nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PAINE

Dejo constancia que se anunciaron, escucharon relación y alegaron por el recurso la abogada doña Makarena García Dinamarca y contra éste el abogado don Nicolás Rivera Gallegos y que la vista de la causa se inició a las 11:30 horas y finalizó a las 11:51 horas. San Miguel, 6 de agosto de 2021. Constanza Cociña Cholaky, relatora.

San Miguel, seis de agosto de dos mil veintiuno.

A los escritos folios 58.756 y 58.881: A todo, téngase presente.

Vistos y teniendo presente Primero: Que las abogadas doña Ana Eugenia Fullerton Castro y doña Makarena García Dinamarca deducen recurso de protección en favor de don nombre reservado, conductor, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, comuna de Paine, en contra de la Ilustre Municipalidad de Paine, representada por su alcalde don Diego Alfonso Vergara Rodríguez, ambos domiciliados en domicilio reservado, de la misma comuna, por la dictación del Decreto Alcaldicio N° 1805/2021 de 26 de abril pasado, mediante el cual se declaró vacante el cargo del señor nombre reservado, por salud incompatible. Estiman que dicho acto es ilegal y arbitrario, y que vulnera las garantías de los números 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Exponen que mediante el Decreto Alcaldicio N°396/2006 se regularizó el traspaso del señor nombre reservado, personal de atención primaria regido por la ley 19.378, como auxiliar de servicios del Departamento de Salud Municipal a contar del 5 de diciembre de 1988 con una jornada de 44 horas semanales, desempeñándose como conductor del Centro de Salud Familiar Cesfam Raúl Moya Muñoz, función que siempre ha sido bien calificada.

Señalan que en el mes de julio de 2019 el señor nombre reservado sufrió un accidente laboral por el cual fue atendido por la Asociación Chilena de Seguridad hasta septiembre de ese mismo año, fecha en que se le dio el alta por la institución y fue derivado al sistema público de salud por hallazgo encontrado en su hombro izquierdo (tumor), lo que lo mantiene con licencia médica hasta la fecha. Refieren que la Municipalidad recurrida solicitó a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) respectiva evaluar la recuperabilidad de la salud del referido funcionario, determinándose que presenta un estado de salud recuperable.

Indican que sin perjuicio de lo anterior el 31 de abril pasado el señor nombre reservado fue notificado del Decreto Alcaldicio N° 1805/2021, de 26 del mismo mes, que declaró vacante su cargo por salud incompatible. Previa transcripción del acto administrativo, expresan que el decreto recurrido se fundamenta en la facultad discrecional que le entrega la Ley 18.883 en sus artículos 147 y 148 al Alcalde. Exponen que, si bien los artículos anteriormente referidos confieren una facultad privativa y discrecional para declarar la vacancia del cargo, ello no implica que el ejercicio de tal potestad pueda ser arbitrario. Hacen presente que el acto administrativo impugnado computa licencias médicas originadas por un accidente laboral, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 148 anteriormente aludido. Señalan que, atendido que el estado de salud del funcionario es recuperable, se debe determinar cuáles fueron los elementos que se consideraron para determinar que su salud era incompatible con el cargo. Al respecto, alegan que lo único que consideró el acto impugnado fue el número de días de licencias médicas que, por cuanto no se realizó ningún peritaje o informe, nunca fue citado por la comisión de ausentismo ni se le preguntó cuáles eran las patologías que dificultaban el cumplimiento de sus funciones.

Refieren que es efectivo que el funcionario hizo uso de licencia médica por un lapso discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, no obstante, la forma en que se ejerció la facultad por parte de la autoridad fue antojadiza y carente de fundamento, sobre todo si se toma en cuenta que el recurrente está en tratamiento para su recuperación y que su condición se origina por un accidente laboral.

Sostienen que el informe previo emitido por la COMPIN resulta vinculante para la Municipalidad, y que en ese sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar el artículo 148 ya citado. Explican que nuestro ordenamiento jurídico no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del Alcalde en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, cuestión que en este caso no ocurre.

Explican que la jurisprudencia ha establecido que, si bien el artículo 148 establece una facultad del alcalde, la norma utiliza la expresión “podrá”, lo que implica que no se trata de la sola concurrencia de presupuestos de carácter objetivo que dejen fuera consideraciones de otro orden, tales como un tipo de patología que pudiese afectar al funcionario, o la existencia de una declaración de salud irrecuperable por un organismo externo. Exponen que el ejercicio de tal facultad supe necesariamente que el Alcalde debe indagar acerca de la situación particular que afecta al trabajador, requiriendo una exposición en orden a los motivos que explican una prolongada licencia médica y la documentación que la justifique, y en especial, explicar por qué, en el caso concreto, la salud del recurrente es incompatible con el cargo. Aducen que nada de ello ha ocurrido, pues la Municipalidad se ha limitado a aplicar únicamente un criterio matemático consistente en la sumatoria de los periodos sin señalar la justificación porque su salud es incompatible con el cargo.

Esgrimen que el actuar de la recurrida ha vulnerado la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N°1 de la Carta Fundamental, esto es, el derecho a la integridad psíquica; la igualdad ante la ley del número 2 del artículo anteriormente citado, por cuanto en situaciones similares no se ha declarado la salud incompatible respecto de funcionarios que tienen salid recuperable y hacen uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años. A su vez, reclaman la trasgresión del derecho de propiedad desde que se ha privado al recurrente de su derecho a mantener su contrato indefinido por una decisión arbitraria de la autoridad.

Solicitan que se acoja el presente recurso dejando sin efecto el Decreto impugnado y ordenando la reincorporación del funcionario a su cargo, con expresa condenación en costas.

Segundo: Que informa al tenor del recurso la abogada doña Bárbara Jansana Soto, en representación de la Ilustre Municipalidad de Paine, solicitando su rechazo con costas.

Señala que en la especie no se verifican los presupuestos para el ejercicio de la presente acción cautelar, no pudiendo entenderse que el Decreto impugnado sea un acto ilegal, arbitrario o carente de sustento. Expresa que, en efecto, la declaración de vacancia del cargo por salud incompatible se encuentra dentro de las atribuciones que la ley confiere al Alcalde, autoridad que ejerció la facultad de manera fundada, mediante el respectivo acto administrativo, que fue notificado de conformidad a la ley y dictado con apego al principio de juridicidad del ente público.

Previa alusión a la normativa pertinente, explica que se debe diferenciar el concepto de salud irrecuperable con el de salud incompatible. El primero es determinado por la COMPIN, y el segundo, es aquel declarado por el alcalde una vez que la COMPIN declaró que la salud del funcionario es recuperable. Indica que el inciso primero del artículo 148 de la ley 18.883 establece la facultad que tendrá el Alcalde para declarar, en su caso, la salud incompatible de aquel funcionario que haya hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. El inciso segundo de la norma establece los límites para el cómputo de los plazos indicados, y el inciso tercero dispone como requisito que la COMPIN evalúe al funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Respecto al señor nombre reservado, expone que se recopilaron todos los antecedentes necesarios para determinar la declaración de salud incompatible, aplicándose los criterios referidos en la norma anteriormente citada, es decir, se determinó que el funcionario presentó licencias médicas por más de 6 meses, continuos o discontinuos, en un lapso de 2 años, sin considerar aquellas otorgadas por accidentes del trabajo o enfermedad profesional. Además, mediante resolución Exenta Nª 141305 de fecha 26 de enero de 2021, la COMPIN declaró que la salud de la funcionaria era recuperable.

Cita jurisprudencia administrativa y señala que el cese de funciones por vacancia por declaración de salud incompatible se produce por una causal objetiva contenida en la norma, a saber, haber hecho uso se licencia médica en un lapso superior a 6 meses en los últimos 2 años. Sostiene que las alegaciones del recurrente en orden a que su salud es recuperable no tienen sentido puesto que la declaración de recuperabilidad es precisamente un presupuesto para la declaración que se efectuó en el caso de marras. En cuanto a su buen desempeño, indica que la calificación del señor nombre reservado corresponde al último periodo que pudo ser evaluado puesto que en la actualidad y debido a las múltiples licencias médicas, su ausentismo impidió que pudiera ser calificado. Refiere que el trabajador faltó a sus funciones durante 502 días en un lapso de 2 años, sobrepasando con creces los 180 días que el legislador requiere para declarar la salud incompatible. Hace presente que dentro de esos 502 días no se consideran las licencias presentadas por accidentes del trabajo o enfermedades profesionales.

Esgrime que el recurso de protección impetrado resulta improcedente por cuanto se pretende impugnar un acto administrativo dictado conforme al principio de legalidad, que en ningún caso es arbitrario atendido que contiene las razones de hecho y de derecho que le dan sustento. Sostiene que la acción ejercida en autos adolece de manifiesta falta de fundamento toda vez que no indica en qué medida o dimensión se habría vulnerado la integridad psíquica del recurrente. Señala que jamás se incurrió en acciones de hostigamiento ni de acoso ni menos constitutivas de lesión a la integridad psíquica del señor nombre reservado.

En cuanto a la supuesta transgresión de la garantía de igualdad ante la ley, indica que la decisión está lejos de ser caprichosa o discriminatoria, en efecto, hubo 12 funcionarios que fueron objeto de cese de funciones por salud incompatible en el cargo por superar el límite legal de licencias médicas por lo cual no existe antecedente alguno que avalen alegaciones en tal sentido. Añade que evitar la duplicidad de funciones, atender las necesidades de la ciudadanía, evitar costos innecesarios y velar por la continuidad del servicio dota aún más de sustento al acto administrativo contra el cual se reclama, lo que se ve reforzado atendida la situación de pandemia actual. Indica que la declaración de incompatibilidad de salud con el cargo tiene aún más fundamento si se considera que lamentablemente el trabajador no ha podido estar a la altura de la atención requerida al día de hoy en desmedro del resto de los funcionarios que hoy son el gremio más demandado por la comunidad. Respecto a la conculcación del derecho de propiedad, alega que la parte recurrente no realiza mayor fundamentación al efecto, debiendo también tenerse presente que respecto de del derecho de propiedad sobre el cargo se ha dicho no tiene las características propias del dominio sino solo el de estabilidad, derecho que cesa mientras no opere causal legal de cesación.

Por último sostiene que la objetividad y fundamentación del acto administrativo impugnado surge de su sola lectura e indica que éste no puede ser objeto de ponderación en cuanto a su verosimilitud y entidad o gravedad a efectos de conocer el donde de cada una de ellos por cuanto para ello se requeriría la aportación de prueba de las partes, es decir, todo un procedimiento de acreditación que no es dable llevar en esta instancia de protección, sino que en un juicio de lato conocimiento. Expresa que un análisis de fondo podría recaer en un juicio de aplicación general en sede laboral o bien en un juicio ordinario de mayor cuantía en sede civil, y que la contraria yerra si pretende que con el ejercicio de esta acción se pueda evaluar el mérito de las circunstancias que llevaron a la dictación del Decreto Alcaldicio pues esta Corte no puede entrar al fondo, sino que solo debe revisar en abstracto si se vulneraron los derechos fundamentales del recurrente por no existir motivación.

Por todo lo anterior solicita que se rechace el recurso en todas sus partes con expresa condena en costas.

Tercero: Que el recurso de protección, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, tal como lo ha sostenido reiteradamente nuestra jurisprudencia, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a adoptar medidas de resguardo para restablecer el imperio del Derecho en el evento de haberse vulnerado el libre ejercicio de las garantías constitucionales que en esa misma disposición se enumeran, ante un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, dificulte, entorpezca o perturbe dicho ejercicio.

Cuarto: Que, como se desprende de lo anterior, y según se ha señalado en fallos anteriores, a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley; o arbitrario, es decir, sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón; y que provoque alguna de las efectos o consecuencias que se han indicado, perjudicando o menoscabando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, aspecto que resulta esencial y necesario para el estudio y decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Asimismo, resulta importante destacar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deban concurrir de manera copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría concurrir ambas condiciones a la vez.

Quinto: Que el acto en contra del cual se recurre es el Decreto Alcaldicio 1805/2021 de 26 de abril de 2021, que declaró la vacancia del cargo del recurrente, por salud incompatible; y la cuestión que corresponde dilucidar es si dicha decisión se ejerció dentro del marco legal.

Sexto: Que de acuerdo al mérito de los antecedentes que obran en autos, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, es posible tener por cierto los siguientes antecedentes de relevancia jurídica:

1.- El recurrente hizo uso de licencias médicas por un total de a lo menos 502 días.

2.-Por Resolución Exenta N° 141305, de 26 de enero de 2021 la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez declaró la salud del actor como recuperable;

Séptimo: Que el artículo 147 de la Ley N° 18.883 dispone: "La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo".

A su turno, el artículo 148 prescribe: El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.".

Octavo: Que para que tenga lugar la declaración de vacancia en el cargo por salud incompatible deben concurrir los siguientes requisitos copulativos:

a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean continuas o no;

b) Que las licencias tengan lugar en los dos últimos años;

c) Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicios, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad;

d) Que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por la COMPIN competente.

Noveno: Que de lo que viene de reseñarse, se desprende que la recurrida ha hecho uso de una potestad discrecional, la cual sólo puede ser ejercida con fines públicos, pues de lo contrario se incurre en la denominada desviación de fin o poder. Asimismo, los tribunales de justicia están habilitados para realizar un control de razonabilidad de la decisión, toda vez que no es admisible que una autoridad ejerza la facultad acudiendo al sólo capricho.

El control judicial del ejercicio de la facultad discrecional se proyecta en varios sentidos: a) que el acto cumpla con las exigencias previstas en la ley, cuestión que determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza; b) que la Administración ejerza sus atribuciones con razonabilidad y de manera fundada; c) que la medida impuesta sea proporcional a la falta y sea establecida por la ley en forma previa a los hechos (proporcionalidad, legalidad y tipicidad); y d) que la facultad discrecional sea ejercida con fines públicos, sin incurrir en la desviación de fin o poder. Con todo, la ponderación de los hechos corresponde primariamente a los órganos de la Administración activa.

Décimo: Que, entonces, el acto impugnado no es ilegal por cuanto se funda en lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley N° 18.883; tampoco es arbitrario puesto que expresa los motivos por las que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que el sirve, cumpliendo con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.

De esta manera, se constata que la recurrida se ha limitado a ejercer debidamente una facultad discrecional, sin que se divise arbitrariedad en su ejercicio, motivo por el cual el recurso de protección debe rechazarse.

Por estas consideraciones, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile, y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección y demás normas pertinentes, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de don nombre reservado, en contra de la I. Municipalidad de Paine.

Comuníquese, regístrese y en su oportunidad, archívese.

N° 3112-2021-Protección.