nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE PAINE

San Miguel, veinte de julio de dos mil veintiuno.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

Primero: Que comparecen las abogadas Ana Eugenia Fullerton Castro y Makarena García Dinamarca deduciendo recurso de protección en favor de doña nombre reservado, administrativo Nivel superior, domiciliada en domicilio reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Paine, representada por su Alcalde don Diego Alfonso Vergara Rodríguez, ambos domiciliados en domicilio reservado, por haber incurrido en ilegalidad y arbitrariedad al haber dictado la Resolución N°1801/2021 de 26 de abril de 2021, que declaró vacante su cargo por salud incompatible, afectando sus derechos y garantías consagrados en los numerales 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Exponen que doña nombre reservado comenzó a prestar funciones en la Ilustre Municipalidad de Paine el 1 enero de 2009, y a contar del 2 de mayo de 2012 se la contrató en modalidad indefinida, como administrativo, con jornada de 44 horas, desempeñándose en el Centro de Salud Familiar Miguel Solar. En el año 2019 se le diagnosticó una hernia cervical, por la que fue sometida a una cirugía el 19 de agosto 2020, siendo posteriormente sometida a kinesioterapia, presentando licencias a raíz de su operación y su posterior tratamiento. Indican que, producto de haber hecho uso de dichas licencias médicas, se dictó la resolución que por el presente arbitrio se impugna, por la cual se declaró vacante su cargo por salud incompatible.

Detallan que la resolución recurrida hace referencia a la resolución exenta N° 141312, de 26/01/2021, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, Subcomisión Sur, que resolvió que su estado de salud es recuperable.

Refieren que el hecho de que la recurrida haya determinado su salud incompatible por haber hecho uso de licencias médicas por más de 6 meses en el lapso de dos años, sin detenerse en lo dictaminado por el COMPIN, en cuanto a que su salud es recuperable, constituye una ilegalidad y arbitrariedad que vulnera las garantías constitucionales antes mencionadas.

Solicitan que esta Corte deje sin efecto el decreto impugnado y se reincorpore a la funcionaria a su cargo, con expresa condenación en costas;

Segundo: Que, informando al tenor del recurso la abogada Bárbara Jansana Soto, en representación de la recurrida, solicitó el rechazo de la presente acción constitucional, manifestando que en la especie no existe un derecho indubitado por parte de la persona en cuyo favor se recurre, agregando que la decisión que por este acto se pretende impugnar se encuentra plenamente fundada y cumple con todos los requisitos que la ley y doctrina imponen.

Afirma que lo que se debe dilucidar en este caso, es la verificación de los requisitos de procedencia de la acción de protección, mas no la procedencia del ejercicio de la facultad llevada a cabo por el Alcalde del municipio recurrido, toda vez que aquello sería objeto de un juicio de fondo. Añade que la facultad ejercida se condice plenamente con la legislación vigente, toda vez que dentro de sus atribuciones dispuso el cese de funciones de la señora nombre reservado, de manera fundada mediante acto administrativo dictado al efecto.

Sostiene que de conformidad a lo dispuesto en la ley artículo Nº 148 de la Ley Nº 18.883, el Alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Destaca que respecto de la Sra. nombre reservado, se recopilaron todos los antecedentes necesarios para determinar la viabilidad de la declaración de salud incompatible.

Asevera que la facultad ejercida al tenor de la norma referida se sostiene en los principios de servicialidad del Estado y satisfacción de necesidades públicas, especificando que la funcionaria tuvo un ausentismo de 520 días en un lapso de 2 años, sobrepasando con creces los 180 días que la ley impone como máximo para declarar la salud incompatible, haciendo presente que no fueron considerados licencias por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y las relacionadas con la protección a la maternidad y a vida familiar.

Concluye que no ha existido vulneración alguna de las garantías constitucionales citadas por las recurrentes, pues en todo momento se ha resguardado la protección de los derechos de los funcionarios públicos;

Tercero: Que el recurso de protección tiene por objeto el restablecimiento del imperio del derecho de quien se vea privado, perturbado o amenazado en el ejercicio legítimo de alguna de las garantías contempladas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, a consecuencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él.

Se trata, por consiguiente, de una acción de cautela de derechos garantizados a nivel constitucional cuya existencia sea indubitada y que se encuentren conculcados de manera suficiente para provocar la actividad jurisdiccional traducida en la adopción de medidas destinadas a restablecer el imperio de esos derechos amagados o perturbados en su legítimo ejercicio;

Cuarto: Que el acto en contra del cual se recurre es la resolución que declaró la vacancia del cargo de la recurrente, por salud incompatible.

La cuestión que corresponde esclarecer es si el jefe superior del servicio tenía la facultad de declarar la vacancia del cargo, no obstante existir una resolución del COMPIN, de salud recuperable y si aquella facultad fue ejercida de manera fundada;

Quinto: Que el artículo 146 de la Ley N° 18.834 dispone: "El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: (...) c) Declaración de vacancia". Por su parte, el artículo 150 establece: "La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo (...)".

A su turno, el artículo 151 prescribe: "El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo".;

Sexto: Que para que tenga lugar la declaración de vacancia en el cargo por salud incompatible deben concurrir los siguientes requisitos copulativos:

a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean continuas o no;

b) Que las licencias tengan lugar en los dos últimos años;

c) Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicios, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad;

d) Que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por la COMPIN competente;

Séptimo: Que, sin perjuicio de cumplirse aparentemente las condiciones objetivas que la ley requiere para declarar la vacancia del cargo, es lo cierto que tal declaración -en el caso de haberse declarado recuperable la salud del funcionario- es una facultad concedida por la ley al jefe superior del servicio, como se desprende del tenor literal de la referida norma del artículo 151 de la ley 18.834 que la establece.

En tanto facultad, su ejercicio requiere de la debida fundamentación que permita a la persona afectada conocer los motivos de la resolución, particularmente si con ella se afecta su permanencia en el cargo que ha servido por más de diez años.

En efecto, el artículo 11 inciso segundo de la ley 19.880, aplicable en la especie por disposición de su artículo 2°, dispone que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.”;

Octavo: Que, la Resolución N°1801/2021 de 26 de abril de 2021 expresa los requisitos necesarios para declarar vacante el cargo, esto es, la situación fáctica de la actora –largos períodos de licencia por enfermedad- y la resolución Exenta N° 141312, de 26/01/2021, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, Subcomisión Sur, que resolvió que su estado de salud es recuperable. Sin embargo, no vincula tales requisitos con las necesidades del cargo específico que ostenta la recurrente, ni tiene consideraciones relativas a la naturaleza de dicho cargo, careciendo entonces de la necesaria fundamentación requerida para el ejercicio de las facultades discrecionales de la Administración, pues sólo tiene en cuenta los elementos que autorizan el uso de tales facultades, pero no los propios de la situación de la recurrente frente al cargo cuya vacancia declara, en particular por qué su salud es incompatible con dicho cargo, que es precisamente lo que configura la situación que dota de contenido a la decisión. Ello la torna ilegal, en términos que hacen procedente la interposición de la acción cautelar intentada en su contra;

Noveno: Que la resolución en contra de la cual se reclama es susceptible de afectar la integridad síquica de la persona que, por motivos de salud, pierde el cargo que ha desempeñado por más de diez años, garantía consagrada en el número 1° del artículo 19 de la Constitución Política. Asimismo, la falta de fundamentación del acto respecto de la situación específica de la recurrente implica que no se satisfacen los estándares de motivación que permiten distinguir esa situación de la de otros funcionarios, vulnerando así la garantía establecida en el numeral 2° del antes citado artículo 19 de la Constitución Política, que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley.

Décimo: Que, atendido lo expuesto, corresponde a esta Corte adoptar las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de la afectada, disponiendo se deje sin efecto el acto reclamado.

Y VISTOS, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia SE ACOGE el recurso de protección interpuesto en favor de doña nombre reservado, dejándose sin efecto la resolución N°1801/2021 de 26 de abril de 2021, debiendo la Municipalidad recurrida retrotraer la situación funcionaria de la actora al estado en que se encontraba antes de la dictación del referido acto y adoptar las medidas que derivan de su ineficacia en relación al tiempo intermedio.

Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Luis Sepúlveda, quien estuvo por rechazar la acción deducida en estos autos, por las siguientes razones:

a.- Que el uso de licencias médicas por patología común por un tiempo y periodo determinado, si la declaración del COMPIN alude a salud recuperable, por aplicación del artículo 148 de la Ley Nº18.883, como ocurrió́ en el caso en análisis, el informe de la entidad especializada, habilita a la autoridad respectiva para ejercer la facultad de desvincular a la funcionaria por salud incompatible con el cargo, al menos con las funciones desempeñadas y para las cuales fue contratada, lo que trasunta el sentido de la norma, por el contrario, carecería de eficacia practica;

b.- Que de lo reseñado, se desprende que la recurrida ha hecho uso de una potestad discrecional, la cual sólo puede ser ejercida con fines públicos, pues de lo contrario se incurre en la denominada desviación de fin o poder. Asimismo, los tribunales de justicia están habilitados para realizar un control de razonabilidad de la decisión, toda vez que no es admisible que una autoridad ejerza la facultad acudiendo al sólo capricho;

c.- El control judicial del ejercicio de la facultad discrecional se proyecta en varios sentidos:

c.a) que el acto cumpla con las exigencias previstas en la ley, cuestión que determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza;

c.b) que la Administración ejerza sus atribuciones con razonabilidad y de manera fundada;

c.c) que la medida impuesta sea proporcional a la falta y sea establecida por la ley en forma previa a los hechos (proporcionalidad, legalidad y tipicidad); y c.d) que la facultad discrecional sea ejercida con fines públicos, sin incurrir en la desviación de fin o poder. Con todo, la ponderación de los hechos corresponde primariamente a los órganos de la Administración activa;

d.- Que el acto impugnado no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en los artículos 144 letra c), 147 letra a) y 148 de la Ley N°18.883; tampoco es arbitrario, puesto que expresa los motivos por las que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que sirve, cumpliendo con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos; y, e.- De esta manera, se constata que la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional sin que se divise arbitrariedad en su ejercicio.

Redactó el fallo la ministro Sra. Cienfuegos y el voto en contra, su autor.

Comuníquese, regístrese y en su oportunidad, archívese.

N° 3114-2021-Protección.

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por los Ministros señora Ana Cienfuegos Barros, señor Luis Sepúlveda Coronado y señor Patricio Martínez Benavides. No firma el Ministro señor Sepúlveda, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y posterior acuerdo, por encontrarse ausente.