nombre reservado con COLEGIO SAN FELIPE DIACONO SPA

nombre reservado, veinticinco de octubre de dos mil veintitrés Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece la abogada Marlys Castillo Triviños, domiciliada en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en favor del hijo de esta última, el adolescente nombre reservado, estudiante, de su mismo domicilio, contra del Colegio San Felipe Diácono, domiciliado en domicilio reservado, el cual, a través de su Comité de Ética, conformado por su directora doña nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, todos con domicilio que el establecimiento educacional recurrido, decretaron la expulsión y cancelación de matrícula del estudiante ya individualizado.

Señala que el adolescente nombre reservado de actuales 16 años, ha sido estudiante del Colegio San Felipe de Diacono desde 1° básico hasta 3° medio y que ha sido diagnosticado con TDAH (Trastorno Déficit Atencional Hiperactividad) desde los 6 años y, tal como describe la psiquiatría, los niños o adolescentes con TDAH no van dejando atrás las conductas asociadas al síndrome a medida que crecen y que, por el contrario, los síntomas continúan y pueden provocar dificultades en la escuela, el hogar o con los amigos.

Asegura, citando un revista médica norteamericana, que un niño o adolescente con TDAH puede presentar las siguientes conductas: Fantasear mucho, olvidar o perder las cosas con mucha frecuencia, retorcerse o moverse nerviosamente, hablar mucho, cometer errores por descuido o correr riesgos innecesarios, tener problemas para resistir la tentación, tener problemas para respetar turnos y tener dificultades para llevarse bien con otros además de tener problemas para prestar atención, controlar conductas impulsivas o pueden ser demasiado activos.

Sostiene que debido a este trastorno, Máximo está en tratamiento psicológico y psiquiátrico, con apoyo de fármacos, específicamente Samexid 50mg. – Laboratorios Abbot (Lisdexanfetamina), desde el inicio de su etapa escolar, siendo esta situación representada y conocida por el Colegio desde 1° básico.

Refiere que el estudiante también ha vivido circunstancias especiales en el último tiempo debido al fallecimiento de su abuelo materno, con el cual convivía, y el diagnóstico de cáncer renal metastásico de su padre, hechos que lo afectaron y afectan aun severamente y que actualmente se encuentra sumido en una depresión diagnosticada por su psicóloga tratante, cuadro que se agravó por el dolor de no poder terminar sus estudios con el grupo que hace 10 años forma parte de su vida y no poder participar en la gira de estudios programada para el mes de septiembre de este año.

Relata que el 16 de Junio de 2023 alrededor de las 13:50 horas el adolescente fue abordado y atacado, en la calle paralela a las canchas del colegio, por dos alumnos del mismo establecimiento, cuyos nombres menciona en el líbelo, quienes procedieron con alevosía y ensañamiento, y aprovechando su superioridad numérica, a golpearlo, propinándole golpes de pies y puños, en su cabeza, rostro, y diversas partes del cuerpo, no pudiendo Máximo defenderse ante la fuerza ejercida por sus pares, resultando con lesiones de carácter grave, que se tradujeron en una triple fractura nasal y traumatismo dentoalveolar, esto es, desprendimiento de tres de sus piezas dentales, como asimismo, contusiones faciales y erosiones en ambas rodillas. Máximo quedó aturdido y sangrando. Asegura que los porteros del colegio observaron dicha situación y no le prestaron ayuda ni impidieron la huida de los agresores del lugar y que fueron otros estudiantes que tuvieron un rol relevante en impedir su fuga. Máximo se dirigió a su hogar ubicado en las cercanías y sus padres le brindaron los primeros auxilios, luego de lo cual se dirigieron al establecimiento educacional a informar de lo sucedido, dando posterior cuenta de los hechos a Carabineros, quienes tomaron el procedimiento de rigor y posteriormente lo llevaron a constatar lesiones al CESFAM de los Bajos de San Agustín donde le diagnosticaron “lesiones graves”. Los adolescentes fueron detenidos por personal de Carabineros el mismo día de los hechos, y pasados a control de detención el día 17 de Junio de 2023 ante el Juzgado de Garantía de San Bernardo, en donde fueron formalizados por lesiones de carácter grave. Posteriormente fue ingresado al servicio de urgencia de la Clínica Santa María lugar en el cual se le realizaron diversos exámenes, incluido un scanner de cabeza, curaciones dentales y se le diagnosticó triple fractura nasal.

Refiere que poco después de haber sido golpeado, Máximo se dirigió al Colegio, acompañado de su hermana Agustina, se les acercó el Encargado de Convivencia de nombre reservado don nombre reservado, psicólogo de profesión, y careciendo de toda empatía ante la agresión sufrida por el adolescente y en conocimiento de que este padece de TDAH, se le acercó con la intención de tomarle declaración de los hechos, indicando que era lo que correspondía por “procedimiento”, menospreciando lo sucedido y procediendo en un momento totalmente inoportuno, ya que era evidente para cualquiera, y aún más para un profesional de la psicología, que Máximo se encontraba en estado de shock traumático, resultando evidente que se encontraba lesionado en su rostro, lo cual al parecer no fue relevante para el señor nombre reservado.

Sostiene que el estudiante, al ver la falta de empatía del señor nombre reservado ante la brutal agresión de que había sido objeto, y frente a su hermana Agustina, sintió que era casi una burla lo que el funcionario del Colegio le estaba pidiendo por lo que se irritó y respondió de forma aireada, procediendo a arrugar y arrojar unas hojas de papel que tenía el funcionario en su escritorio, las que quedaron ensangrentadas con el fluido que manaba profusamente desde su nariz y boca, luego de lo cual se retiró indignado junto a su hermana Agustina.

Afirma que el psicólogo procedió a dar cuenta de inmediato a la Dirección del Colegio, en vez de adoptar las medidas de contención necesarias para que lo trasladaran a enfermería, activar el seguro de salud estudiantil -como era su deber- dada la evidente agresión de que había sido objeto -ropas ensangrentadas, sangre en su nariz, etc- además de comprender y moderar el estado de emoción y confusión en el que se encontraba su alumno.

Asegura el recurrente que el Encargado de Convivencia Escolar señaló que Máximo lo había agredido, en circunstancias que esto nunca ocurrió, ni física ni verbalmente y que sólo le expresó su molestia con palabras de grueso calibre, indicándole que era un desubicado al pretender que prestara declaración sangrando y lesionado como estaba.

Sostiene que el colegio, en etapas posteriores de la indagación, niega que el psicólogo escolar Sr. nombre reservado haya querido tomarle declaración ese mismo día, lo que quedaría refutado por un correo electrónico de 23 de junio de 2023.

Agrega que ante lo ocurrido, el Comité Directivo del Colegio San Felipe Diacono procedió a sancionarlo con la medida de expulsión y se envió una carta al apoderado del estudiante por correo electrónico, narrando las motivaciones de la decisión, las que se fundamentan principalmente en los hechos acontecidos el 16 de junio de 2023, situación que se encuentra contemplada en el Manual de Convivencia del Colegio San Felipe, específicamente al punto 1.1 letra D) el que dice textualmente: “Amedrentar, amenazar de cualquier forma, chantajear, intimidar, hostigar, ofender o burlarse reiteradamente de algún miembro de la comunidad, la que se califica como «gravísima»”.

Según el recurrente “la conducta descrita [no] podría ser tipificada en la norma citada, ya que Máximo no ha realizado ningún acto de chantaje, intimidación, hostigamiento, ofensa o burla REITERADA. Esta falta está condicionada por la característica copulativa de la reiteración, sin embargo, este es un caso único, totalmente condicionado por el contexto de la agresión previa sobre el alumno, lo que hace inaplicable esta tipología de falta. Afirma que el colegio invocó una norma errónea” y que “[u]n análisis objetivo de los hechos sugiere que la conducta descrita por el Colegio debió ser tipificada en el punto 1.1 Letra “A” del manual de convivencia escolar 2023, el que reza textualmente: “Agredir verbalmente a otras personas de la comunidad, ya sea alzando la voz, decir improperios, dar portazos, hacer gestos groseros, amenazantes, ofensivos o que de cualquier manera dañe su dignidad”, lo cual, según el referido manual constituye una conducta grave y no gravísima. Afirma que las faltas “graves” no contemplan de modo alguno la sanción de expulsión si no que unas de menor entidad: amonestación escrita o citación a apoderado o carta de compromiso o carta de advertencia de condicionalidad.

Refiere que el colegio fundamentó la aplicación de sanción de expulsión por existir una carta de condicionalidad previa, de 24 de noviembre de 2022 “la que se menciona implícitamente como “agravante”; sin embargo, las cartas de condicionalidad no están contempladas como agravantes” siendo las únicas agravantes tipificadas las que se señalan en el Capítulo III -”Categorización de las Faltas” del Manual de Convivencia y ninguna de ellas puede aplicarse al hecho descrito.

Sostiene que el Ministerio de Educación, en su Manual “Déficit Atencional – Normativas y Orientaciones”, sugiere que las escuelas deben considerar la gradualidad de las faltas, el debido proceso y las características personales del estudiante, y que esta normativa sugiere que el establecimiento debe buscar alternativas y estrategias pedagógicas para la formación en la convivencia escolar, sin medidas que tiendan a la expulsión o marginación de los estudiantes. El mismo manual dispone que serían hechos donde se visualiza la discriminación hacia un alumno con necesidades educativas especiales (NEE), caso en el cual se enmarca el estudiante expulsado, las “Medidas disciplinarias no proporcionales a la falta” y las “Medidas disciplinarias expulsivas”.

Recalca que el psicólogo nombre reservado no sólo es la persona a quien Máximo le habría faltado el respeto (víctima del hecho), sino que también, conforme el Manual de Convivencia Escolar y de acuerdo con su cargo, formaría parte del Comité de Ética que aplica la sanción de expulsión.

Asegura que la medida adoptada por el establecimiento, además de ser arbitraria, ilegal y desproporcionada, es también contraria a lo que dispone el Manual de Convivencia Escolar 2023 del Colegio San Felipe Diácono, y adicionalmente, configuraría un acto de discriminación en los términos definidos por el Ministerio de Educación en relación a los alumnos con trastorno por déficit de atención e hiperactividad (TDAH), según los puntos b) y c) del Manual “Déficit Atencional – Normativas y Orientaciones”.

Refiere que el recurrido notificó el 30 de junio de 2023 la sanción de expulsión y consecuente cancelación de matrícula vía correo electrónico, dirigido a los apoderados de Máximo, y que el padre del menor dedujo recurso de reconsideración el 4 de Julio 2023. Sostiene que entre los documentos acompañados se encontraba un informe psicológico de la profesional tratante del adolescente, quien sugiere no separarlo del establecimiento apelando al bien superior que es la salud del educando, y considerando la gravedad del acoso escolar sufrido por parte de dos de sus compañeros, la indefensión en que se encontraba al momento de su ataque y el daño psicológico producido por el mismo, agravado por su síndrome preexistente. Asegura que dicho informe fue desestimado sin comentarios por la directiva del colegio. Además, afirma, “el Colegio, que cuenta con un importante gabinete psicológico, se negó a realizar una evaluación independiente de Máximo posterior a la agresión y al episodio que origina su expulsión”.

Sostiene que el 20 de Julio de 2023 el colegio resolvió el recurso de reconsideración, no hizo lugar al mismo y resolvió mantener la sanción de expulsión y que “[a]dicionalmente la argumentación del Comité Directivo hizo alusión a que, en el año 2022, Máximo había quedado con carácter condicional debido a un problema que tuvo con unos compañeros”.

Destaca que no se puso a disposición del apoderado del estudiante sancionado la carpeta investigativa, razón por la cual no fue posible acceder a las declaraciones de los testigos para poder contrastarlas y que no se citó a declarar a su hermana, quien fue testigo presencial de los hechos.

Luego de citar jurisprudencia de Tribunales superiores de justicia, sostiene que la medida de expulsión vulnera el derecho a la educación y el derecho de propiedad “sobre la condición de alumno, que importa sentirse perteneciente a una comunidad escolar con todas las bondades y seguridades, amén del prestigio, que ello representa”, “sobre la progresión en los niveles, grados o cursos” y “sobre la graduación” entendida como la posesión lejana de un título de enseñanza media. Asegura que “[e]stas tres modalidades del derecho incorporal a la educación se ven afectadas, respecto de Máximo, puesto que él ya no puede continuar estudiando en establecimiento”.

Respecto a la ausencia de un debido proceso, asegura que “[s]i bien el manual de convivencia escolar del Colegio San Felipe Diacono establece un procedimiento sancionatorio a seguir, este no se cumplió por parte del Colegio, porque no se tuvo acceso a la carpeta investigativa con el objeto de poder conocer los otros testimonios; asimismo, se impidió que prestara declaración la hermana de Máximo, quien estaba con él el 16 de Junio de 2023” y que “[e]n cuanto a la sanción misma, se aplicó en forma incorrecta la sanción, dado que como ya se señaló la norma citada por el Colegio que supuestamente fue infringida, dice relación con hecho que no condicen con lo que aconteció en el caso sub lite”.

Finalmente pide que esta Corte adopte “las providencias necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho y, en definitiva, ordenar se deje sin efecto la expulsión y la cancelación de matrícula impugnados, con expresa condena en costas”.

Segundo: Que informa al tenor del recurso Marggie nombre reservado, Jefa de Protección de Derechos Educaciones de la Superintendencia de Educación, relatando las competencias de dicho órgano fiscalizador, la normativa educacional aplicable a los hechos, las gestiones realizadas luego del ingreso de dos denuncias por parte del apoderado Sr. nombre reservado, afirmando respecto de esto último que se abrirá un periodo de información previo con el fin de conocer las circunstancias concretas de cada caso, y que una vez instruido el proceso, el fiscal a cargo del procedimiento podrá decidir formular o no cargos.

Tercero: Que evacua informe el abogado Pedro Irureta Uriarte por la parte recurrida, indicando que su representada rechaza, niega y controvierte todos y cada uno los hechos así expuestos por la parte recurrente, solicitando que se rechace el presente recurso de protección, con costas y que el establecimiento educacional Colegio San Felipe Diácono SpA, no ha cometido ningún acto arbitrario o ilegal que importe una vulneración de derechos constitucionales. Por el contrario, afirma, el establecimiento educacional, actuando dentro del marco de la ley y de la normativa interna de convivencia escolar, luego de un justo procedimiento y habiendo incurrido el alumno afectado en conductas calificadas como gravísimas por el manual de convivencia escolar, resolvió sancionarlo con la medida correspondiente de expulsión, lo que hizo con estricto apego a la normativa vigente.

Asegura que esta Corte debe evaluar la eventual extemporaneidad de la acción de protección intentada toda vez que la medida de expulsión fue tomada mediante resolución de fecha 30 de junio de 2023 y que en contra de esa resolución, el padre del estudiante interpuso una reconsideración y la acción de protección fue ingresada el 6 de agosto del presente año, es decir, después de transcurridos 30 días desde que se dictó la resolución inicial de expulsión del alumno.

Asevera que no existe un acto ilegal o arbitrario por parte de su representada puesto ésta, al aplicar la sanción que motiva el recurso, lo hizo con plena sujeción a la normativa vigente, de conformidad con el Manual de Convivencia Escolar, escuchando a las partes involucradas, estando la conducta tipificada y sancionada, y otorgando el recurso en contra de la medida adoptada; medida que no obedece a un mero capricho, sino que al mérito de los antecedentes que se allegaron y a la normativa vigente. Afirma que tan evidente es lo anterior que es la propia recurrente la que señala en su presentación que el padre del menor presentó una reconsideración en el proceso llevado a cabo y el recurso de protección se entabla precisamente en contra de la resolución de 20 de julio de 2023 que resuelve la reconsideración.

Sostiene que cumpliendo con la normativa que rige a los establecimientos educacionales, el colegio cuenta con un reglamento interno denominado “Manual de Convivencia Escolar”, el cual es conocido y aceptado por los apoderados y alumnos del colegio y que regula las relaciones entre el establecimiento y los distintos actores de la comunidad escolar, garantizando un justo procedimiento para el caso de que se apliquen sanciones.

A continuación cita fragmentos de las disposiciones generales del citado Manual, del apartado sobre transgresiones, las exigencias a los estudiantes, transcribiendo en específico el de “Respeto y protección de la comunidad”, la regulación de las distintas infracciones que pueden cometer los miembros de la comunidad escolar, los criterios de agravación de las mismas, tipos de faltas, la sanción y los responsables de implementarla. Destaca que el apartado IV del Reglamento sobre “Consecuencias frente a las transgresiones” regula expresamente la medida consistente en “Carta de Condicionalidad” y de “expulsión”.

Agrega que en lo que respecta al procedimiento en caso de faltas graves o gravísimas, estas se regulan en el apartado VI del Manual antes mencionado distinguiendo una etapa de indagación, la convocatoria al Comité de Ética, la toma de decisión y la apelación.

Sostiene que en el caso de faltas graves o gravísimas que puedan traducirse en la expulsión o cancelación, el Colegio San Felipe Diácono incorpora además un procedimiento especial de acuerdo a las normas a que se refiere la Ley N° 21.128 (sobre “Aula Segura”). A este respecto, destaca que el manual prescribe los motivos por los que puede aplicarse la expulsión o cancelación de matrícula y que causales deben estar claramente descritas en el reglamento interno del establecimiento o afecten gravemente la convivencia escolar y que siempre se entenderá que afectan gravemente la convivencia escolar los actos cometidos por cualquier miembro de la comunidad educativa, tales como profesores, padres y apoderados, alumnos, asistentes de la educación, entre otros, de un establecimiento educacional, que causen daño a la integridad física o síquica de cualquiera de los miembros de la comunidad educativa o de terceros que se encuentren en las dependencias de los establecimientos, tales como: “Agresiones de carácter sexual; Agresiones físicas que produzcan lesiones; Uso, porte, posesión y tenencia de armas o artefactos incendiarios; Actos que atenten contra la infraestructura esencial para la prestación del servicio educativo”. El mismo Manual de Convivencia “regula un “Procedimiento sancionatorio en caso de posible expulsión o cancelación”, en los términos que se indica a continuación: “El Director/a podrá iniciar un procedimiento sancionatorio en los casos en que algún miembro de la comunidad educativa incurriere en alguna conducta grave o gravísima establecida como tal en los reglamentos internos de cada establecimiento, o que afecte gravemente la buena convivencia escolar, conforme a lo dispuesto en esta ley. En dichos procedimientos se respetarán los principios del debido proceso, tales como la presunción de inocencia, bilateralidad, derecho a presentar pruebas, entre otros”. Por último se refiere al plazo de 5 días para pedir reconsideración de la medida de expulsión o no renovación de matrícula “que deberá presentarse ante el Director(a), quien resolverá previa consulta al Consejo de Profesores, el que deberá pronunciarse por escrito”.

En lo que respecta a las conductas en las que habría incurrido el adolescente, y que motivaron la aplicación de la sanción de expulsión del colegio, refiere que “con fecha 16 de junio de 2023, a las 14:45 horas, aproximadamente, el estudiante nombre reservado, irrumpió en la oficina donde se encontraba el coordinador de convivencia del III Ciclo don nombre reservado, procediendo a insultarlo e intimidarlo, mediante expresiones y groserías que transcribe, junto con arrebatarle de manera violenta de las manos al mencionado profesional, hojas que utilizaba para su trabajo, arrugándolas, escupiéndolas con sangre y pegándolas en las paredes. Asegura que dichas conductas eran constitutivas de agresiones verbales y acciones intimidatorias hacia éste, circunstancias que se pudieron acreditar principalmente a través de los testimonios del profesional directamente afectado, como de nombre reservado, coordinadora de convivencia del III Ciclo; de nombre reservado, recepcionista y de nombre reservado, profesor jefe del alumno nombre reservado, de las fotografías de las hojas manchadas con sangre y un video de la cámara del área de recepción que registró el incidente.

Asevera que la gravedad de los hechos resulta evidente y que el manual de convivencia escolar tipifica este tipo de conductas en su numeral 1.1) al exigir que los miembros de la comunidad escolar deben “[r]elacionarse de forma cordial, usando un buen trato y resolviendo los conflictos de manera pacífica” destacando que la letra D) de dicho numeral del Manual sanciona como gravísima la conducta consistente en “[a]medrentar, amenazar de cualquier forma, chantajear, intimidar, hostigar, ofender o burlarse reiteradamente de algún miembro de la comunidad".

Destaca que el estudiante se encontraba con carta de condicionalidad para el primer semestre de 2023 y que dicho documento “implicaba el compromiso del alumno nombre reservado en orden a respetar las normas de convivencia”. Sostiene que las conductas verificadas por el menor el pasado día 16 de junio dejaron al descubierto un incumplimiento grave de las normas de convivencia así como los compromisos referidos en la carta de condicionalidad, la cual tenía su origen en hechos ocurridos en el mes de octubre de 2022, según se pudo comprobar, el alumno nombre reservado tuvo un conflicto con otros estudiantes del I Medio B, “conducta del alumno nombre reservado consistente en insultos, garabatos, codazos hacia otros estudiantes del Colegio”.

El abogado de la parte recurrida se refiere a los hechos acaecidos el 16 de junio, antes del episodio con el psicólogo encargado de convivencia escolar, señalado que a las 13:00 horas, dos estudiantes de iniciales M.V. y L.S. bajaron por las escaleras del colegio con su balón de volleyball. Mientras iban por el pasillo, el estudiante nombre reservado se dirige detrás de ellos, les quita el balón y lo lanza a través de las escaleras. Bajan los tres y Máximo ya en la cancha, los encara con la intención de pelear; y que “[e]l video existente en el Colegio muestra cómo otro estudiante retiene al alumno M.V. para que nombre reservado lo golpee.

Asegura que después de la salida de clases, se produce un nuevo altercado entre los estudiantes M.V., L.S. y nombre reservado fuera del establecimiento escolar y transcribe lo que habrían declarado estos alumnos en la investigación interna.

Sobre la fractura nasal a que hace referencia el recurso destaca que “el estudiante nombre reservado tenía programada una intervención por la desviación de tabique en su nariz, un mes antes de lo acontecido y relatado en las letras anteriores”.

En lo referido al rol que habría cumplido el encargado de convivencia del colegio Sr. nombre reservado, asegura que éste siempre se ha desempeñado con rigor y profesionalismo, que se acercó empáticamente al estudiante para consultarle cómo se sentía y que no es efectivo lo que se indica en el recurso en orden a que este Encargado de Convivencia le haya exigido una entrevista formal el día 16 de junio de 2023.

Contradice lo señalado en el recurso en orden a que el señor nombre reservado formara parte del Comité de Ética del Colegio que revisó los antecedentes relativos a la expulsión de nombre reservado. Tampoco participó de las deliberaciones del Comité de Ética doña nombre reservado (Coordinadora de Convivencia del III Ciclo), como erróneamente se señala en el recurso.

Transcribe la declaración prestada por el Sr. nombre reservado y asegura que los hechos relatados, fueron debidamente comprobados por su representada a través de los testimonios de los adultos presentes en el momento de producirse las circunstancias relatadas, todos funcionarios del colegio, y que “dio las facilidades para que tanto nombre reservado como sus padres presentaran los descargos, lo que efectivamente ocurrió”. Afirma que la cantidad y coincidencia de las declaraciones de los funcionarios del Colegio, más las imágenes de video que las respaldan, hicieron formar la convicción sobre la efectividad de los hechos denunciados.

Afirma que su representada respetó las reglas debido proceso, que los padres del estudiante tuvieron acceso a la información medular de lo acontecido, “sin perjuicio que ellos nunca solicitaron los antecedentes de la carpeta investigativa; pero, a pesar de ello, el Colegio siempre puso a disposición de ellos los antecedentes que fundaban las medidas disciplinarias” y que se les indicaron los hechos ejecutados por su hijo que infringían las normas del Manual de Convivencia Escolar y aquellos que relataron los funcionarios del Colegio que fueron testigos oculares de estas circunstancias fácticas. Afirma que prueba de lo que se viene diciendo, puede observarse en el intercambio de correos electrónicos mantenidos por el Colegio con los padres del alumno nombre reservado cuyo contenido transcribe.

Seguidamente la parte recurrida se refiere al recurso de reconsideración interpuesto por los padres del estudiante y a su rechazo, transcribiendo partes de dicha decisión.

En lo que dice relación con el trastorno de déficit atencional con hiperactividad con el cual, según la parte recurrida, se intenta matizar la gravedad de los hechos, asegura que este “tiene carácter de transitorio y no permanente, se trata con adecuaciones en el proceso de aprendizaje y no evaluativo” y que durante la etapa escolar el colegio hizo lo que el médico tratante de Máximo indicó (por ejemplo, dar más tiempos para rendir las evaluaciones y que el estudiante saliera de la sala cuando lo necesitaba, entre otras acciones)” y que “dicho Trastorno no influyó en el rendimiento escolar del alumno, ya que se le brindaron todos los apoyos desde la profesional del establecimiento (Educadora diferencial) para rendir de forma adecuada los procesos evaluativos de acuerdo con su nivel y edad. Con todo, el alumno tenía reiteradas inasistencias y atrasos, sin perjuicio de que en variadas ocasiones no se presentaba a rendir sus evaluaciones”.

En cuanto al Acta de Expulsión, las faltas gravísimas que motivan la sanción, son las conductas que en detalle se han descrito y que consisten en infringir el Manual de Convivencia Escolar en los términos que indica el punto 1.1. de la señalada normativa.

Niega que exista vulneración de derechos constitucionales puesto que su representada cuenta con un Manual de Convivencia Escolar, el cual tipifica las conductas y sanciones y establece un procedimiento sancionatorio, garantizando el debido proceso y en el caso concreto, se atuvo a la normativa disciplinaria. Cita jurisprudencia de la Exma. Corte Suprema al rechazar recurso de protección en casos similares.

Sostiene que la Carta Fundamental consagra en el numeral 11 de su artículo 19, el derecho a la libertad de enseñanza, lo que incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales, estando facultada su representada para definir el proyecto educacional, los medios para su logro, el régimen de dirección, administración y responsabilidad, las normas de orden y disciplina. Cita el artículo 3° de la Ley General de Educación.

Asevera que tampoco se ha vulnerado el artículo 19 N° 3 de la Constitución ya que en lo que respecta al menor en favor del cual se recurre, el colegio se ha ajustado al Manual de Convivencia Escolar y a la ley vigente y que se cumplieron con todas las exigencias de un debido proceso. Cita nuevamente jurisprudencia de la Exma. Corte Suprema.

Afirma que tampoco se produce la supuesta infracción al artículo 12 de la Convención de Derecho del Niño porque los documentos acompañados en un otrosí acreditan que tanto el estudiante como sus apoderados fueron debidamente escuchados y pudieron plantear los descargos y recursos que de acuerdo al Manual de Convivencia Escolar procedían en la especie.

En relación a una eventual afectación a la garantía constitucional del artículo 19 N° 10 de la Carta fundamental, relativo al derecho a la educación, cabe señalar que en manera alguna se la transgredidos dicha norma, haciendo presente, además, que tal garantía no se encuentra amparada por la acción de protección, conforme así lo dispone el artículo 20 de la misma Carta Fundamental.

Finalmente, asegura que en modo alguno implica una vulneración al derecho de propiedad toda vez que tanto el estudiante como sus apoderados conocen la existencia del Manual de Convivencia Escolar y, consecuencia, tienen pleno conocimiento que -en determinados casos y frente a determinadas conductas tipificadas y sancionadas- un alumno puede perder la calidad de estudiante o alumno regular del establecimiento, tal como ocurrió en la especie.

Asevera que en el contrato de prestación de servicios educacionales que une a las partes se estipuló que su vigencia es de plazo fijo y que tendrá una duración por el período escolar correspondiente, entre el mes de marzo a diciembre del año respectivo, gozando cada una de las partes de la libertad para renovarlo o no. Al no tratarse de un contrato de tracto sucesivo no hay un derecho de propiedad que se haya incorporado en el patrimonio de la recurrente o de su representado que se vea amagado por la medida de no renovación de la matrícula del alumno. Además, afirma, la cláusula primera del contrato contempla de manera expresa que los apoderados tomaron conocimiento de los reglamentos de convivencia escolar y quedaban sujetos al mismo.

Concluye que la acción constitucional no puede ser acogida desde el momento en que la recurrida, al aplicar la sanción de expulsión, lo hizo conforme a la normativa vigente y como consecuencia de faltas muy graves cometidas por el estudiante, estando facultada en virtud del Manual de Convivencia Escolar, en el marco de un justo procedimiento, sin que de manera alguna se haya incurrido en un acto arbitrario o ilegal que haya afectado los derechos constitucionales del afectado con la medida.

Cuarto: Que el recurso de protección de garantías constitucionales constituye una acción constitucional de urgencia destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos constitucionales que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe su ejercicio.

Conforme a lo anterior, para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la judicatura esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

Quinto: Que el colegio San Felipe Diacono alegó en primer término la extemporaneidad de la acción intentada, sobre la base de que la recurrente habría tomado conocimiento del acto arbitrario e ilegal, esto es, la resolución que aplicó al estudiante la sanción de expulsión, el día 30 de junio de 2023 y no el día 20 de julio pasado tal como sostiene esta última, fecha en la cual se comunicó al padre del adolescente de autos la decisión definitiva, correspondiente al pronunciamiento de la recurrida respecto del recurso de reconsideración entablado.

A este respecto, resulta importante destacar que el día 4 de julio de 2023, don nombre reservado, padre del adolescente interpuso ante la Sra. Directora del establecimiento educacional recurrido, doña nombre reservado, un recurso de reconsideración en contra de la resolución de 30 de junio que aplicó la sanción de expulsión de su hijo, recurso contemplado en el Manual de Convivencia Escolar y que, a través de los argumentos expuestos, buscaba revertir la máxima sanción aplicada, el que fue resuelto desfavorablemente y comunicado a los padres del adolescente el 20 de julio pasado, siendo este última decisión el acto terminal del procedimiento llevado a cabo por el colegio y el recurso de protección fue ingresado el 6 de agosto de 2023.

En consecuencia, el plazo de fatal de 30 días corridos dispuesto en el artículo 1 del Autor Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, no se encontraba vencido y la presente acción no es extemporánea.

Sexto: Que aclarado lo anterior la parte recurrente tilda de ilegal y arbitraria la expulsión del estudiante nombre reservado, quien cursaba Tercer Año Medio, del Colegio San Felipe Diacono, por decisión de 30 de junio de 2023, la que fue confirmada por el rechazo de 20 de julio de 2023, por parte de la Directora del referido establecimiento educacional, del recurso de reconsideración que presentara el apoderado del adolescente. La sanción de expulsión fue motivada por hechos acaecidos el día 16 de junio de 2023, al interior del establecimiento educacional.

Lo anterior, dice relación con la infracción al Manual de Convivencia Escolar que rige la comunidad educativa, en relación al tipo de sanción aplicada y a la vulneración de las normas mínimas del debido proceso, según lo reseñado extensamente en la parte expositiva del presente fallo.

Séptimo: Que del mérito de los antecedentes allegados por las partes, apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se desprende que el día 16 de junio de 2023, alrededor de las 15:15 horas el estudiante de 3° año medio del colegio San Felipe Diácono, de la comuna de Calera de Tango, el estudiante nombre reservado, quien padece de un trastorno de déficit atencional con hiperactividad, llegó hasta la oficina del coordinador de convivencia nombre reservado profiriendo expresiones soeces en su contra, procediendo a arrugar y arrojar unos papeles que tenía el profesional en su escritorio, escupiéndolos con sangre. Lo anterior ocurrió con posterioridad a que el joven fuese agredido por otros alumnos del establecimiento.

Además, se acreditó que el adolescente a fines del año 2022 recibió por parte del colegio la sanción denominada “carta de condicionalidad” por actos que fueron calificados de hostigamiento a otros estudiantes, luego que fuera acogida la solicitud de reconsideración que dedujo su padre respecto de la medida de cancelación de la matrícula que se le había impuesto originalmente. Como consecuencia de esto último el padre suscribió el 24 de noviembre de 2022 un compromiso de buen comportamiento en el cual indicaron que Máximo tomó conciencia del riesgo al que lo impone su impulsividad y asumió su compromiso a respetar en todo momento lo establecido en el manual de convivencia escolar.

De los antecedentes acompañados al recurso, consta el acta de la reunión del comité de ética celebrada el 30 de junio de 2023, en la que se expresa que la condicionalidad del adolescente se fundó en que dicho estudiante molestó e insultó en forma reiterada a otros alumnos, desafiando e instando a resolver los conflictos de forma violenta; dicha condicionalidad fue revisada el 30 de mayo de 2023 y se decidió no alzar tal medida porque en dicho año presentó conflictos con otros compañeros, fijándose su revisión para el 30 de agosto de ese año, lo que consta además de la copia de un acta de la entrevista realizada por la coordinadora de formación del establecimiento recurrido al padre del nombre reservado el 30 de mayo de 2023 por el motivo de la revisión de la condicionalidad de este último. En ella se deja constancia que se revisaron tres situaciones ocurridas con otros tres alumnos del colegio, indicándose que las dos primeras habían sido abordadas y que la última sería abordada por el profesional nombre reservado.

Octavo: Que corresponde en consecuencia determinar a la luz de los antecedentes antes indicados, si las medidas adoptadas por la recurrida son arbitrarias o ilegales, o en su caso, si se aplicaron dando cumplimiento a lo establecido tanto en el manual de convivencia escolar como en el reglamento interno del colegio.

Noveno: Que en lo relacionado con el caso de marras, el manual de convivencia escolar de la recurrida dispone en su Título III sobre “Categorización de las faltas”, que las faltas, atendida su gravedad, pueden ser leves, graves o gravísimas y serán aplicables de 1° básico a 4° medio. A continuación describe qué se entiende por cada uno de estos tipos de falta, la sanción y el responsable de implementarla.

En lo referente a las faltas graves señala que: “Se consideran faltas graves las actitudes y comportamientos que atentan contra la dignidad, seguridad o bienestar físico y/o psicológico propio o de otra persona; así como acciones deshonestas que alteran el normal desarrollo de las clases y el aprendizaje. Son acciones que además dañan los espacios comunes (tanto al interior como en espacios aledaños al establecimiento) o los bienes del Colegio”.

Sobre las faltas gravísimas dispone que: “Se consideran faltas gravísimas las actitudes y comportamientos que ocasionan un daño mayor a otros, a sí mismo o a la comunidad o a los bienes del Colegio o de otros miembros de la comunidad, las cuales atentan contra los valores del Colegio, tanto en la formación personal como de la convivencia”.

Luego el manual señala que “[p]ara las sanciones se considerarán las atenuantes, agravantes, etapa de desarrollo del estudiante. A los estudiantes se le podrá aplicar más de un compromiso o amonestación, no pudiendo superar más de dos del mismo instrumento sancionatorio”.

A su vez, en el Título IV, denominado “Consecuencias frentes a las transgresiones”, se establecen las diferentes intervenciones de reflexión y sanciones por las distintas faltas contempladas y señala que “[l]a aplicación debe considerar las particularidades de cada caso, como son el contexto y la edad, lo cual puede ser un factor que agrave o disminuya la transgresión” y se contempla una graduación de sanciones que van desde la amonestación verbal hasta la expulsión y una definición de cada una. Respecto de la expulsión, el Manual la define de la siguiente manera: “Inmediatamente después de analizada y evaluada su situación escolar, el estudiante deja de pertenecer al establecimiento educacional”.

En lo que se refiere al procedimiento ante faltas leves, graves o gravísimas, el Título VI del Manual de Convivencia establece que ante faltas graves o gravísimas, el procedimiento será el que sigue: a) Indagación: consiste en reunir toda la información relacionada con el hecho, lo que incluye; a.1 la entrevista a los alumnos o personal del Colegio involucrado; a.2 informar vía correo electrónico a los padres o apoderados de lo sucedido y recibir la información que deseen aportar; a.3 “deberá considerarse toda la documentación y pruebas que permitan esclarecer lo ocurrido.”

De acuerdo al manual, si la decisión es de no renovación de matrícula o de expulsión de un estudiante, ésta sólo podrá ser adoptada por la o el Director del establecimiento.

A continuación el Manual establece un procedimiento especial por faltas graves o gravísimas que puedan traducirse en expulsión o cancelación de matrícula de acuerdo a la Ley Nº 21.128 (Aula Segura).

Décimo: Que de la comunicación de 30 de junio de 2023, emanada del colegio recurrido, se lee que las medidas aplicadas al estudiante por quien se recurre se fundan en: “Que con fecha 16 de junio de 2023 a las 14.45 aproximadamente, el estudiante nombre reservado, irrumpe en la oficina donde se encontraba el coordinador de convivencia del III ciclo, nombre reservado, procediendo a insultarlo e intimidarlo, mediante expresiones y groserías tales como: “ahí tení tus protocolos culiaos”, “ahí tení tu firma culia que no sirve para nada”, junto con arrebatarle de manera violenta de las manos al mencionado profesional, hojas que utilizaba para su trabajo, arrugándolas, escupiéndolas con sangre, pegándolas en las paredes y filmando o realizando dicho gesto, al profesional mencionado, actos que constituyen agresiones verbales y acciones intimidatorias hacia este”. A continuación indica que esos hechos se acreditaron mediante el testimonio del afectado, de dos funcionarias y del profesor jefe el estudiante “y un video de la cámara del área de recepción que registró el incidente”.

Agrega “[q]ue la gravedad de los hechos descritos implica que se ha infringido la siguiente norma del manual de convivencia: “1.1 Relacionarse de forma cordial, usando un buen trato y resolviendo los conflictos de manera pacífica”, habiendo incurrido en la siguiente transgresión: 1.1 letra D del manual: “Amedrentar, amenazar de cualquier formar, chantajear, intimidar, hostigar, ofender o burlarse reiteradamente de algún miembro de la comunidad.”. Esta transgresión se encuentra calificada en el Manual de Convivencia como una falta gravísima”.

Argumenta además que “nombre reservado se encuentra con carta de condicionalidad para el primer semestre de 2023, medida disciplinaria aplicada el 24 de noviembre de 2022 …” y que dicha carta “implica el compromiso de Máximo de respetar las normas de convivencia y los actos realizados el día 16 de junio antes descritos, Máximo incumplió gravemente las normas de convivencia”.

Sostiene que la circunstancia de encontrarse “posiblemente afectado emocionalmente por la agresión de que había sido objeto minutos antes, si bien se ponderó, no permite de ningún modo avalar la magnitud de la agresión, insultos e intimidación de que realizó en contra del coordinador de convivencia escolar del III ciclo del colegio.”

Concluye la referida comunicación que se “ha adoptado la medida disciplinaria de expulsión del alumno…”.

Luego, al resolver la solicitud de reconsideración la comunicación respectiva, de 20 de julio pasado, aborda “las pruebas recopiladas” consistentes en “los testimonios de los adultos presentes en el hecho, que por circunstancias obvias son todos funcionarios del colegio” y que se “dio las facilidades para que tanto Máximo como sus padres presentaran los descargos, lo que efectivamente ocurrió”. Afirma que “[l]a cantidad y coincidencia de las declaraciones de estos funcionarios, más las imágenes de video que las respaldan, hicieron formar convicción sobre la efectividad de los hechos denunciados, de manera tal que se estimó no solo innecesario, sino inadecuado entrevistar a Agustina, que fue apreciada con gran desesperación y sufrimiento mientras presenciaba los hechos”.

En cuanto al procedimiento para alumnos con Necesidades Educativas Especiales (NEE), este se refiere a situaciones “que estén asociadas a conductas sociales, lo que no es el caso de Máximo, ya que se asocian al aprendizaje, por lo que no resulta procedente haber aplicado a su caso”. Agrega que el colegio “tiene la más firme convicción de no haber discriminado a Máximo, ni por presentar NEE ni por ningún otro motivo, ya que lo que hizo fue aplicar una medida contemplada en el Manual ante una falta gravísima de agresión e intimidación a un funcionario del colegio, en circunstancias que se encontraba condicional. Obviar esa sanción por el sólo hecho de presentar Máximo NEE, sería entregarle una suerte de inmunidad amparada en dicha condición, lo que la ley no ha establecido”.

Respecto a “los hechos que provocaron la acción de Máximo en el colegio, cabe recordar que la secuencia se inicia al interior del colegio, cuando poco antes del final de la jornada, Máximo patea una pelota perteneciente a uno de los alumnos que posteriormente lo agreden y cuando se enfrenta a empujones por esa acción, Máximo le da un golpe de puño en la cara al mismo alumno. Es ahí cuando interviene el encargado de convivencia nombre reservado y Máximo le advierte que esto no se quedará así. Luego, aproximadamente a las 13:50 horas viene la agresión de los dos alumnos a Máximo fuera del colegio, (la que desde luego éste condena y ha sancionado drásticamente), retirándose Máximo a su casa donde es asistido por sus padres. Posteriormente van los padres con Máximo al colegio y la irrupción de Máximo en la oficina de don nombre reservado ocurre entre las 15:15-15:30 horas, es decir al menos 1:30 después de haber sido agredido por los otros alumnos y estando en presencia de sus padres, por lo que el colegio desestima que pueda considerarse como una especie de atenuante haber actuado en un estado que le haya cegado o alterado gravemente la conciencia al punto de perder el control como lo hizo con el señor nombre reservado.”

Undécimo: Que, a fin de determinar entonces la legalidad y razonabilidad de la medida impuesta, ha de tenerse en consideración que la adopción de la medida de expulsión debe ceñirse a lo dispuesto en el Manual de Convivencia del establecimiento educacional, que señala los el procedimiento que debe seguirse para la adopción de las sanciones allí descritas.

Duodécimo: Que de los antecedentes reseñados en los considerandos precedentes, se desprende que el establecimiento recurrido al disponer la expulsión del alumno nombre reservado no incurrió en alguna actuación arbitraria o ilegal. En efecto dicha sanción fue impuesta luego que se determinara por el establecimiento educacional la falta gravísima en que este incurrió al irrumpir en la oficina del coordinador de convivencia y proferirle diversos insultos además de tomar alguno de los papeles que se encontraban en su escritorio y arrugarlos, encontrándose descrita dicha conducta en el numeral 1.1 letra d del manual de convivencia escolar, y categorizada como falta gravísima. Se debe también añadir que la decisión de expulsión se adoptó teniendo en consideración además la condicionalidad a la que se encontraba afecto, y que a pesar de ello con anterioridad a estos hechos ya había participado en tres agresiones a compañeros de curso.

Debe señalarse además que en la especie se respetó el procedimiento establecido en el manual de convivencia escolar, que el adolescente y sus padres fueron oídos y se les dio la posibilidad de presentar pruebas y antecedentes en forma previa a la decisión de expulsión, que el apoderado ejerció el recurso de reconsideración contemplado en el la normativa interna, y que la decisión de expulsión se encuentra debidamente fundada.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las garantías Fundamentales, se declara:

Que se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por Marlys Castillo Triviños, en representación de nombre reservado, en favor del hijo de esta última, el adolescente nombre reservado.

Acordado con el voto en contra del abogado integrante señor Urquieta, quien estuvo por acoger la acción constitucional y dejar sin efecto la expulsión del estudiante por quien se recurre, en razón de los siguientes fundamentos:

1° Que de los antecedentes que obran en autos es posible inferir que el episodio en el cual el el adolescente sancionado profirió insultos y actos intimidatorios en contra del Encargado de Convivencia Escolar al interior del establecimiento educacional se produjo luego de que, aproximadamente 1 hora antes de ese mismo día -16 de junio de 2023- dos estudiantes del mismo colegio le habrían provocado una fractura nasal y traumatismo dentoalveolar, las que fueron diagnosticados como “lesiones graves” en el CESFAM de Bajos de San Agustín en la comuna de Calera de Tango, siendo el menor de edad posteriormente atendido en la urgencia de la Clínica San María. Los dos estudiantes fueron detenidos y luego formalizados por el delito de lesiones graves el 17 de junio de 2023 en la causa RIT 5976-2023 del Juzgado de Garantía de San Bernardo, fecha en la cual se les dejó en libertad y se les aplicó la medida cautelar del artículo 155 g) del Código Procesal Penal.

2° Respecto a la circunstancia antes descrita, se aprecia que en el texto de la decisión de expulsión de 30 de junio de 2023, el establecimiento educacional recurrido se limita a señalar que el estudiante podría estar “posiblemente afectado emocionalmente por la agresión de que había sido objeto minutos antes” lo que “si bien se ponderó” no permitiría avalar el actuar del adolescente. A su vez la resolución que rechazó el recurso de reconsideración de 20 de julio de 2023, es igual de escueto disponiendo que “el colegio desestima que pueda considerarse como una especi[e] de atenuante haber actuado en un estado que le haya cegado o alterado gravemente la conciencia al punto de perder el control como lo hizo con el señor nombre reservado”.

3° A entender de este disidente, el escaso desarrollo que hace el colegio en las resoluciones mencionadas en este punto, en torno a los efectos que pudo causarle al adolescente haber sido golpeado y agredido físicamente por otros 2 estudiantes, poco antes de los hechos que motivaron su expulsión, impide la correcta inteligencia de la decisión, careciendo por lo tanto la medida de expulsión de una adecuada fundamentación, lo que la vuelve en arbitraria, por una parte, y por la otra inservible para ejercer un adecuado derecho de defensa, con lo que se violenta la garantía del debido proceso.

4° A lo anterior se suma la circunstancia de que ni en la decisión en virtud de la cual se expulsa al estudiante ni al resolver el recurso de reconsideración intrepuesto en contra de ella, la Directora del establecimiento educacional se hace cargo de las atenuantes alegadas, las que se encuentran contempladas en el Manual de Convivencia Escolar, tales como el reconocimiento espontáneo de la conducta incorrecta, la falta de intencionalidad en el hecho, la buena convivencia a lo largo del tiempo en el Colegio, el procurar por iniciativa propia, reparar el daño o compensar el perjuicio causado.

5° Por último, la resolución de 20 de julio de 2023, que falla el recurso de reconsideración en contra de la expulsión, desecha la aplicación del capítulo V del Manual de Convivencia Escolar sobre el procedimiento para alumnos con Necesidades Educativas Especial (NEE), bajo el argumento de que dichas necesidades especiales -el estudiante padece de TDAH (Trastorno Déficit Atencional Hiperactividad)- “se asocian al aprendizaje” y no a “conductas sociales”, sin que se indiquen antecedentes objetivos que permitan llegar a esa conclusión ni desvirtuar lo señalado por la psicóloga clínica Katty Mora Henríquez en el Informe Piscológico de fecha 5 de julio de 2023, oportunamente acompañado por el apoderado del adolescente por el que se recurre.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante Carlos Urquieta Salazar.

N°3031-2023 – Protección.

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