleado, lo anterior, acorde con lo manifestado en el dictamen N° 8.178, de 2017, de este origen”.

Y más recientemente, en el Dictamen E188.441N22, de 24 de febrero de este año, refiriéndose al sentido y alcance de la modificación introducida mediante la Ley 21.050 a los artículos 151 de la Ley 18.834 y 148 de la Ley 18.883, concluye: “(…) en el evento que el informe de la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y en caso contrario, esto es, si esa institución informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad, pues en tal caso correspondería que la comisión médica pertinente conozca del asunto, a fin de que esta última entidad pondere declarar la salud irrecuperable de dicho empleado.

Como puede advertirse, la conclusión anotada permite darle sentido a la modificación legal introducida por la ley Nº 21.050 a los citados artículos 151 de la ley Nº 18.834 y 148 de la ley Nº 18.883. Ello, ya que entender que una declaración de salud recuperable que haga la COMPIN impide al jefe de servicio declarar la salud incompatible de los funcionarios que se encuentren en los supuestos que esas normas indican, importa una interpretación que deja sin aplicación la causal de vacancia del cargo por salud incompatible”;

13º) Volviendo al caso de autos, es pertinente poner de relieve que la recurrente no refuta el fundamento que, en consonancia con el inciso primero de los artículos 148 de la Ley 18.883 y 151 del Estatuto Administrativo Ley 18.834, encamina la declaración de vacancia contenida en el Decreto Alcaldicio N°4142, del 20 de noviembre de 2019 y 219 de noviembre de 2021 el actor presentó licencias médicas por 304 (trecientos cuatro) días, vale decir más de seis meses, al 19 de noviembre de 2021 –oportunidad en que se solicitó un pronunciamiento a la COMPIN- y que, con posterioridad, se consignó que entre el 1 de octubre de 20202 y el 1 de octubre de 2022 se consignaban 311 días de licencia médica.

Lo anterior, unido al cumplimiento por la parte recurrida de la exigencia preceptuada en esas normas, al recabar el informe de la COMPIN que era de rigor, y sin que corresponda aplicar el estatuto previsto para la declaración de salud irrecuperable, hizo confluir en la especie los requisitos objetivos que admitían la declaración de salud incompatible por medio de la facultad que tiene autorizada el Alcalde recurrido y que, en definitiva, ejerció en la especie;

14º) Todavía cabe agregar a lo anterior que la extensión o prolongación del ausentismo del recurrente a sus funciones debe ser enfocada no solo desde su propia o particular perspectiva, sino que bajo la óptica y el acento que marca el fin público que orienta el quehacer de los municipios, en especial si se trata de brindar cobertura a las necesidades de los habitantes de la respectiva comuna.

De manera relacionada, esta Corte ha dicho: “(…) el Estado debe contar con el personal adecuado y disponible para el desarrollo de las labores que le son propias bajo el riesgo que, de así no hacerlo, incurrir en responsabilidades por falta de servicio, es decir, el principio de servicialidad consagrado en el artículo 1° de la Carta Fundamental en virtud del cual, la Administración del Estado debe cumplir las necesidades públicas en forma continua y permanente mediante los servicios públicos. En este sentido, uno de los requisitos para acceder a la función pública es contar con una salud compatible con el cargo, ello en armonía con el objetivo de dicha labor que como ya se dijo es prestar el servicio de atención pronta y eficiente a los usuarios, lo que conforme a la situación fáctica descrita no aparece cumplida, pues el estado de salud de la funcionaria, no ha permitido sino que obstaculizado la labor permanente y continua a la está obligada la Administración del Estado.

Es así, entonces, que la ley en cumplimiento de este principio, facultó al Jefe del Servicio a subsanar la situación a través de esta vía” (IC San Miguel 5132-2021).

15º) En las circunstancias que se han descrito en las motivaciones anteriores, no es dable afirmar que exista ilegalidad en el Decreto Alcaldicio N°4142, de 12 de diciembre de 2022, en los términos pretendidos por el recurrente, como tampoco es posible advertir arbitrariedad en su dictación, desde que se apoya en los artículos pertinentes de la Ley 18.883 y Ley 18.834, cuyos requisitos objetivos aparecen reunidos en la especie, con una base fáctica razonable y proporcional, no una simple voluntad vacía de contenido o el mero capricho de su emisor.

Consecuentemente, no ha podido tener lugar la conculcación de las garantías constitucionales invocadas en el recurso de la manera que este propone;

16º) Fruto de todas las reflexiones que han sido anotadas en los párrafos que anteceden y más allá de lo impertinente del recurso en cuanto impetra la nulidad del acto –materia que no es propia de esta sede cautelar-, no queda más que concluir que el arbitrio constitucional en estudio tendrá que ser desestimado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado en contra de la I. Municipalidad de El Bosque.

Comuníquese, regístrese y en su oportunidad, archívese.

N°32.214-2022 Protección.