nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MENORES.

San Miguel, cinco de diciembre de dos mil veintitrés.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que don nombre reservado y don nombre reservado, abogados, interponen recurso de protección en favor de don nombre reservado, y en contra del Servicio Nacional de Menores, representado por don nombre reservado, por el acto arbitrario e ilegal consistente en la Resolución TRA N° 263/8/2023 de fecha 11 de julio de 2023, notificada personalmente al recurrente el 21 de julio de 2023, que declara vacante su cargo por salud incompatible, lo que en opinión de los recurrentes, vulnera las garantías fundamentales contenidas en el artículo 19 N°1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República, en cuyo mérito solicitan se deje sin efecto el acto administrativo impugnado, ordenando el reintegro del recurrente al servicio público referido.

Exponen que su representado comenzó a prestar funciones en el Servicio Nacional de Menores, SENAME, como Administrativo, Grado 21° de la E.U.S., con desempeño en el CIP CRC San Joaquín, el 7 de septiembre de 2007, en modalidad contrata, vínculo que se extendió hasta el 21 de julio de 2023, fecha en la cual, la Directora del Centro San Joaquín, doña nombre reservado llamó a su oficina al funcionario para informarle que estaba desvinculado por salud incompatible con el cargo, siendo notificado en su domicilio de la Resolución TRA N°263/8/2023 de 11 de julio de 2023, que declaró vacante su cargo por salud incompatible.

Señalan que el funcionario se desempeñó en el CIP CRC San Joaquín, en el área de Educadores de Trato Directo hasta el mes de octubre de 2022, fecha en que por tratativas de la Asociación de Funcionarios a la que pertenecía, se acordó con la autoridad del servicio el cambio de funciones a la unidad de lavandería, fundado en la Resolución N°4224164 de la Mutual de seguridad, de fecha 04 de febrero de 2021, que califica su afección como Enfermedad Profesional, y efectúa la siguiente recomendación: Trabajador (a) expuesto a riesgo o agente DISFUNCION EN EL DISEÑO DE LA TAREA Y/O PUESTO DE TRABAJO / DEMANDAS PSICOLÓGICAS DEL TRABAJO, por lo tanto, el empleador debe cambiar de puesto de trabajo al trabajador o que dicho puesto de trabajo sea readecuado con la finalidad de cesar la exposición al agente causante de la Enfermedad Profesional.

Agregan que desde esa fecha hasta octubre de 2022, la Asociación de funcionarios intervino por el recurrente, sin éxito, argumentando lo expresado por la Mutual de Seguridad y las licencias que se presentaron a partir del mes de diciembre de 2021 hasta el mes de julio de 2022, en las que se consignaba como diagnóstico: reacción al estrés grave y trastornos de adaptación, trastorno de ansiedad generalizada y trastorno de sueño, todo lo cual consta en los certificados médicos emitidos por el facultativo nombre reservado, todo lo anterior en virtud de la ausencia de acciones, por parte de su empleador, destinadas a cuidar la integridad y salud del recurrente y de las amenazas contra su integridad que recibía con motivo del desarrollo de sus funciones en las casas más conflictivas.

Indican que el 5 de enero de 2023, se logra el cambio de sus funciones dispuesto por la Mutual de Seguridad a la unidad de lavandería. Durante el desempeño de este nuevo cargo el funcionario hizo uso de licencia médica por 11 días desde el 24 de abril al 3 mayo de 2023, por amigdalitis.

Exponen que por Resolución Exenta N°29 de 14 de febrero de 2023, de la COMPIN Metropolitana, Subcomisión Poniente, materia de Evaluación por Salud Irrecuperable de funcionarios, se determinó que don nombre reservado presenta actualmente un estado de salud recuperable. A pesar de lo anterior, se dictó la Resolución que declaró vacante su cargo, la que señala en su considerando 14: “(…) 14.- Que, en atención a lo señalado, y verificado que, al mes de mayo de 2023, corresponde a esta Autoridad ponderar si la salud del funcionario nombre reservado, sin perjuicio del criterio de recuperabilidad de su salud, según dictamen de la COMPIN, presenta, sin embargo, dadas sus ausencias, un estado de salud que resulta incompatible con el ejercicio del cargo y función pública para el cual fue contratado. En este sentido, sin perjuicio de la información contenida en los considerandos precedentes, esta Jefatura Superior de Servicio ha tenido en cuenta que el funcionario registra 218 días de ausencia por licencia médica continuas y discontinuas, en los últimos dos años, contabilizando solo las licencias médicas emitidas por enfermedad común, lo cual cumple el requisito consignado en el artículo 151 del Estatuto Administrativo.(…)”

Señalan que el acto cuestionado carece de fundamento racional y lógico, ya que el recurrente no ha tenido más licencias médicas en el tiempo de tramitación de la solicitud de recuperabilidad, salvo el presente año cuando ya no desempeñaba el cargo para el cual fue contratado; que al tiempo de emitirse la Resolución, las labores del recurrente no tenían vinculación con el sujeto de atención por parte del servicio, sino sólo labores propias de la unidad de lavandería; que la duración de su ausencia es previa a la tramitación de la solicitud de recuperabilidad e incluso la Resolución más posterior aún; que la incompatibilidad con el cargo se realizó conforme a aquel para el cual fue contratado, el que no es el mismo que desempeñaba a la fecha de la Resolución que se recurre y; que el recurrente ha tenido presencia constante en todo el tiempo referido y no ha sido necesario su reemplazo de manera alguna.

Estiman que se ha vulnerado lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, ya que finalmente el único elemento considerado y pertinente a la declaración está constituido por la cantidad de días de licencia médica, sin que haya sustento fáctico para los demás elementos expuestos, situación que ha provocado afectación de la integridad psíquica del recurrente porque luego de estar recuperado de sus trastornos médicos y haberse estabilizado en el trabajo, es nuevamente víctima de la falta de protección por parte del Servicio. También se vulnera la garantía fundamental contenida en el numeral 2 del artículo precitado, ya que no se ha dado un trato igualitario al recurrente pues en otros casos donde existen personas con reposo laboral extenso, no se ha efectuado la declaración de vacancia por salud incompatible. Finalmente, atenta en contra del derecho a propiedad, porque ha perdido su fuente de trabajo, sin que haya razón para ello, dejando de percibir en lo sucesivo los ingresos que le corresponden por el desempeño de sus labores.

Solicitan que se acoja el presente recurso, dejando sin efecto la Resolución objeto del recurso.

Segundo: Que informa al tenor del recurso don nombre reservado, Director Nacional (s) del Servicio Nacional de Menores solicitando el rechazo del recurso, con costas.

Expone que la Resolución que declaró vacante el cargo del recurrente, contiene en su texto los antecedentes suficientes que permiten avalar que la decisión tomada por la autoridad está fundada en la normativa legal vigente. Así, su representada solicitó a la COMPIN de la Región Metropolitana, mediante Oficio N°1315 de noviembre de 2022, un pronunciamiento técnico ya que el recurrente computaba un total de 218 días de licencias médicas. Reconoce, sin embargo, que por un error se consideró en los días establecidos la Licencia N°14474001 de 24 de abril de 2023, sin embargo aquella no afecta el cómputo requerido para considerar la vacancia por salud incompatible. De este modo, el acto impugnado se encuentra debidamente fundado, no existiendo un abuso o desviación de poder respecto a la decisión adoptada por la autoridad.

Señala que respecto al cambio de funciones, este no modificó la remuneración y asignaciones profesionales que conforman el sueldo del actor, lo que lo ubicó en una situación mejorada respecto de los demás funcionarios. Asimismo, el cambio de funciones implicó una merma en la dotación de funcionarios Educadores de Trato Directo. Por ello, resultó necesario mantener la continuidad operativa del Servicio, permitiendo por medio de la referida declaración de vacancia, liberar el cupo asignado al cargo de Educador de Trato Directo, no asignándolo como cupo de auxiliar de lavandería. De esta manera, se justificaba declarar vacante el cargo que desempeñaba.

Entiende que no existe vulneración a las garantías fundamentales reclamadas, ya que respecto a lo dispuesto en el artículo 19 N°1 de la Constitución Política de la República, la declaración de vacancia solo es una manifestación del cumplimiento de la normativa vigente, al verificarse los requisitos exigidos por la norma. Respecto al numeral 2° del mismo artículo mencionado, no existe acto ilegal ya que se efectuó una igual aplicación de la norma a todos aquellos funcionaros que se encuentran en igual situación que el recurrente, cuyos antecedentes son enviados a la COMPIN, para el correspondiente informe técnico y posterior Resolución de declaración de vacancia. Finalmente respecto de la vulneración a la garantía fundamental del numeral 24 de la norma precedente, no existe derecho de propiedad sobre un cargo público, pudiéndose poner término a su vínculo contractual ante la inexistencia del cumplimiento de los requisitos objetivos exigidos por el legislador para el cese por causal legal establecida que es la referida declaración de vacancia por salud incompatible, existiendo norma legal expresa al efecto.

Solicita finalmente rechazar el recurso deducido, con costas.

Tercero: Que informa al tenor del recurso don nombre reservado, Presidente de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Región Metropolitana (COMPIN R.M), sosteniendo que el 22 de noviembre de 2022, el Director Nacional (S) del Servicio Nacional de Menores solicitó a su representada la declaración de salud irrecuperable y/o incompatible con el desempeño del cargo, conforme a lo dispuesto en los artículos 146, 150, 151 y 152 de la Ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo de los funcionarios/as. Así, solicitó que el recurrente concurriera a sus dependencias con Informe Médico de Recuperabilidad.

Agrega que, durante el año 2020 se emitieron 14 licencias médicas, en el año 2021 fueron 18 licencias médicas y en el año 2022 fueron 12 licencias médicas, todas a nombre del recurrente. Que con los antecedentes antes individualizados más los aportados por el recurrente, la COMPIN Subcomisión Poniente, resolvió mediante la Resolución Exenta Nº 29 de 14 de febrero de 2023 que el actor presenta actualmente un estado de salud Recuperable.

Cuarto: Que el recurso de protección de garantías constitucionales constituye una acción constitucional de urgencia destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos constitucionales que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o perturbe su ejercicio.

Quinto: Que, por consiguiente, constituye presupuesto indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quienes incurren en él-, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el referido artículo 20 de la Carta Fundamental.

Sexto: Que como se advierte del recurso, el acto que se califica como arbitrario es la Resolución TRA N°263/8/2023 de fecha 11 de julio de 2023, que declaró la vacancia del cargo que desempeñaba el actor, por salud incompatible, a contar del 21 de julio de 2023.

Séptimo: Que para resolver, útil es consignar los siguientes antecedentes que constan en la carpeta electrónica respectiva:

a) El recurrente fue designado en calidad de funcionario a contrata como administrativo, grado 16° de la E.U.S., con desempeño en el CIP CRC San Joaquín;

b) En noviembre de 2022, el Director (s) Nacional del Servicio requirió a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez que informara sobre la declaración de salud irrecuperable y/o incompatible con el desempeño del cargo del actor;

c) La Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, Subcomisión Poniente, citó al recurrente el 16 de diciembre de 2022 para que aportara informe médico de recuperabilidad. El actor adjuntó informe médico de médico general que concluye que el paciente se ha recuperado manteniendo una evolución satisfactoria, decidiéndose el alta médica con recomendaciones y signos de alarma, concurrir a control médico en caso de necesidad;

d) Las licencias médicas del recurrente entre el 16 de diciembre de 2021 y el 24 de abril de 2023 totalizaron 218 días;

e) Con los antecedentes referidos en las letras c) y d) que preceden, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Subcomisión Poniente dictó la Resolución Exenta N°29, de 14 de febrero de 2023, que resolvió: “CONSIDERANDO: 1° La solicitud de evaluación de salud irrecuperable, respecto de D. nombre reservado, Rut N°RUT reservado, funcionario de SERVICIO NACIONAL DE MENORES. La evaluación de los antecedentes médicos y administrativos efectuada por esta COMPIN. SE RESUELVE: Que D.nombre reservado, Presenta actualmente un estado de Salud Recuperable lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondiente.”

La referida resolución fue notificada al recurrente por oficio N°53 de 16 de febrero de 2023;

f).- Por su parte, el Director Nacional del Servicio Nacional de Menores dictó la Resolución TRA N° 263/8/2023, de 11 de julio de 2023, que resolvió: “DECLÁRASE VACANTE POR SALUD INCOMPATIBLE, a contar de la notificación de la total tramitación del presente acto administrativo, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, el cargo servido por: 1) Don(a) nombre reservado, R.U.N N° RUT reservado, ADMINISTRATIVO, grado 16° ESCALA UNICA DE SUELDOS, Contrata, del SERVICIO NACIONAL DE MENORES.”.

Octavo: Que las normas que regulan la situación del recurrente están contenidas en la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, disponiendo el artículo 150 que: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo; b) Pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la Administración del Estado; c) Calificación del funcionario en lista de Eliminación o Condicional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50, y d) Por no presentación de la renuncia, según lo señalado en el artículo 148, inciso final.”.

Por su parte, el artículo 151 del mismo cuerpo legal establece que: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

Como se observa de la normativa transcrita y de los antecedentes expuestos, la causal de cese en el cargo del recurrente corresponde a salud incompatible, declarado por el Director del Servicio recurrido a través de la Resolución TRA N° 263/8/2023 de fecha 11 de julio de 2023, toda vez que aun cuando la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Subcomisión Poniente mediante Resolución Exenta N° 29, de 14 de febrero de 2023, declaró recuperable la salud del recurrente.

Es del caso señalar que la duración de sus ausencias con motivo de las licencias médicas ya señaladas, ciertamente se enmarcan en la situación prevista en el inciso primero del artículo 151 del Estatuto Administrativo precedentemente transcrito. De lo que necesariamente se sigue, que el señor Director del Servicio recurrido actuó dentro de la esfera de sus atribuciones, en un caso expresamente facultado por el ordenamiento jurídico para hacerlo, lo que impide calificar su accionar como ilegal. A su vez, tampoco resulta arbitrario, desde que de su lectura se comprueba que en la Resolución cuestionada se expresan claramente los motivos por los que se arriba a la conclusión de que la salud del recurrente es incompatible con el cargo para el que fue contratado -Educador de Trato Directo-, y a la consecuente declaración de vacancia del cargo que sirve, cumpliendo con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado.

De esta manera, se constata que la entidad recurrida se ha limitado a ejercer sus facultades sin que se divise ilegalidad ni arbitrariedad en su ejercicio.

Noveno: Que a mayor abundamiento, se debe tener en consideración el principio de servicialidad consagrado en el artículo 1° de la Carta Fundamental, en virtud del cual, la Administración del Estado debe cumplir las necesidades públicas en forma continua y permanente mediante los servicios públicos. En este sentido, uno de los requisitos para acceder a la función pública es contar con una salud compatible con el desempeño del cargo, ello en armonía con el objetivo de dicha labor que corresponde a prestar el servicio de atención pronta y eficiente a los usuarios, lo que conforme a la situación fáctica descrita no aparece cumplida, pues el estado de salud del funcionario no ha permitido la labor permanente y continua a la que está obligada la Administración del Estado.

Décimo: Que en estas condiciones, no se advierte la existencia del acto arbitrario denunciado, toda vez que el Servicio Nacional de Menores, frente al pronunciamiento por parte de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Subcomisión Poniente acerca de la recuperabilidad de salud del actor, en consideración a los antecedentes médicos aportados por él, y teniendo presente la imposibilidad de disponer un reemplazo del mismo, decidió fundadamente en virtud de lo estatuido en el artículo 151 del cuerpo normativo ya citado, que lo faculta expresamente para ello, disponer la vacancia del cargo.

Por consiguiente, la decisión de declarar la vacancia del cargo que desempeñaba el actor ha sido adoptada de manera razonable y fundadamente, en un caso previsto por la ley y con el fin de precaver el debido servicio, al que está obligada la Administración.

Undécimo: Que conforme a lo que se viene razonando, es que el presente recurso de protección será desestimado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado en contra del Servicio Nacional de Menores.

Acordado con el voto en la contra la Fiscal Judicial doña nombre reservado, quien estuvo por acoger el presente recurso de protección, con costas, con los siguientes fundamentos:

Primero: Que las normas que regulan la situación del recurrente están contenidas en la Ley 18.834, refundido sobre Estatuto Administrativo, disponiendo el artículo 150: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo; b) Pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la Administración del Estado; c) Calificación del funcionario en lista de Eliminación o Condicional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50, y d) Por no presentación de la renuncia, según lo señalado en el artículo 148, inciso final”.

Por su parte, el artículo 151 DFL. 29 que refunde el Estatuto de Administrativo de la Ley N° 18.334 sobre Estatuto Administrativo prescribe: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo”.

Como se observa de la normativa transcrita y de los antecedentes expuestos, la causal de cese en el cargo del recurrente corresponde a salud incompatible, declarado por el Director del Servicio recurrido a través de la resolución TRA N° 263/8/2023 de fecha 11 de julio de 2023, toda vez que aun cuando la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Subcomisión Poniente mediante Resolución Exenta N° 29, de 14 de febrero de 2023, declaró salud recuperable del recurrente con anterioridad a la fecha en que dictó su vacancia y mientras se encontraba en funciones, ejerciendo el nuevo cargo (lavandería), conforme a las instrucciones impartidas por la Mutual de Seguridad, resolución de calificación del origen de los accidentes y enfermedades de la Ley N° 16.744 de fecha 4 de febrero de 2021 donde determina el cambio de funciones y resuelve se trata de enfermedad profesional, resolución no aparece apelada por el empleador ni el trabajador y si, avalada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez mediante resolución 29 de fecha 14 de febrero de 2023, todas resoluciones anteriores a la declaración de vacancia del cargo del recurrente.

Segundo: Que por otra parte resulta relevante que con fecha 29 de noviembre de 2022 la Director General (S) de la recurrida renovó la contrata del recurrente a contar del 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2023, habida consideración que las licencias médicas que dan sustento a la declaración de la vacancia del cargo del recurrente, fueron extendidas meses antes de la prórroga de su contrata.

Tercero: Que en estas condiciones, se advierte la existencia del acto arbitrario denunciado, toda vez que el Servicio Nacional de Menores además, de prorrogar la contrata del recurrente, no obstante que los organismo del salud válidos, primero, recomienda el cambio funciones del recurrente, atendidos, precisamente por las licencias médicas y, segundo producto de lo mismo que los órganos habilitados para tomar estas decisiones técnicas, declaran la salud del recurrente recuperable, habida consideración que la declaración de vacancia se produjo bastante tiempo antes de la Resolución impugnada.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la Ministra Catalán Romero y el voto en contra de su autora.

N° 3119-2023 Protección.

Pronunciada por la Cuarta Sala integrada por las ministras M. Soledad Espina Otero, Celia Catalán Romero y la Fiscal Judicial Tita Aránguiz Zúñiga. No obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa no firma la ministra Espina Otero por encontrarse ausente.