nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE PAINE

Certifico que se anunciaron y alegaron por el recurso la abogada doña Makarena García Dinamarca y contra éste el abogado don Pablo Gutierrez Muñoz y que la vista de la causa se inició con la relación a las 10.03 horas y finalizó con los alegatos a las 10.22 horas. En San Miguel, a 9 de julio de 2021.

M. nombre reservado

Relatora San Miguel, nueve de julio de dos mil veintiuno.

A los escritos folio 51022, 51585 y 52125: a todo, téngase presente.

Vistos:

nombre reservado, auxiliar paramédico, domiciliada en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la I. Municipalidad de Paine, representada por su Alcalde, don Diego Alfonso Vergara Rodríguez, ambos domiciliados en domicilio reservado, de esa comuna, buscando el resguardo de los derechos fundamentales consagrados en los números 1, 2, y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, los que estima conculcados por el acto arbitrario e ilegal consistente en el Decreto Alcaldicio N°1799/2021, de 26 de abril de 2021, mediante el cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, pidiendo en definitiva se acoja la presente acción, se dispongan medidas para restablecer el imperio de los derechos amagados, dejándose sin efecto el decreto impugnado y ordenando se reincorpore a la funcionaria a su cargo, con costas.

Expresa que comenzó a prestar funciones en la municipalidad recurrida el 29 de junio de 2010, siendo contratada en forma indefinida mediante el decreto Nº396/2012 a contar del 2 de mayo del 2012 como auxiliar paramédico. Indica que prestaba sus servicios en la posta de Huelquén como encargada de farmacia, siendo bien calificada en el desempeño de sus funciones.

Agrega que producto del traslado de cajas de insumos comenzó a sufrir de fuertes dolores lumbares diagnosticándosele escoliosis lumbar levoconvexa, laterolistesis grado 1 L4 y L5, además de enfermedad degenerativa difusa de facetas y discos mayor en la región lumbar baja, protrusión radial de los discos L4-L5 con compresión de raíces nerviosas L4 y protrusión radial de los discos L5-S1, compresión de raíces L5 y S1 y Sinovitis interfacetaria bilateral L4-L5 y L5-S1. Añade que, en atención a su estado de salud, debió presentar una serie de licencias médicas, que obedecen a no haber podido acceder a la cirugía necesaria para recuperar su estado de salud y reincorporarse a su trabajo con normalidad.

Sostiene que la recurrida solicitó evaluar el estado de salud de la actora a fin de determinar su recuperabilidad, lo que fue realizado por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, la que resolvió el 26 de enero del presente, que la recurrente presentaba un estado de salud recuperable.

Señala que el 4 de mayo de este año se le notificó el acto recurrido, en virtud del cual se declaró vacante su cargo por salud incompatible. Califica el acto de arbitrario e ilegal ya que carece de justificación atendido que el fundamento esgrimido no es efectivo. Arguye que el único elemento que se consideró para determinar que su estado de salud era incompatible con el cargo fue el número de días de licencias médicas, sin que se realizaran peritajes o informes a objeto de determinar su estado de salud, obviando lo informado por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez que determinó la recuperabilidad de su patología.

En cuanto a la conculcación de sus derechos, aduce que se vulnera el derecho a la integridad física y psíquica al ver en peligro su futuro económico y laboral por un acto que no respondió a una razón atendible. Denuncia, además la vulneración de su derecho de igualdad ante la ley ya que en situaciones similares a la suya no se declara la salud incompatible respecto de otros funcionarios. Finalmente, estima también conculcado su derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, en el presente caso a la estabilidad en el empleo y a la protección del trabajo.

Pide, se acoja el presente recurso, dejando sin efecto el Decreto Alcaldicio Nº1799/2021 de 26 de abril de 2021 y disponiendo la reincorporación de la funcionaria a su cargo, con costas.

Que informando la I. Municipalidad de Paine insta por el rechazo del recurso con costas. Explica que dicho Decreto Alcaldicio detalla los motivos fundados que dieron origen a la decisión de la administración de declarar la vacancia del cargo de la recurrente. Sostiene que la facultad ejercida por el alcalde se condice con la legislación vigente, disponiendo el cese de las funciones de la actora actuando dentro de sus atribuciones y a través de un acto administrativo fundado dictado al efecto.

Agrega que se debe diferenciar entre salud incompatible y salud irrecuperable, toda vez que sus efectos son distintos. En caso de salud irrecuperable, su calificación la formula el COMPIN, sin que el alcalde deba pronunciarse. En el caso de la salud incompatible, en cambio, es el alcalde quien debe declararla, atendiendo a los antecedentes que se le presenten. Sostiene que lo anterior se encuentra regulado en el artículo 148 de la Ley Nº18.883 que dispone que el alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, en el caso de la recurrente esta presenta un ausentismo de 641 días, es decir 1 año 8 meses aproximadamente, a la fecha de dictarse el decreto impugnado. Advierte que la referida facultad alcaldicia se sostiene en los principios de servicialidad del Estado y de satisfacción de necesidades públicas.

Concluye que el cese de la funcionaria por vacancia del cargo producto de salud incompatible se produjo por una causal objetiva contenida en la ley, esto es, haber hecho uso de licencia médica en un lapso superior a seis meses en los últimos dos años, siendo la declaración del COMPIN un requisito para proceder de la forma en que se hizo.

En cuanto a la vulneración de las garantías constitucionales invocadas sostiene, respecto al derecho a la integridad física y psíquica, que debe ser rechazado por manifiesta falta de fundamento y por la inexistencia de vulneración alegada. Sobre la igualdad ante la ley, explica que en la especie no se produce porque se ha aplicado el mismo criterio respecto de todos los funcionarios en la situación de la recurrente. Finalmente, y respecto al derecho de propiedad de la actora, indica que carece de fundamentación suficiente, debiendo también rechazarse.

Por último, estima que la materia sobre la que versa el recurso, no es propia de esta sede y que requiere de una discusión de fondo para evaluar su mérito.

Finaliza pidiendo se rechace el recurso, con costas.

Encontrándose la causa en estado, se ordenó traer estos autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurso de protección, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, tal como lo ha sostenido reiteradamente nuestra jurisprudencia, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a adoptar medidas de resguardo para restablecer el imperio del Derecho en el evento de haberse vulnerado el libre ejercicio de las garantías constitucionales que en esa misma disposición se enumeran, ante un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, dificulte, entorpezca o perturbe dicho ejercicio.

Segundo: Que, como se desprende de lo anterior, y según se ha señalado en fallos anteriores, a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley; o arbitrario, es decir, sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón; y que provoque alguna de las efectos o consecuencias que se han indicado, perjudicando o menoscabando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, aspecto que resulta esencial y necesario para el estudio y decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Asimismo, resulta importante destacar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deban concurrir de manera copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría concurrir ambas condiciones a la vez.

Tercero: Que el acto en contra del cual se recurre es el Decreto Alcaldicio Nº1799/2021 de 26 de abril de 2021, que declaró la vacancia del cargo de la recurrente, por salud incompatible.

La cuestión que corresponde dilucidar es si el alcalde tenía la facultad de declarar la vacancia del cargo, no obstante existir una resolución del COMPIN de salud recuperable.

Cuarto: Que de acuerdo al mérito de los antecedentes que obran en autos, son hechos no controvertidos los siguientes:

a.- La recurrente hizo uso de licencias médicas por un total de 641 días en un periodo de dos años, esto es desde 1 de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2020;

b.-Por Resolución 141317/2021, de 26 de enero de 2021 la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez declaró la salud de la actora como recuperable.

Quinto: Que el artículo 144 de la Ley N° 18.883 dispone: "El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: (...) c) Declaración de vacancia". Por su parte, el artículo 147 establece: "La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo (...)".

A su turno, el artículo 148 prescribe: "El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo".

Finalmente, el artículo 149 prescribe: "Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador".

Sexto: Que para resolver, se hace necesario diferenciar entre salud irrecuperable y salud incompatible del funcionario, situaciones que son tratadas de manera diferenciada por el legislador.

Para que tenga lugar la declaración de vacancia en el cargo por salud incompatible deben concurrir, según las normas citadas precedentemente, los siguientes requisitos copulativos:

a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean continuas o no;

b) Que las licencias tengan lugar en los dos últimos años;

c) Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicios, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad;

d) Que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por la Compín competente.

Séptimo: Que el uso de licencias médicas por patología común por un tiempo y periodo determinado, si la declaración del COMPIN alude a salud recuperable, por aplicación del artículo 148 de la Ley Nº18.883, como ocurrió en el caso en análisis, el informe de la entidad especializada, habilita a la autoridad respectiva para ejercer la facultad de desvincular a la funcionaria por salud incompatible con el cargo, al menos con las funciones desempeñadas y para las cuales fue contratada, lo que trasunta el sentido de la norma, por el contrario, carecería de eficacia práctica.

Octavo: Que de lo reseñado, se desprende que la recurrida ha hecho uso de una potestad discrecional, la cual sólo puede ser ejercida con fines públicos, pues de lo contrario se incurre en la denominada desviación de fin o poder. Asimismo, los tribunales de justicia están habilitados para realizar un control de razonabilidad de la decisión, toda vez que no es admisible que una autoridad ejerza la facultad acudiendo al sólo capricho.

El control judicial del ejercicio de la facultad discrecional se proyecta en varios sentidos: a) que el acto cumpla con las exigencias previstas en la ley, cuestión que determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza; b) que la Administración ejerza sus atribuciones con razonabilidad y de manera fundada; c) que la medida impuesta sea proporcional a la falta y sea establecida por la ley en forma previa a los hechos (proporcionalidad, legalidad y tipicidad); y d) que la facultad discrecional sea ejercida con fines públicos, sin incurrir en la desviación de fin o poder. Con todo, la ponderación de los hechos corresponde primariamente a los órganos de la Administración activa.

Noveno: Que el acto impugnado no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en los artículos 144 letra c), 147 letra a) y 148 de la Ley N°18.883; tampoco es arbitrario, puesto que expresa los motivos por las que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que sirve, cumpliendo con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.

De esta manera, se constata que la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional sin que se divise arbitrariedad en su ejercicio, motivo por el cual el recurso de protección se rechazará.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado en contra de la I. Municipalidad de Paine.

Comuníquese, regístrese y en su oportunidad, archívese.

N°3113-2021 Protección.

Pronunciado por la Tercera Sala integrada por los ministros señora María Soledad Espina Otero, señor Luis Sepúlveda Coronado y el abogado integrante señor Ignacio Castillo Val.